臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,簡上,73,20130613,2

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第73號
上 訴 人 崧霆科技股份有限公司
法定代理人 馬景鵬
訴訟代理人 唐宏明
訴訟代理人 董晉良律師
被上訴人 陳志祥
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於本院桃園簡易庭民國101 年2 月10日100 年度桃簡字第921 號第一審判決提起上訴，本院於102 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸萬玖仟參佰玖拾捌元。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文；

又前開規定，依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序準用之。

本件被上訴人雖曾於上訴人提起上訴後，在本院審理時，具狀就原審判決中對其不利益部分提起附帶上訴（見本院卷第26頁、第27頁），惟被上訴人於本院民國101 年5月31日準備程序期日時，當庭以言詞表示撤回附帶上訴（見本院卷第137 頁），上訴人對其撤回並表示無意見（見本院卷第187 頁之101 年9 月13日準備程序筆錄），是被上訴人撤回其附帶上訴，自應予准許，先予敘明。

二、次按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定可明。

本件上訴人原上訴聲明係請求：（一）原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）130,000 元；

嗣上訴人於101 年5 月15日具狀變更其第2項上訴聲明所請求金額為53,442元（見本院卷第117 頁至第118 頁）；

再於101 年10月4 日具狀變更其第2項上訴聲明之請求金額為69,398元（見本院卷第233 頁至第234 頁）。

核其所為訴之變更，係屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法即無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人方面：

（一）上訴人起訴主張：⒈被上訴人於99年12月31日前為上訴人公司總經理，綜理上訴人公司之大小事務，被上訴人於99年10月27日以其個人信用卡線上刷卡支付上訴人向網際威龍科技有限公司（下稱網際威龍公司）租用電子信箱及網址註冊費共35,100元後，再於99年10月28日以網際威龍公司之電子帳單付款確認通知填具請款單向上訴人支領該35,100元而侵占入己。

詎上訴人於99年11月19日支付該筆款項予被上訴人後，卻於100 年初接獲網際威龍公司通知該筆帳款尚未給付，因電子信箱及網站之使用重大影響上訴人公司之運作，上訴人於網際威龍公司表示若再不結清款項將隨即停止所有服務下，不得已遂於100 年2 月10日將該筆35,100元之款項再給付予網際威龍公司。

⒉又被上訴人於總經理任期內，曾分別於99年10月31起至99年11月10日（實際出差時間為99年10月31起至11月7 日，下稱第一次出差）及99年11月25日起至99年11月27日（下稱第二次出差），以至中國大陸出差為由向上訴人預支2次旅費，共計為人民幣40,000元（因匯率變動，折合新台幣約為188,860 元），依上訴人公司出差規則，公司人員出差時預支之交通費及住宿費等旅費，採實報實銷制，故被上訴人應於出差後立即提出相關單據進行核銷，否則所有未提出單據核銷之部分即視為未支出，應全數返還予上訴人，惟被上訴人卻僅於99年11月29日對第二次出差提出共21,364元之差旅費報銷，並於99年12月31日完成沖抵，然其餘上訴人所給付之167,496 元（188,860 元－21,364元＝167,496 元），被上訴人卻未提出任何單據進行核銷，亦未返還予上訴人，被上訴人於99年12月31日離職後，經上訴人查核所有本由其所控管之文件後始知上情。

⒊被上訴人未如實支付上訴人委託給付之租用電子信箱及網址註冊費，致上訴人須再行給付35,100元予網際威龍公司，而上訴人預支之167,496 元差旅費更遭其侵吞，上訴人自得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還其無法律上原因而受領共202,596 元（35,100元＋167,496 元＝202,596 元）之利益。

又上訴人因被上訴人出示網際威龍公司之電子帳單付款確認通知並填具請款單，遂將35,100元交付予被上訴人，然被上訴人卻故意挪用該筆款項，致上訴人必須再行給付予網際威龍公司，而被上訴人明知未核銷之差旅費應返還予被上訴人，卻刻意將該筆款項納為己有，被上訴人之侵權行為已直接致上訴人受有損害，被上訴人依民法第184條第1項前段之規定應賠償之，顯為甚明。

