臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,訴,1329,20130716,1

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1329號
原 告 曹青志
曹豊志
曹昭志
曹得志
曹味珍
林曹春絹
共 同
訴訟代理人 劉玉雯律師
林凱律師
上列 一人
複 代理人 詹亦聰
被 告 曹曉民
曹承義
曹榮信
曹林素娥
曹東生
曹亮吉
曹永功
曹永修
曹永煌
曹耀東
曹永輝
曹詩寬
共 同
訴訟代理人 邱天一律師
被 告 黃曹純貞
曹鳯英
曹翠峯
曹陸瑛
許曹淑秋
康伯智
康繼仁
康亞玲
康季芬
曹賴麵
王業
王小喬
王錫琪
徐曹素雲
陳福全
陳福興
林陳美華
曹淑美
曹美妍
曹芬卿
曹芬薰
曹芬峯
上列當事人間請求確認公同共有關係等事件，本院於民國102 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認坐落桃園縣龜山鄉○○段0 地號土地上如桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示C 、D 部分之獅子平台二座（面積各0.42平方公尺）暨其上石獅二隻、如複丈成果圖所示G 部分之墓石平台（面積12.3平方公尺）暨其上先祖墓石碑三座、如複丈成果圖所示H 部分祖母平台（面積2.65平方公尺）暨其上祖母雕塑像乙座、如複丈成果圖所示I 部分之曹家公墓靈骨塔（基座面積68.23 平方公尺）、如複丈成果圖所示J 部分之慈恩亭（基座面積11.76 平方公尺）、如複丈成果圖所示K 部分土地公平台（面積0.5 平方公尺）暨其上神像乙座以及如複丈成果圖編號C 至編號D 間之曹家公墓大門等建物屬原告及被告曹曉民、曹承義、曹榮信、曹林素娥、曹東生、曹亮吉、曹永功、曹永修、曹永煌、曹耀東、黃曹純貞、曹鳯英、曹翠峯、曹陸瑛、許曹淑秋、康伯智、康繼仁、康亞玲、康季芬、曹賴麵、王業、王小喬、王錫琪、徐曹素雲、陳福全、陳福興、林陳美華、曹淑美、曹美妍、曹芬卿、曹芬薰、曹芬峯公同共有。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告曹曉民、曹承義、曹榮信、曹林素娥、曹東生、曹亮吉、曹永功、曹永修、曹永煌、曹耀東負擔二分之一，餘由原告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法247 條第1項、第2項定有明文。

又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。

若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。

本件原告主張其與被告均為坐落桃園縣龜山鄉○○段0 地號土地（下稱系爭土地）上所建如後述曹家公墓地上物之公同共有人，是被告自應容許原告將訴外人即原告之父曹培昌、母曹尤梅之骨灰及兄弟曹浩志之遺骨送入曹家公墓靈骨塔奉祀等語，然為被告所否認，致原告於私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第5款及第256條分別定有明文。

查原告起訴之聲明本係：「㈠確認坐落系爭土地上所建曹家公墓之靈骨塔、祖母雕塑像石碑、土地公神像、涼亭、石獅、墓園石堤等建物屬兩造公同共有。

㈡被告應容許原告將曹培昌、曹尤梅之骨灰及曹浩志之遺骨，送入曹家公墓靈骨塔奉祀。

被告並應提供曹家公墓大門之鑰匙乙副，以便原告隨時進入祭拜。

㈢前項判決願供擔保，請准宣告假執行。」

等語，嗣於民國102 年1 月17日具狀變更為：「㈠確認坐落系爭土地上如桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖所示C 、D 部分之獅子平台 2座（面積各0.42平方公尺）暨其上石獅2 隻、如上開複丈成果圖所示G 部分之墓石平台（面積12.3平方公尺）暨其上先祖墓石碑3 座、如上開複丈成果圖所示H 部分祖母平台（面積2.65平方公尺）暨其上祖母雕塑像乙座、如上開複丈成果圖所示I 部分之曹家公墓靈骨塔（基座面積68.23 平方公尺）、如上開複丈成果圖所示J 部分之慈恩亭（基座面積11.76 平方公尺）、如上開複丈成果圖所示K 部分土地公平台（面積0.5 平方公尺）暨其上神像乙座以及如上開複丈成果圖編號C 至編號D 間之曹家公墓大門等建物（下稱系爭地上物）屬兩造公同共有。

㈡被告應容許原告將曹培昌、曹尤梅之骨灰及曹浩志之遺骨，送入曹家公墓靈骨塔奉祀。

被告並應提供原告曹家公墓大門、靈骨塔大門以及骨灰塔位柵門之鑰匙各乙副，以便原告隨時進入祭拜。

㈢前項判決願供擔保，請准宣告假執行。」

等語（見本院卷一第299 頁）；

又原告提起本件訴訟原僅列曹曉民、曹承義、曹榮信、曹林素娥、曹東生、曹亮吉、曹永功、曹永修、曹永煌、曹耀東、曹永輝及曹詩寬為被告，嗣於101 年9 月7 日具狀追加黃曹純貞、曹鳯英、曹翠峯、曹陸瑛、許曹淑秋、康伯智、康繼仁、康亞玲、康季芬、曹賴麵、王業、王小喬及王錫琪為被告（見本院卷一第75頁），復於同年10月18日具狀追加徐曹素雲、陳福全、陳福興及林陳美華為被告（見本院卷一第163 頁），再於同年12月24日具狀追加曹淑美、曹美妍為被告（見本院卷一第219 頁），末於102 年1 月31日具狀追加曹芬卿、曹芬薰、曹芬峯為被告（見本院卷一第348 頁）。

核原告上開所為聲明之變更（墓園石堤、靈骨塔大門及骨灰塔位柵門之鑰匙）係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，而就確認兩造就坐落系爭土地上公同共有地上物部分，僅係將原訴之聲明確認地上物之範圍、面積而為事實上之補充、更正，並非訴之變更，另就所為被告之追加，本屬訴訟標的對於數人必須合一確定，合於首揭法律之規定，應予准許。

三、被告黃曹純貞、曹鳯英、曹翠峯、曹陸瑛、許曹淑秋、康伯智、康繼仁、康亞玲、康季芬、曹賴麵、王業、王小喬、王錫琪、徐曹素雲、陳福全、陳福興、林陳美華、曹淑美、曹美妍、曹芬卿、曹芬薰、曹芬峯均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠緣為實現訴外人曹丁波在世之諾言及願望即將散落於各處之曹家先人靈骨集中管理祭祀，曹家親人遂於75年8 月間決議於系爭土地興建曹家公墓及地上物，而系爭土地係由當時之所有權人即訴外人曹澤隆、被告曹東生、被告曹林素娥、被告曹曉民、訴外人曹欽源、訴外人曹碧榕、訴外人曹振芳、被告曹耀東永久無償提供。

又系爭地上物之建造工程費初估為新臺幣（下同）160 萬元，費用由曹丁波房（即曹丁波之子媳：曹欽源、被告曹林素娥、訴外人曹陳照子、曹澤隆、曹尤梅）及訴外人曹田塗房（即曹田塗之子：曹碧榕、曹振芳、被告曹耀東）二房各分擔一半，工程款則由曹振芳暫代墊，俟先祖之遺產即新北市淡水區小基隆土地（下稱小基隆土地）及蕭厝坑土地出售時，始自買賣價金中優先提撥返還。

㈡曹家公墓於76年3 月3 日建造完成，總工程費用為1,956,925 元，各房預付工程款共計189 萬元，餘則由其他親人捐獻15萬元、存款利息2,713 元，總計2,042,713 元，扣除工程費用尚餘85,788元由被告曹林素娥保管。

嗣小基隆土地於77年5 月以每坪1,000 元出售，買賣價金共計6,246 萬元，曹丁波及曹田塗二房之土地所有權人各依應有部分分配上開買賣價金；

於77年6 月17日進行第2 次分配款時，依曹家興建公墓（靈塔）籌備委員會第1 次會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）決議優先由上開買賣價金提撥400 萬元歸還曹家公墓興建工程費用，該提撥之金額則由曹丁波、曹田塗二房各負擔200 萬元，而曹丁波房應負擔之部分由子孫曹欽源、曹培昌、訴外人曹坤地、訴外人曹成金、曹澤隆、陳曹綢等六房平均負擔，每房各負擔333,333 元，則併同原告預付惟尚未退還之工程款94,500元，原告出資興建曹家公墓金額為427,833 元，是原告確為曹家公墓及系爭地上物之原始起造人，自有使用權，復基於建築曹家公墓之宗旨及目的係為供奉先人遺骨、骨灰之處所，被告拒絕原告將曹培昌、曹尤梅之骨灰及曹浩志之遺骨入塔奉祀，並更換曹家公墓之鑰匙，顯無理由，為此，爰依公同共有關係提起本件訴訟等語。

㈢對被告抗辯所為之陳述：⒈系爭地上物確屬兩造公同共有：①系爭地上物均為未辦保存登記之建物，應屬原始出資興建之起造人所有，而如上所述，兩造本於集中祭祀曹家祖先之共同目的而決議共同出資興建曹家公墓及系爭地上物，故兩造均為系爭地上物之所有權人。

又本件係於98年7 月23日前成立之公同共有關係，即應適用修正前民法第827條之規定，曹培昌房之代表曹尤梅雖未出席系爭會議，然曹尤梅確有表示請於會後告知決議結果，並依決議結果於繳款期限屆至前即75年8 月30日繳納建墓基金2 萬元予曹家興建公墓（靈骨）籌備委員會，再於76年3 月間陸續繳納6 萬元及14,500元，並經該委員會受領開立收據，是除於76年3 月3 日前依決議結果繳納建墓基金之各房外，嗣同意自小基隆土地買賣價金中優先扣付400 萬元作為曹家公墓興建基金之人，亦為共同出資興建曹家公墓之原始所有權人，而該等繼承人於繼承開始時承受為集中祭祀曹家先人之共同目的而共同出資興建曹家公墓所生之原始所有權人地位，與其餘兩造對曹家公墓存有公同共有關係。

綜上，曹家公墓及系爭地上物乃出資興建之人及其繼承人公同共有甚明。

②原告為與被告共同興建曹家公墓以祭祀先祖，確實負擔427,833 元（即77年6 月47日入公墓建設墓園基金333,333 元＋預付但未退還之工程款94,500元＝427,833 元），有宗祠基金明細表（下稱系爭基金明細表）及收受現金收據3 紙為憑，而被告對於原告支出之上開金額經記載於系爭基金明細表既不否認，則依該明細表所示兩造均為出資額平均之人，即曹丁波房每一房出資333,333 元，故原告顯非僅出資94,500元，然被告竟對此節避而不談，反執原告所提之76年3 月3日曹家興建公墓經費收支報告表（下稱系爭報告表）、系爭基金明細表及被告所提之如被證二所示之收據4 紙稱原告僅出資94,500 元，顯少於被告負擔之229,500元、292,500 元，是原告繳交之94,500元乃係曹培昌以上之祀奉金，而非曹培昌進塔之權利金云云，顯與事實不符。

又被告所提上開收據4 紙之收費日期為75年8 月25日至76年6 月5 日間，均係77年6 月17日出售小基隆土地前各房預付之工程款收據，是僅能證明被告曹林素娥於該土地買賣前即先繳納預付款229,500 元，然無涉原告是否確有與被告共同出資興建曹家公墓，亦無以推翻原告業於77年6 月17日以上開土地買賣價金扣除之333,333 元及先前繳交之預付款94,500元作為出資興建曹家公墓之事實。

再者，系爭會議紀錄並未記載「分擔額未達229,500 元者即喪失入曹家公墓或祭拜之權利」、「出資94,500元者，僅得祀奉曹丁波、曹田塗世代以上之曹家先祖，其世代以下之子孫不得進塔」等類之約定，是曾依系爭會議決議而出資興建曹家公墓及系爭地上物之人暨其等之繼承人，不問出資比例或金額多寡，均取得對曹家公墓及系爭地上物全部之所有權。

③被告辯以曹尤梅於系爭會議聲言不予分擔建墓費用云云，然該次會議曹尤梅因故未參加，且系爭會議紀錄缺席欄記載「來電通知因事不能出席，請會後告知結果」，況曹尤梅對於曹家公墓之興建不僅全程參與，且繳交預付款及同意於小基隆土地分配之買賣價金中扣繳應負擔之款項，是豈會於系爭會議中聲言不予分擔建墓費用，故系爭會議紀錄於此節之記載顯非真實。

⒉兩造間未就曹家公墓成立默示分管契約：公同共有人間雖得就共有物成立分管契約，惟默示分管契約之成立，乃共有人間對共有物實際上劃定使用範圍，各共有人均有相對應之占有管領部分，互相容忍而未予干涉其他共有人使用、收益伊相應占有管領部分，已歷有年所；