上訴人雖曾多次欲商請被上訴人務必返還上開兩筆款項，然因上訴人卻避不見面，無從聯繫，上訴人曾寄發存證信函請被上訴人務必於文到3 日內至上訴人公司返還款項，惟被上訴人於100 年3 月16日收訖後，迄今仍置之不理，方提起本件訴訟。

並聲明：被上訴人應給付上訴人202,596 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

（二）上訴人上訴意旨：⒈原審判決引用被上訴人在原審於101 年1 月17日之言詞辯論終結後所提出99年4 月份、5 月份之薪資單及98年12月份至99年2 月份之薪資轉帳存摺影本等相關證物加以認定事實，且被上訴人提出之存摺影本糢糊不清，上訴人否認其為真正，又薪資單據中，應扣項目包含所得稅、勞保及員工認股費用，原審皆未加以審酌，亦未給予上訴人表示意見之機會，有違民事訴訟法第196條、第209條、第297條等規定。

⒉又被上訴人對出差相關支出並無法一一提出單據證明，如膳雜費僅空口提出請求美金320 元，惟以每日美金20元計算，出差8 天僅有160 美元，何來320 美元？而被上訴人提出之出差資料屬個人支出，與公司業務無涉，且有提出之相關單據僅附影本卻無正本，再有些日期與出差期間不符或甚至無記載日期，開頭更無上訴人公司名義，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條之規定，該等文件未經海基會驗證，故上訴人否認其真正性，況被上訴人迄至100 年3 月16日收受上訴人寄發之存證信函後，皆未至上訴人公司辦理核銷，亦未符合上訴人公司員工出差管理辦法（下稱系爭管理辦法）第6.1.5 條關於應於一週內申報之規定而無從核銷。

另被上訴人出差期間不過十餘日，何有成立辦事處之必要？且上訴人否認有授權被上訴人於大陸之出差中成立辦事處，依上訴人章程第3條規定成立分公司須經董事會決議，但上訴人並未為之，亦無相關之會議紀錄，縱認被上訴人有受委任至大陸處理事務，依民法第548條規定被上訴人歸國後亦未向上訴人報告委任始末而無法請求報酬，上訴人更否認公司投保資料中有訴外人朱逸峰之資料，朱逸峰已於100 年8 月離職，目前長年待在大陸地區，上訴人已長期未與其聯絡，故被上訴人所提出之明細表項目7-27所載「辦公處辦公費用」，應不得主張抵銷。

況出差費部分被上訴人已於原審主張抵銷，經原審判決認定無理由，故被上訴人未以附帶上訴部分主張抵銷，應無從再予審酌。

且上訴人未就被上訴人於原審主張抵銷卻遭駁回之部分爭執，故不應再由被上訴人主張。

⒊退步言之，縱認被上訴人主張以130,000 元薪資債權之抵銷抗辯為有理由，數額亦應扣除其積欠訴外人馬景鵬之債務67,424元（以每月攤還本金59,723元＋利息7,701 元＝67,424元）。

蓋因被上訴人與馬景鵬於99年7 月14日簽立之借據載明「同意由本人（即上訴人公司）每月薪資扣款攤還」之內容，既經兩造同意，自受其所拘束，且兩造又約定被上訴人委任上訴人代向馬景鵬為清償債務之行為，則上訴人於委任關係中，為被上訴人之債務履行輔助人，上訴人無須以馬景鵬之名義起訴亦可為之。

況上訴人已依委任關係約定，就被上訴人99年12月份薪資之67,424 元開立扣繳憑單，送至稅務機關，將債務分期清償予馬景鵬所指定之訴外人孫根明之帳戶，顯已以指示交付方式先給付予被上訴人，依委任關係或第三人清償之法律規定，上訴人均取得被上訴人主張67,424元之權利，故不可因上訴人未實際將薪資匯款或直接交付予被上訴人，而認定上訴人未交付上開薪資。

⒋再者，上訴人於核發薪資時均會將所得稅預先扣除，但被上訴人99年12月份所應繳納之所得稅，因此部分薪資尚未給付，故上訴人尚未代繳，則上訴人於核發99年12月份薪資時，自須扣除所得稅7,160 元（上訴人對此部分嗣後不再主張），加計勞保費用659 元、健保費用665 元、福利金650 元，實際給付必須扣除相關費用9,134 元（7,160元＋659 元＋665 元＋650 元＝9,134 元），並非實際給付足額130,000 元。

而上訴人已繳納被上訴人99年12月份之勞、健保費用，亦將被上訴人之退休金提撥予行政機關專戶，可知上訴人確有盡應負之義務。

甚且，被上訴人回國後並未向上訴人報告，已如前述，是依民法第548條之規定，被上訴人不得請求報酬。

而被上訴人未依約向上訴人履行清償義務，故上訴人依民法第546條之規定向被上訴人請求費用償還及債務清償以為抵銷抗辯，自有理由。

是以，數額亦應扣除勞健保費用及福利金共1,974 元及積欠馬景鵬之債務67,424元，共計69,398元之數額，則上訴人僅需給付被上訴人60,602元之薪資，則被上訴人主張之抵銷抗辯，於69,398元範圍內，即無理由。

故原審判決縱以被上訴人積欠馬景鵬之債務有當事人不適格問題無法抵扣，而逕以130,000 元之數額加以抵銷，乃有判決違法之情事。

二、被上訴人方面：

（一）被上訴人代上訴人向網際威龍公司承租電子郵件伺服器，期間自99年10月22日至101 年10月21日止（為期2 年）。

被上訴人當時兼任上訴人公司網路管理員（MIS 管理員），先向網際威龍公司在網路上訂購後，隨即以被上訴人信用卡先行代支付款項35,100元，惟因信用卡確實未扣款，故被上訴人就電子信箱及網址註冊費用35,100元部分，應予給付而不再主張抵銷。

（二）而被上訴人於99年間任職於上訴人公司，原為上訴人公司董事長，被上訴人於上訴人公司現任法定代理人馬景鵬擔任董事長之後，隨即轉任總經理一職，99年10月及11月分別因職務關係為上訴人公司至中國大陸地區出差，並向上訴人借支各預支人民幣20,000元，總計人民幣40,000元（折合新台幣為167,496 元），惟於回台後向上訴人申請核銷支出費用135,794 元，卻遭上訴人公司多次推託、百般阻撓，使被上訴人因個人生涯規劃考量，於99年12月31日離職前無法完成向上訴人公司申請核銷支出135,794 元之手續，且系爭管理辦法非正式公告文件，又係於99年11月22 日 制定，依系爭管理辦法6.1.5 條之規定，須經總經理核准後公布實施，然系爭管理辦法被上訴人未曾見過，亦未經被上訴人簽名核可後而發行，故系爭管理辦法之真實性，即有疑義，應為上訴人臨訟杜撰而來。

（三）又被上訴人提出之單據日期均在出差期間內，並無日期不符之情形，而膳雜費實為160 美元，320 美元應係繕打錯誤所致，且依慣例，在大陸出差或開銷憑證僅需主管簽核核准即可，毋須經海基會驗證。

另因當時上訴人自99年11月9 日聘任朱逸峰為上訴人公司及東莞長安辦事處之營業銷售部經理，且上訴人當時在大陸正申請成立公司中，尚無執照，故資金尚無法匯入上訴人在大陸之公司，而出差費中之辦事處辦公費用即為支付朱逸峰在大陸期間之開銷，被上訴人出差時即先給付朱逸峰明細表項目7-27之費用。