若非各共有人就共有物皆有相應占有管領部分，要難成立分管契約，最高法院83年度臺上字第1377號判決要旨可參。

如前所述，曹家公墓乃兩造先祖為集中祭祀曹家先人所建，並未曾就曹家公墓劃定實際使用範圍，各共有人間亦無各自相應占有管領部分，故兩造顯未就曹家公墓成立默示分管契約甚明。

⒊兩造確依系爭會議決議於77年6 月17日自小基隆土地買賣之價金中提撥400 萬元以興建曹家公墓：①依原告所提之三芝鄉祖產處分明細表所示77年6 月17日第2次款欄明確記載「扣建宗祠基金4,000,000 元」，而被告於101 年9 月7 日言詞辯論期日時不僅不爭執上開明細表之形式真正，甚執以主張原告就興建曹家公墓僅出資94,500元；

復依系爭基金明細表亦載「77年6 月17日入建宗祠基金400萬」，足徵上開400 萬元確係兩造依系爭會議決議自小基隆土地買賣價金中提撥以興建曹家公墓，亦為共同出資興建曹家公墓之原始所有權人。

②依系爭會議決議將小基隆土地買賣價金中扣付之400 萬元興建曹家公墓基金優先扣還各房於76年3 月3 日前所繳納之預付款189 萬元，而剩餘211 萬元中之200 萬元以曹欽源之名義定存生息、11萬元則納入曹家公墓基金之經常費備用，是各房於76年3 月3 日前繳納之預付款189 萬元實因上開優先扣付400 萬元而歸零，故無被告所指如依原告之計算，則各房分擔之工程款早逾189 萬元。

③曹家公墓於77年7 月至10月間興建地上物而支付之工程款及雜費共計144,559 元，係自曹振芳保管之經常費11萬元與77年8 月17日收受之禮金77,400元中扣付，是於77年10月30日結算曹家公墓經常費僅餘42,841元，此有曹振芳交付曹尤梅之結算明細為憑，其上亦記載「77年6 月17日暫存委員曹振芳處11萬基金（另200 萬基金存委員曹欽源）」。

又曹家公墓每月固定支出約38,000元，則自77年成立至99年止，共計支出約836,000 元，然依系爭報告表及76年3 月4 日曹家公墓興建委員會會議紀錄之記載所示，曹家公墓於76年3 月 3日興建完成時，尚僅有85,788元結餘款，並移交由被告曹林素娥負責管理76年度曹家公墓之維護收支，且自小基隆土地買賣價金完成分配起，兩造即未再繳納任何費用，倘非於77年6 月間即自小基隆土地買賣價金中優先扣付400 萬元作為曹家公墓興建基金，則曹家公墓基金早已入不敷出。

④曹家公墓基金於84年間轉由曹振芳保管運用，伊於84年6 月21日將原由曹欽源名義定存生息之曹家公墓基金中之200 萬元以每張50萬元之數額分成4 張存單存入華僑商業銀行桃園分行生息，每月利息12,584元，並於84年12月11日解約，改存放於華南商業銀行；

嗣曹家公墓基金於96年11月間改由被告曹林素娥保管運用，渠於96年11月9 日將曹家公墓基金中之2,171,148 元存入渠開立於華南商業銀行之帳戶，並將其中200 萬元定存，每月利息為4,267 元；

後曹家公墓基金於101 年5 月間轉由被告曹永修保管運用，渠於101 年5 月 8日將曹家公墓基金中之2,081,237 元匯入渠開立於桃園信用合作社之帳戶，並將其中200 萬元定存，每月利息1,833 元，是曹家公墓基金現結餘款約2,097,734 元。

是以，倘非於小基隆土地買賣價金中提撥扣抵400 萬元，亦未自400 萬元中歸還預先繳交之189 萬元，則扣除曹家公墓每年固定支出，曹家公墓基金現結餘款應為39,878,734元；

又倘曹家公墓及系爭地上物之工程款業於76年3 月間即已結清，且曹家公墓基金之結餘款為85,788元，則曹家公墓基金現結餘款2,097,734 元究由何而來。

是以，足徵兩造確依系爭會議決議於77年6 月17日自小基隆土地買賣之價金中提撥400 萬元以興建曹家公墓。

⒋曹家公墓興建工程費用之分擔方式要無先、後代之區別：如前所述，兩造確有自小基隆土地買賣價金中提撥400 萬元以為曹家公墓及系爭地上物之興建工程款，並自其中歸還各房預繳之189 萬元；

復依原告所提之三芝鄉祖產處分明細表77年6 月17日第2 次款欄及備考欄記載，該400 萬元由曹丁波、曹田塗兩房各自分擔200 萬元，而曹丁波房下有曹欽源、曹培昌、曹坤地、曹成金、曹澤隆、陳曹綢等6 柱平均分擔，曹田塗房下則有曹碧榕、曹振芳、被告曹耀東、訴外人曹賜讓、被告徐曹素雲等5 柱平均分擔。

是以，原告所屬之曹培昌房即與其餘各房負擔相同，則被告曹曉民等所稱先、後代分擔方式，漏未納入同為曹丁波房下且同意優先扣抵200 萬元之陳曹綢，顯不符實。

⒌原告得對系爭地上物行使所有權：①原告既為系爭地上物之公同共有人，自得將曹培昌及曹尤梅之骨灰、曹浩志之遺骨送入系爭靈骨塔奉祀，並得隨時進入曹家公墓祭拜先祖，然被告拒絕原告上開行為，並擅自更換曹家公墓鑰匙，要屬對於原告所有權之妨害。

②訴外人即原告曹昭志之配偶張玲珠於79年7 月10日死亡即進入系爭靈骨塔奉祀，被告均未表異議，足認原告有權將親屬之靈骨遷入奉祀。

又當時曹家公墓之創建人曹振芳除明確告知原告曹昭志、曹青志即曹家公墓之出資人有權將靈骨入塔外，復表示原告之父母兄弟之靈骨得立即或隨時遷入，詎被告卻以張玲珠進塔奉祀屬臨時性質等語，然被告未舉證以實其說，且被告於決議拒絕原告將曹尤梅之遺骨進塔祀奉之請求時，卻毫未提及將張玲珠之遺骨遷回曹培昌宗祠，顯見被告上開所辯要屬臨訟卸責之詞，不足為採。

另被告辯以原告20餘年均未主張先人靈骨進塔云云，亦非可採，蓋原告於張玲珠79年死亡進塔祀奉時即已主張先人靈骨進塔。

⒍原告曹豊志未曾拒絕將曹培昌、曹尤梅遺骨送入曹家公墓：76 年3月4 日曹家公墓興建完成召開之興建委員會會議未就入祀曹家公墓乙事列入討論，而原告曹豊志亦未出席該次會議，復未以曹培昌墓園尚有空間為由，拒絕分擔後代費用或拒絕入祀曹家公墓，是被告曹曉民等所辯不足為採。

⒎原告依民法第767條規定提起本件訴訟，並未罹於時效：原告自曹家公墓完工時起，每年清明掃墓均至曹家公墓祭拜，要無20年間就曹家公墓未曾向被告主張享有任何權利，又原告迄自95年11月5 日始遭被告曹亮吉、曹林素娥、曹詩寬、曹承義、曹榮信、曹永功、曹永修、曹永煌、曹永輝決議拒絕原告請求將曹培昌、曹尤梅遺骨送入曹家公墓祭拜，故於此之前當不生所有權人妨害除去請求權行使之問題，則原告於被告上開妨害行為發生後提起本件訴訟，顯未罹於時效而消滅等語。

㈣並聲明：⒈確認坐落桃園縣龜山鄉○○段0 地號土地上如桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖所示C 、D 部分之獅子平台2 座（面積各0.42平方公尺）暨其上石獅2 隻、如上開複丈成果圖所示G 部分之墓石平台（面積12.3平方公尺）暨其上先祖墓石碑3 座、如上開複丈成果圖所示H 部分祖母平台（面積2.65平方公尺）暨其上祖母雕塑像乙座、如上開複丈成果圖所示I 部分之曹家公墓靈骨塔（基座面積68.23 平方公尺）、如上開複丈成果圖所示J 部分之慈恩亭（基座面積11.76 平方公尺）、如上開複丈成果圖所示K 部分土地公平台（面積0.5 平方公尺）暨其上神像乙座以及如上開複丈成果圖編號C 至編號D 間之曹家公墓大門等建物屬兩造公同共有。

⒉被告應容許原告將曹培昌、曹尤梅之骨灰及曹浩志之遺骨，送入曹家公墓靈骨塔奉祀。

被告並應提供原告曹家公墓大門、靈骨塔大門以及骨灰塔位柵門之鑰匙各乙副，以便原告隨時進入祭拜。

⒊就訴之聲明第2項願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告曹曉民、曹承義、曹榮信、曹林素娥、曹東生、曹亮吉、曹永功、曹永修、曹永煌、曹耀東、曹永輝、曹詩寬則以：㈠原告主張依系爭會議紀錄所載系爭地上物為兩造公同共有，然原告之母即曹尤梅並未出席該會議，如何與其他各房存有公同共有之意思合致，況曹尤梅於曹家公墓籌備興建時即聲言不分擔該房自曹培昌以下後代之費用，亦足徵無上開意思合致，而系爭會議紀錄亦無文字顯示兩造確有成立公同共有關係，是原告主張，顯無理由，縱認確有成立公同共有關係，然曹家公墓及系爭地上物之公同共有人亦應以曾參與系爭會議並出資興建曹家公墓之各房為限，不及於其他未曾參與且出資之曹家繼承人，因無成立所謂意思合致之可能。

又曹尤梅從未參與曹家公墓之興建工程，且曹家公墓於76年完工成立曹家公墓管理委員會迄今20餘年，曹尤梅及原告均未參與或加入曹家公墓管理委員會之運作、管理及維護。

再者，曹家公墓之總工程款為1,956,925 元，各房應分擔費用總計189 萬元，而依系爭基金明細表所載可知曹丁波房下除曹培昌房外，其餘四房即曹欽源房、曹坤地房、曹成金房、曹澤隆房分擔之金額為229,500 元，而曹培昌房僅分擔94,500元；

曹田塗房下三房即曹碧榕房、曹振芳房、被告曹耀東房則各分擔292,500 元，是原告主張興建曹家公墓共出資427,833 元，顯與事實不符。

㈡曹家公墓興建之總工程款為1,956,925 元，且於小基隆土地買賣前，各房即已支付結清，復依系爭報告表所載曹家公墓於完工結算時，尚有85,788元結餘款，故原告稱自上開土地買賣價金中提撥400 萬元以為興建曹家公墓等語，要無足採，而依系爭基金明細表所載先祖買賣價金400 萬元，扣除189 萬元之211 萬元，即為公墓基金來源，歷經20餘年利息與費用相抵，仍結餘229 萬餘元，本屬合理。

又倘依原告之計算方式，則其他各房除已繳納229,500 元或292,500 元之工程款外，亦分擔333,333 元或40萬元，是各房分擔之工程款為56餘萬元或69餘萬元，總計589 萬元，遠高於曹家公墓興建工程款，故原告之計算方式顯屬謬誤。

縱原告之計算方式為真，然曹培昌房分擔之金額427,833 元仍低於其他各房應分擔之金額，細究其因乃係曹尤梅於曹家公墓興建時聲言不予分擔，但仍應分擔曹培昌以上先祖之費用，遂有此低於其他各房之分擔金額。

再者，原告主張曹培昌房當時預付之94,500元之工程款並未退還等語，惟其他各房亦未收受預付工程款之退還，是系爭基金明細表所載之還款189 萬元，非實際決算之結果，各房當時預付之工程款均尚未退還，則原告所稱歸零之主張，自屬無據。

㈢原告出資之金額94,500元乃係祀奉曹家先祖應分攤之費用：系爭基金明細表係於77年6 月17日製作，而系爭報告表則係於76年3 月3 日製作，自應以系爭基金明細表作為分擔曹家公墓基金之基準，蓋系爭報告表非最後之結算明細，當時僅係先由各房預付而非各房最後分擔之費用。

又當時各房中以曹振芳資金較為寬裕，遂由曹振芳先墊付120 萬元，嗣再由其他各房按應分擔比例（即曹田塗房下292,500 元、曹丁波房下229,500 元及聲明不分擔曹培昌以下部分之曹尤梅94,500元）返還曹振芳之代墊款，茲以被告曹林素娥為例，渠應分擔費用為229,500 元，至76年3 月3 日止共計出資10萬元，嗣被告曹林素娥於76年6 月5 日返還曹振芳代墊款129,500 元，是被告曹林素娥房係出資229,500 元，此由原告所提之原證5 其中1 紙收據係由曹振芳於76年3 月24日自曹尤梅簽收14,500元，足徵曹振芳上開代墊之情。