又上訴人決議在大陸地區設立公司及各區辦事處，係以當時上訴人公司董事長馬景鵬直接交辦執行，故公司內部無會議紀錄存在。

（四）再者，上訴人於被上訴人離職前亦未依勞動基準法第22條第2項規定全額給付99年12月份薪資130,000 元，經被上訴人向桃園縣政府申請勞資爭議協調，經桃園縣勞資和諧促進會協調，上訴人公司應給付被上訴人該月薪資130,000 元，況給付之薪資須預先扣除所得稅7,160 元，此部分為上訴人公司於每月給付薪資時，先行扣除，於被上訴人隔年度繳納所得稅時，上訴人公司再交付扣繳憑單予被上訴人，再行申報，然上訴人公司開立之扣繳憑單稅額為0，可見上訴人未為被上訴人繳納，且被上訴人於101 年6月11日向財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局提出申訴，經該分局回覆上訴人公司係因作業疏失而漏報，顯見上訴人所稱避免計算曠日費時而不再主張等語為謊言，是以，上訴人公司迄今仍未給付，則上訴人公司應給付予被上訴人上開款項，故被上訴人以此主張抵銷，自屬有據。

（五）從而，被上訴人向上訴人公司預支之出差費167,496 元，加計電子信箱及網址註冊費35,100元，被上訴人依民法第546條第1項或176 條第1項及第334條等規定，同意以上訴人於第一次出差所支出之費用135,794 元、上訴人應返還被上訴人之預扣所得稅7,160 元及99年12月份薪資53,442元互抵，扣除後，被上訴人僅欠上訴人公司6,200 元等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人72,596元，及自100 年6 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並就上訴人勝訴部分依職權為假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人69,398元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；

另被上訴人就其在原審敗訴部分即上訴人請求被上訴人給付電子信箱及網址註冊費共35,100元、預支出差費167,496 元之部分雖曾為附帶上訴，惟其嗣後撤回附帶上訴，該部分判決因此確定，不在本院審理範圍內，附此敘明。

四、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人至99年12月31日離職前擔任上訴人公司總經理一職，而上訴人並未給付被上訴人99年12月份之薪資。

（二）被上訴人對電子信箱及網址註冊費35,100元部分確實未扣款而未入帳，故被上訴人此部分應予給付而不再主張抵銷，且被上訴人僅有第一次出差，而無第二次出差（見本院卷第137 頁背面之101 年5 月31日準備程序筆錄）。

（三）上訴人對被上訴人所稱99年12月份薪資有關扣除所得稅7,160 元部分不爭執（見本院卷第179 頁）。

（四）被上訴人有向上訴人借支人民幣40,000元，並對上訴人所稱被上訴人99年12月份薪資扣抵後，上訴人僅需給付60,602元部分，表示無意見（見本院第187 頁正反面之101 年9 月16日準備程序筆錄、102 年5 月30日言詞辯論筆錄）。

（五）兩造對被上訴人與馬景鵬於99年7 月14日簽立之借據之真正無意見（見本院卷第260 頁之101 年12月27日準備程序筆錄）。

五、得心證之理由：上訴人主張原審判決以被上訴人於原審言詞辯論終結後所提出薪資單據、存摺影本為據，而就被上訴人薪資全額為抵銷之部分，顯有違誤，是除原審判決命已確定之被上訴人應給付其72,596元，及自100 年6 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息外，尚應給付其69,398元。

被上訴人固就其應給付電子信箱及網址註冊費35,100元部分，並未爭執，且以其出差支出之金額及薪資主張抵銷，而以上揭情詞置辯，是本件應予審究者厥為：上訴人請求被上訴人再給付之69,398元是否有據？經查：

（一）上訴人得請求被上訴人應給付202,596元：上訴人主張被上訴人自上訴人處請領有電子信箱及網址註冊費35,100元代墊款之不當利益、預支出差費167,496 元迄今未返還，而被上訴人不爭執35,100元未入帳一事，已如前述，惟對第一次出差費支出135,794 元部分，認為上訴人無故不予核銷云云（見本院卷第26頁至第27頁）。