再者，倘確如原告主張係由曹振芳獨自出資120 萬元、餘各房均未達229,500 元，則曹振芳豈會同意除曹培昌房外，其餘各房均可同等享有入曹家公墓之權利。

另原告依系爭報告表主張除曹振芳以外，餘各房出資均未達229,500 元標準，而否認各房分擔金額等語，惟系爭基金明細表係原告自行提供，且明確記載各房分擔金額，是原告恣意否認自行提出之文件，顯不足採信。

㈣曹培昌房於曹家公墓興建完成前即於72年獨自另立祠堂，距曹家公墓僅數10公尺，而曹培昌於74年死亡後，其骨灰即進入該祠堂，俟曹家公墓完工後，曹尤梅與原告當時亦未將曹培昌之骨灰移入曹家公墓，迄至曹尤梅於95年死亡前，曹尤梅及原告20年間均未曾向被告主張就曹家公墓有何權利或請求他房將曹培昌之骨灰移入曹家公墓，而每年清明掃墓時，曹尤梅及原告均於祭祀該房之祠堂後始至曹家公墓祭拜先祖；

又被告曹耀東於76年3 月4 日曹家公墓興建完成召開興建委員會會議時曾向與會之原告曹豊志表示曹培昌房僅分擔先代部分之工程款94,500元，而後代部分款項僅約10萬餘元，是否參加分擔等語，原告曹豊志即稱曹培昌房之墓園尚有容納之空間，故無將該房後代放入曹家公墓之必要，而無負擔曹家公墓後代部分之工程款。

詎曹尤梅死亡後，原告卻突然主張與被告就曹家公墓擁有同等權利，並要求將曹培昌、曹尤梅、曹浩志之遺骨移入曹家公墓奉祀，顯屬無理。

又倘曹培昌房對曹家公墓確有原告所主張之權利，然原告分擔曹家公墓興建之費用何少於其他各房10萬餘元，且20年來未曾對曹家公墓主張權利，業如上所述，故原告之主張顯無理由。

㈤張玲珠得以進入曹家公墓係因張玲珠先於其婆婆即曹尤梅死亡，而基於習俗，媳婦不宜進入該房之宗祠，故張玲珠之配偶即原告曹昭志始向曹振芳情商暫將張玲珠之遺骨遷入曹家公墓，俟曹尤梅死亡時再遷回曹培昌房公墓，此事其他各房後來方知悉，基於曹振芳係長輩且家族和諧，不便要求將張玲珠遺骨再遷回曹培昌房公墓，詎原告竟扭曲事實，曲解為原告有權進入曹家公墓奉祀，顯不足採。

又系爭會議紀錄係原告自行提出，足徵該紀錄乃係真正，蓋曹尤梅聲明不予分擔建墓費用等語本係事實，其意即指該房自曹培昌以下，不進入曹家公墓，惟縱如此，然對於曹培昌以上之先祖仍應分擔費用，此乃何以該房僅分擔94,500元，而其餘各房係分攤229,500元或292,500元之差異所在，是原告主張不予分擔之言，純屬筆誤等語，不足為採，況曹尤梅早已持有系爭會議紀錄，倘其內容有誤，自應立即請求更正，惟原告從未提出該房有請求更正之證據，足見原告上開主張純係臨訟杜撰之詞。

㈥縱認系爭會議紀錄係公同共有契約，然就該會議紀錄中依據工程款出資比例與金額，就曹家公墓區分先代、後代祭祀入塔之共有物管理之約定，及曹尤梅於75年間表示不予分擔後代部分之費用，而實際上亦從未將曹培昌房以下後代骨灰移入曹家公墓等情，顯見倘兩造間確有公同共有關係，亦足成立默示之分管契約。

況曹家公墓為未辦保存登記之建物，則原告於76年間曹家公墓興建完成時即得請求將曹培昌、曹浩志之骨灰送入曹家公墓，卻遲於101 年始依物上請求權提起本件訴訟，依大法官釋字第107 、164 號解釋之反面推論，原告之請求權業已罹於時效而消滅。

㈦曹家公墓非各房均擁有入門鑰匙，而係由輪值之曹家公墓管理委員會委員保管，且依習俗，如有祭拜之需，多係由宗親共同祭祖，倘各房因特殊情事而有入曹家公墓之需，則由輪值委員陪同進入，從無各房可隨時祭拜之情，故原告主張被告應容許原告將曹培昌等人之遺骨遷入曹家公墓，並應提供曹家公墓入門鑰匙，以便原告隨時祭拜等語，於法無據，且亦未見原告舉證以實其說等語，資為抗辯。

㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告黃曹純貞、曹鳯英、曹翠峯、曹陸瑛、康柏智、康繼仁、康亞玲、康季芬、王業、王小喬則以：渠等為曹碧榕之繼承人，然就系爭地上物之緣由均不知情且無權置喙，且按民間習俗亦不可移入系爭靈骨塔祭祀。

另被告王錫琪並未登記為遺產公同共有繼承人等語，資為抗辯。

並聲明：願依鈞院判決內容為履行。

四、其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

五、兩造不爭執之事實：㈠原告等之父曹培昌於74年2 月17日死亡，母曹尤梅於95年10月23日死亡，兄弟曹浩志於27年7 月29日死亡（見本院卷一第9-19頁）。

㈡原告等所屬之曹培昌房於72年間，於距離系爭曹家公墓及地上物10公尺處另立祠堂，且原告等之父曹培昌於74年間過世後，係入祀該祠堂（見本院卷一第63-64 頁、第172 頁反面）。

㈢曹家親人為實現先祖曹公丁波在世之諾言與願望，將安置散落於各處已故曹家先人之靈骨，集中管理祭祀起見，於民國75年8 月24日召開曹家興建公墓籌備委員會第一次會議，決議於坐落桃園縣龜山鄉○○段0 地號土地上興建系爭曹家公墓及地上物（見本院卷一第20-22頁）。

㈣曹培昌房代表即原告等之母曹尤梅，並未出席75年8 月24日之曹家興建公墓籌備委員會第一次會議（見本院卷一第20頁）。

㈤系爭曹家公墓及地上物於76年3 月3 日建造完成，工程費用為1,956,925 元，各房預付工程款共計189 萬元（見本院卷一第73頁反面、卷四第24頁）。

㈥原告所屬曹培昌房有繳納94,500元予曹家興建公墓籌備委員會（見本院卷一第24頁）。

㈦於101 年5 月間，曹家公墓基金改由曹永修保管運用，曹永功於民國101 年5 月8 日將曹家公墓基金中之2,081,237 元匯入曹永修於桃園信用合作社之帳戶，曹永修並將其中之200 萬元定存，每月利息1,833 元（見本院卷二第78頁、第80頁、卷三第16頁反面、卷四第23頁反面）。

六、本件之爭點厥為（見本院卷一第172頁）：㈠原告所屬曹培昌房就系爭曹家公墓及地上物之出資比例若干？1.原告等之母曹尤梅是否曾聲明不分擔工程費用，亦不願將曹培昌房入祀曹家公墓？2.曹培昌房支付94,500元之性質與目的為何？3.是否有由出售台北淡水小基隆土地所得價款中提撥扣抵333,333 元？4.出資比例與金額與是否就系爭公墓及地上物享有公同共有權利間是否有必然關聯？㈡兩造間就系爭曹家公墓及地上物是否有成立公同共有關係之契約存在？㈢原告請求將父親曹培昌、母親曹尤梅、兄弟曹浩志送入系爭曹家公墓靈骨塔奉祀，及請求被告提供鑰匙是否有理由？

七、原告等之母曹尤梅是否曾聲明不分擔工程費用，亦不願將曹培昌房入祀曹家公墓？㈠被告曹曉民等辯稱原告等之母曹尤梅曾聲言不予分擔建墓費用云云，無非以曹家興建公墓（靈塔）籌備委員會第一次會議紀錄之記載為其論據，然該次會議紀錄僅記載「㈠分攤辦法如左：⒈曹公丁波、曹公田塗兩大房各分擔二分之一。

⒉剩餘款二分之一…（曹尤梅聲言不予分擔）…」（見本院卷一第21頁），並未記載曹尤梅不願將曹培昌房入祀曹家公墓，況該次籌備會曹尤梅並未參加，此觀該會議紀錄缺席欄記載「曹尤梅來電通知因事不能出席，請會後告知結果」（見本院卷一第20頁），又如何在會議中聲言不予分攤建墓費用？是上開記載之依據為何？是否屬實？已非無疑。

況所謂「不予分擔」究係指何部分之費用？出資比例是否影響公同共有權利存否之判斷，亦非無疑（此部分詳如下述）。

㈡另原告等之父曹培昌於74年2 月17日死亡（見本院卷一第10頁），而曹家公墓建築係於76年3 月3 日始興建完成（見本院卷一第30頁），曹培昌既係在系爭曹家公墓興建完成前已死亡，自亦難徒憑原告等所屬之曹培昌房於72年間，於距離系爭曹家公墓及地上物10公尺處另立祠堂，且原告等之父曹培昌於74年間過世後，係先入祀該祠堂一節，遽認原告等之母曹尤梅曾聲明不分擔工程費用，亦不願將曹培昌房入祀曹家公墓，此外被告無法舉證以實其說，所辯自尚難憑採。

八、曹培昌房支付94,500元之性質與目的為何？是否有由出售台北淡水小基隆土地所得價款中提撥扣抵333,333 元？㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。

次按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。

當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。

故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。

契約之解釋，首在於探求當事人共同主觀之意思，惟當事人意見不一致者，即須為契約客觀之解釋，並依民法第98條之規定為之。

又為平衡契約當事人的利益及合理分配危險，其解釋方法應以客觀上表示價值作為認定意思表示內容之準據，一方面要求表意人於表示其意思時，應顧及相對人了解可能性；

他方面相對人亦須盡必要注意以正確了解表意人之所欲，所以在解釋上應特別斟酌相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。

㈡經查：據兩造不爭執形式真正之曹家興建公墓（靈塔）籌備委員會第一次會議紀錄之「三、建立靈塔及其他設施需要工程費預估新臺幣壹佰陸拾萬元，如何籌備案。」

記載決議為「決議：煩請曹振芳君全額先墊付款，經振芳君同意」。

「四、工程費壹佰陸拾萬元，如何分擔，事後歸還墊款案」之記載為：「㈠分攤辦法如左：⒈曹公丁波、曹公田塗兩大房各分擔二分之一。

⒉剩餘款二分之一由大房丁波公之子及子媳，曹欽源、曹林素娥、曹陳照子、曹澤隆。

（曹尤梅聲言不予分擔）及田塗公之子曹碧榕、曹振芳、曹耀東等七人平均分擔。

㈡歸還工程費墊款日期：自民國75年12月1 日起至77年12月1 日止為期兩年，提前者不在此限。

以出售先人遺產（例如小基隆及蕭厝坑山地）時獲得金額中應優先提撥返還為原則。」

（見本院卷一第20-21 頁）。

上開會議紀錄記載之內容顯均於「工程費分攤」之項下為記載，顯然所討論之內容均為「工程費分攤」，被告曹曉民等辯稱上述「㈠分攤辦法如左：⒈」係指「先代」「奉祀曹家先祖所應分擔之費用」，故曹培昌房支付之94,500元係「奉祀曹家先祖（先代）所應分擔之費用」云云（見本院卷一第56頁反面、卷三第371 頁反面至第372 頁），尚與上開會議紀錄之標題內容不符，觀諸兩造不爭執真正之「曹家興建公墓經費收支報告表」及「宗祠基金明細表」（見本院卷一第23-24 頁），均將曹培昌房支付之上開金額與其餘各房支付之費用併列，並未特別將之標明為「奉祀曹家先祖（先代）所應分擔之費用」，另詳究上開曹家興建公墓（靈塔）籌備委員會第一次會議紀錄之記載，亦未見如「就剩餘款二分之一未予分擔者，僅得奉祀曹丁波、曹田塗世代以上之曹家先祖，其世代以下之子孫不得進塔」之約定，顯然曹培昌房支付94,500元之性質與目的與其餘各房支付者相同，均係用於系爭曹家公墓工程費之分攤。

㈢又觀諸兩造不爭執真正之三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分明細表，上開祖產應係曹丁波及曹田塗各房所公同共有，亦有「扣建宗祠基金400 萬」之記載（見本院卷一第24-26 頁），此與前開籌備會議紀錄之「以出售先人遺產（例如小基隆及蕭厝坑山地）時獲得金額中應優先提撥返還為原則」相符，相互勾稽上開「曹家興建公墓（靈塔）籌備委員會第一次會議紀錄」、「曹家興建公墓經費收支報告表」、「宗祠基金明細表」、「三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分明細表」之記載內容，堪認上開會議紀錄之真意為：系爭曹家公墓之工程費用本應由出售先人遺產（例如小基隆及蕭厝坑山地）時獲得金額中支應，因上開先人遺產為曹丁波各房及曹田塗各房公同共有，故實際上等同各房均按其就上開遺產之應繼分比例出資興建曹家公墓，然因召開上開會議時上開遺產尚未出售，故「三、建立靈塔及其他設施需要工程費預估新臺幣壹佰陸拾萬元，如何籌備案。」