查本件被上訴人已於101 年5 月31日準備程序期日中自陳：關於出差部分，99年10月31日到99年11月7 日為一次出差，第二次出差沒有去等語（見本院卷第137 頁之同日準備程序筆錄），並就出差費部分提出支出135,794 元之相關單據以資證明（見本院卷第28頁至第107 頁），而原審判決以被上訴人逾期提出單據，不予審酌，而命被上訴人應如數給付予上訴人，然兩造間就出差費部分究有被上訴人提出之上開單據是否真正、有無經海經會驗證及核銷是否符合上訴人公司規則（即系爭管理辦法第6.1.5 條規定：出差人員應於銷差後一週內，填妥出差申請暨差旅費報銷單與出差心得報告書，並檢附各項憑證，依核決權限表規定核准後，送財會課核銷，俾憑補領或繳還差旅費。

凡逾期不報，經財會課催報乙次仍不辦理者，出差人員預支之旅費即在其薪資內扣回，不得再行補報，爾後出差不得再行預支旅費。

）等爭執，縱令上列單據均屬實，被上訴人雖於本院準備程序中曾當庭表示：我要提起附帶上訴等語（見本院卷第123 頁之101 年5 月16日準備程序筆錄），嗣因又於本院審理時當庭以言詞表示：「（受命法官問：是否仍要提起附帶上訴？）被上訴人答：不要，該部分要以抵銷方式。」

等語（見本院卷第137 頁之101 年5 月31日之準備程序筆錄）。

是被上訴人已撤回附帶上訴，且被上訴人亦未繳納上訴費用，顯見被上訴人並無上訴之意，故此不利於被上訴人之部分已告確定，業如前述，則本院就此部份無庸再行審酌。

準此，上訴人此部分之主張，洵屬有據。

（二）上訴人之請求，除原審已經准許部分外，得再請求69,398元：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件上訴人固主張原審判決以被上訴人在原審於101 年1 月17日之最後言詞辯論終結後提出之99年4 月份、5 月份之薪資單及98年12月至99年2 月份之薪資轉帳存摺影本等相關證物加以認定事實，且被上訴人提出之存摺影本糢糊不清，上訴人否認其為真正，又薪資單據中，應扣項目包含所得稅、勞保及員工認股費用，原審皆未加以審酌，亦未給予上訴人表示意見之機會，有違民事訴訟法第196條、第209條、第297條等規定。

惟查，被上訴人於101 年1 月17日提出之上開資料，係欲證明其於上訴人公司任職之薪資為130,000 元，況經本院依職權調取原審卷宗，發現原審於最後言詞辯論期日時有命被上訴人於文到五日內補陳薪資條及匯款紀錄到院等語（見本院100 年度桃簡字第921 號卷第136 頁背面之101 年1 月12日言詞辯論筆錄），並未逾期，且原審係又依職權調閱勞保網路資料查詢表查核被上訴人就其薪資為130,000 元之所稱屬實，並非單憑被上訴人所提出之資料片面認定，而被上訴人於本院審理中亦有相同主張，並提出99年12月份薪資單、所得扣繳暨免扣繳憑單附卷供參（見本院卷第132 頁、第133 頁），甚且，上訴人亦有提出被上訴人99年9 月份至11月份之薪資單為證（見本院卷第154 頁至第155 頁），可知被上訴人任職於上訴人公司之薪資為130,000 元一情，堪信為真正。

是以，上訴人此部分對原審判決有違誤之主張，尚不足取。

至於薪資應扣除之項目，詳如後述。

⒉次按債之清償，得由第三人為之。

但當事人另有約定或依債之本旨不得由第三人清償者，不在此限。

第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。

但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。

民法第311條定有明文。

復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。

上訴人又主張應扣除向馬景鵬支付之67,424元（以每月攤還本金59,723元，加計利息7,701 元所得出）、勞健保及福利金等共1,974 元（勞保費用659 元，健保費用665 元，福利金650 元）之費用，則應以實際薪資60,602元（130,000－59,723－7,701 －659 －665 －650 ＝60,602）為抵銷，而非以原審判決所認之被上訴人薪資130,000 元全額為抵銷，是原審判決對薪資單據中，應扣除之上開項目未加以審酌，顯有違誤，然被上訴人答辯以出差支出費用共135,79 4元、薪資60,602元為抵銷抗辯後，僅餘6,200 元云云（見本院卷第140 頁）。