及「四、工程費壹佰陸拾萬元，如何分擔，事後歸還墊款案：㈠分攤辦法如左：⒈曹公丁波、曹公田塗兩大房各分擔二分之一。

⒉剩餘款二分之一由大房丁波公之子及子媳，曹欽源、曹林素娥、曹陳照子、曹澤隆。

（曹尤梅聲言不予分擔）及田塗公之子曹碧榕、曹振芳、曹耀東等七人平均分擔。」

均僅係「預付」性質，待先人遺產（例如小基隆及蕭厝坑山地）出售時，即由其價金按實際預付之金額扣抵返還，餘額即用作公墓基金。

㈣換言之，依據「三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分明細表」之記載內容（見本院卷一第25頁），係由「曹丁波房」所獲分配祖產處分價金中先扣200 萬元充作系爭公墓基金，即曹丁波房下曹欽源、曹澤隆、曹綢、曹培昌、曹坤地、曹成金之出資比例均各為 333,333元【計算式：2,000,000 ÷6 ＝333,333 】。

「曹田塗房」所獲分配祖產處分價金中亦先扣200 萬元充作系爭公墓基金，即曹田塗房下曹碧榕、曹振芳、曹耀東、曹賜讓、曹素雲之出資比例均各為400,000 元【計算式：2,000,000 ÷5 ＝400,000 】。

原屬「曹田塗房」下之曹惠美因已於24年12月20日出養（見本院卷一第261-262 頁），故不分擔此部分出資比例，因此處分祖產價金中單獨分列一筆100 萬元予曹惠美。

至「宗祠基金明細表」上各房預納之系爭公墓工程費用，曹欽源、曹澤隆、曹坤地、曹成金各229,500 元、曹培昌94,500元，均係「內含」在上開「333,333 元」中，曹碧榕、曹振芳、曹耀東各292,500 元亦均係「內含」在上開「400,000 元」中，而由出售祖產價金中扣還預納金額，餘款充作系爭公墓基金，此觀「宗祠基金明細表」上記載「77年 6月17日入建宗祠基金400 萬，扣還借款（即建設墓園）金額及名單：丁波房22萬.95 ×4 ＝91萬8 （欽源、坤地、成金、澤隆）9 萬45（培昌）。

田塗房29萬25×3 ＝87萬75（碧榕、振芳、耀東）計189 萬。

基金400 萬- 還款189 萬＝存金211 萬元。

200 萬寄曹欽名義定存生息。

11萬元轉入經常費用簿。」

（見本院卷一第24頁）自明。

原告主張「每房各負擔333,333 元，則併同原告預付惟尚未退還之工程款94,500元，原告出資興建曹家公墓金額為427,833 元」云云，被告曹曉民等辯稱「倘若其他各房除已繳納229,500 元或292,500 元之工程款外，亦分擔333,333 元或40萬元，是各房分擔之工程款為56餘萬元或69餘萬元，總計589 萬元，遠高於曹家公墓興建工程款」云云，均係採取「外加」之計算方式，對上開書證之解讀應均有誤會，附此敘明。

㈤另被告曹曉民等自承曹家公墓每年管理、維護費用約7 萬多元（見本院卷四第23頁），惟如卷附之曹家興建公墓經費收支報告表（見本院卷一第23頁）及如76年3 月4 日曹家公墓興建委員會會議紀錄記載（見本院卷一第30-31 頁），於76年3 月3 日曹家公墓興建完成時僅，僅尚結餘85,788元轉為祭祀公墓及維護用，並移交由曹林素娥負責管理76年度曹家公墓之維護收支。

嗣系爭公墓管理委員歷經輪替，迄至 101年5 月間，曹家公墓基金改由曹永修保管運用，曹永功於101 年5 月8 日將曹家公墓基金中之2,081,237 元匯入曹永修於桃園信用合作社之帳戶，曹永修並將其中之200 萬元定存，每月利息1,833 元（見本院卷二第78-80 頁），益徵原告主張確有自77年6 月間即自出售曹家先祖遺留之台北縣淡水小基隆土地價款中優先扣付400 萬元作為曹家公墓興建基金一節，應屬有據，否則曹家公墓基金應早已入不敷出；

亦無從尚有現結餘款約200 多萬元。

㈥被告曹曉民等雖否認有自小基隆土地價款中優先扣付 400萬元作為曹家公墓興建基金之事實，然經原告以上開系爭公墓之資金流向、基金結餘款金額及收支情形質之，被告曹曉民等卻又於102 年5 月15日言詞辯論意旨狀辯稱：「依據原告所提原證四『宗祠基金明細表』，『基金400 萬元扣除還款189 萬元，存金為211 萬元，其中200 萬元寄曹欽名義定存生息，11萬轉入經常費用簿』，準此，先祖售地價款400 萬元，扣除189 萬元之211 萬元，即為公墓基金來源，歷經二十餘年利息與費用相抵，仍結餘229 萬餘元，本屬合理」（見本院卷三第374 頁），顯然亦已自認上開「宗祠基金明細表」之記載內容屬實，卻又於102 年6 月18日言詞辯論期日再度否認上情（見本院卷四第24頁反面），所辯顯然前後不一，尚難憑採。

綜上所述，原告就其主張之事實已有適當之證明，被告空言否認，未舉反證以實其說，堪認原告主張曹培昌房支付94,500元之性質與目的係系爭曹家公墓工程費之預付分攤，待先人遺產「三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分明細表」出售後原告之出資比例為333,333元等節屬實。

九、出資比例與金額與是否就系爭公墓及地上物享有公同共有權利間是否有必然關聯？兩造間就系爭曹家公墓及地上物是否有成立公同共有關係之契約存在？㈠按「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；

其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」

民法物權編施行法第1條定有明文。

次按「依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一物者，為公同共有人。

各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。」

修正前之民法第827條定有明文，故於98年7 月23日前成立之公同共有關係，即應適用修正前民法第827條之規定，而得以契約成立公同共有關係，合先敘明。

㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

再按「當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關。」

、「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之」最高法院18年上字第157 號、21年上字第1598號判例要旨可資參照。