查上訴人起訴請求之債權與被上訴人主張抵銷之債權均為金錢債權，並均已屆清償期，自得適用前述民法第334條第1項抵銷之規定，是被上訴人所為抵銷之抗辯，要屬合法有據。

而上訴人主張被上訴人之薪資130,000 元須扣除被上訴人向馬景鵬分期償還之借款，參以卷附本院100 年度桃簡字第921 號卷第117頁之被上訴人向馬景鵬所簽立之借據記載：「崧霆科技股份有限公司（即上訴人）員工陳志祥（即被上訴人）茲向馬景鵬先生借款1,550,000 元…。

茲借用人陳志祥同意於99年8 月10日起分3 年36期（年利率4 ％）返還前揭款項，恐口說無憑，特立此據為證。

（並同意由本人崧霆每月薪資扣款攤還）」等文字甚明，又被上訴人對借據之真正亦表示不爭執（見本院卷第260 頁之101 年12月27日準備程序筆錄），業如前述，足見被上訴人有向馬景鵬借款之事實，應堪以認定。

且前開債務係為金錢債務，並未具一身專屬性，依其性質亦非不得由第三人為之，又無其他特約禁止下，上訴人自得就前開債務以為清償，並據其提出被上訴人99年12月份薪資單、所得扣繳暨免扣繳憑單為證（見本院卷第132 頁、第133 頁），再提出其他有向馬景鵬借款之公司員工依馬景鵬指定帳戶之匯款資料（見本院卷第243 頁、第244 頁），而被上訴人對匯款資料表示無意見（見本院卷第247 頁之101 年11月8 日準備程序筆錄），可徵上訴人有依被上訴人指示為交付，故被上訴人就薪資扣款分期清償之款項67,424元，應予扣除；

另所得稅額7,160 元部分，因兩造不再爭執此部分應扣除，故不列入扣除項目。

⒊從而，被上訴人主張以薪資全額扣除上列應扣除之項目後，被上訴人之實際薪資為60,602元【計算式：130,000 －67,424－1,974 ＝60,602】，此為上訴人所不爭（見本院卷第187 頁之101 年9 月13日準備程序筆錄），則上訴人得請求被上訴人返還之不當得利為202,596 元【計算式：35,100＋167, 496＝202,596 】，然被上訴人亦得以其對上訴人所有之薪資債權60,602元主張抵銷，兩相扣減，再扣除原審判決被上訴人應給付上訴人72,596元之金額，故經扣除得主張抵銷之數額後，被上訴人尚應給付上訴人69,398元【計算式：202,596 －60,602－72,596＝69,398】，則上訴人請求被上訴人應再給付69,398元之主張，即屬有據。

至於上訴人於102 年4 月17日提出民事綜合辯論意旨狀，觀諸其上訴聲明所載第2項雖載明：「上開廢棄部分，被上訴人應再給付130,000 元予上訴人」等語，惟事實暨理由中確係記載請求被上訴人應再給付上訴人69,398元，而與上訴人之前變更後之上訴聲明相同，可見130,000 元部分應係誤載，附此敘明。

（三）被上訴人另辯稱以出差費為抵銷抗辯云云（見本院卷第137 頁之101 年5 月31日準備程序筆錄），惟出差費之金額多寡及用途等應為兩造爭執之所在，被上訴人主張抵銷已為原審駁回在案，因被上訴人已撤回附帶上訴，無從再予審酌，故被上訴人此部份之抗辯，即非可採。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人所得之不當利益為202,596元，請求除原審判命業已確定之72,596元，及自100 年6 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息外，被上訴人應再給付其69,398元，為有理由，應予准許。

原審就兩造已合意由上訴人逕以被上訴人之薪資扣款分期給付被上訴人與馬景鵬間之借款，及勞、健保費用、福利金等部分，被上訴人主張得為抵銷權之行使範圍未詳予審究，判命被上訴人為上開之給付，自有未洽。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如其聲明所示，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 林宜靜
法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 史萱萱