㈢經查：曹家親人為實現先祖曹公丁波在世之諾言與願望，將安置散落於各處已故曹家先人之靈骨，集中管理祭祀起見，於75年8 月24日召開曹家興建公墓籌備委員會第一次會議，決議於坐落桃園縣龜山鄉○○段0 地號土地上興建系爭曹家公墓及地上物，工程費用先由各房預付，再以出售先人遺產（例如小基隆及蕭厝坑山地）時獲得金額中優先提撥返還，嗣三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分後即從中扣抵400 萬元充作系爭公墓基金等節，既據認定如前，堪認75年8 月24日會議決議之真意係最終由公同共有共同繼承之遺產處分之價金充作各房對系爭公墓之出資，然因決議當時上開祖產尚未出售，故先決議「預付」之比例，堪認原告主張係各房按當時資力決定是否預付及預付金額多寡，預付金額比例與是否得就系爭公墓及地上物享有公同共有權利間並無關聯，故除於76年3 月3 日前依決議結果繳納建墓基金之各房外，嗣於77年6 月17日同意自小基隆出售價款中優先扣付400 萬元作為曹家公墓興建基金之人，亦為共同出資興建曹家公墓之原始所有權人等節，尚非子虛。

又上開祖產既為共同繼承之遺產，在分割之前，為各繼承人公同共有，而修正前民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，是上開會議紀錄既決議以「共同繼承之公同共有遺產處分價金」轉化為「系爭公墓之出資」，又無就系爭公墓權利按預付出資額比例予以分割、或就未達一定數額預付額以上者不得享有權利之約定，堪認就系爭公墓之權利，應仍按兩造就上開祖產之應繼分維持公同共有，雖曹培昌房代表曹尤梅未出席該會議，惟其表示請於會後告知決議結果，並本於同意共同出資興建曹家公墓之意思，依決議結果繳納共計94,500元作為系爭曹家公墓工程費之預付分攤，並於77年6 月17日同意自小基隆出售價款中優先扣付400 萬元，據前揭規定暨最高法院判例意旨，已足認曹培昌房代表曹尤梅有同意與斯時出席之曹欽源、曹林素娥、曹承義、曹碧榕、曹振芳、曹隆澤、曹耀東等人依照上開會議決議興建曹家公墓並同意以共同祖產出售價金充作基金以成立公同共有關係之意思表示合致，從而兩造間關於系爭曹家公墓及地上物，確實存有成立公同共有關係之契約。

至於事後由祖產處分基金扣抵400 萬元中，是否果有將其中 189萬元分別歸還予當初預付工程款之各房，此應係契約成立「後」是否有依契約內容履行之問題，要與上開公同共有關係之契約確實已經成立之判斷無涉，附此敘明。

㈣按「惟不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉。」

最高法院 101年度台上字第127 號民事判決可資參照；

從而，出資興建之人，乃原始取得該新建建物所有權。

另按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。

」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」

民法第1148條第1項、第1151條分別定有明文；

是以，上述共同出資興建曹家公墓人之繼承人，即於繼承開始時，承受為集中祭祀曹家先人之共同目的而共同出資興建曹家公墓所生之原始所有權人地位，與其餘兩造對曹家公墓存有公同共有關係，綜上，系爭曹家公墓及地上物之乃出資興建之人及其繼承人公同共有。

而依卷附「三芝鄉祖產（三芝鄉○○○○段○○○○段000 地號等14筆）處分明細表」所列同意以共同祖產出售價金充作系爭公墓基金之名單及繼承系統表、戶籍資料觀之，曹丁波房部分：曹欽源之繼承人為被告曹亮吉，曹澤隆之繼承人為被告曹榮信，曹綢之繼承人為被告陳福全、林陳美華、陳福興，曹培昌之繼承人均為原告，被告曹東生、曹林素娥、曹詩寬均為曹坤地之繼承人。

曹成金之繼承人為被告曹曉民、曹承義。

曹田塗房部分：曹碧榕之繼承人為被告曹賴麵、曹永功、王錫琪、王業、王小喬、黃曹純貞、康柏智、康繼仁、康亞玲、康季芬、曹鳳英、曹翠峯、曹陸英、許曹淑秋。

曹振芳之繼承人為被告曹永修、曹永煌，曹耀東亦為本件被告，曹賜讓早於曹田塗死亡，依卷內資料未見其繼承人，而明細表上亦記載「倒房」，曹素雲亦為被告，曹惠美則如前述已出養。

又原告雖稱被告曹詩寬及訴外人曹青雪、曹梨花、曹秀鶴、曹南軒業於63年8 月1 日以書面向曹東生、曹林素娥拋棄繼承，然曹詩寬於95年11月5 日曹家墓園會議中否認原告對系爭公墓之權利，故仍列曹詩寬為被告（見本院卷一第29頁、第230 頁、第251-253 頁），按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；

其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法繼承編施行法第1條定有明文。

次按繼承人得拋棄其繼承權。

前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之，此亦為74年6 月3 日修正前之民法第1174條所明定，曹詩寬及訴外人曹青雪、曹梨花、曹秀鶴、曹南軒業於63年8 月1 日以書面向曹東生、曹林素娥表示拋棄繼承（見本院卷一第 251-253頁），縱被告曹詩寬曾於95年11月5 日曹家墓園會議中否認原告對系爭公墓之權利，然依民法第1175條被告曹詩寬應已非系爭公墓及地上物之公同共有權利人，又被告曹永輝對系爭公墓之權利亦尚未發生（其父被告曹耀東尚存），是原告併訴請確認原告與被告曹永輝、曹詩寬就系爭公墓及地上物有公同共有關係存在部分，為無理由，應予駁回。

十、原告請求將父親曹培昌、母親曹尤梅、兄弟曹浩志送入系爭曹家公墓靈骨塔奉祀，及請求被告提供鑰匙是否有理由？㈠按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。

被告曹曉民等辯稱就該會議紀錄中依據工程款出資比例與金額，就曹家公墓區分先代、後代祭祀入塔之共有物管理之約定，及曹尤梅於75年間表示不予分擔後代部分之費用等節，經核上開會議紀錄之記載真意不符，亦尚與公同共有關係之成立及權利範圍無涉，已如前述，被告執此主張兩造間就系爭公墓已成立分管契約云云，亦洵無足採。

縱原告實際上未將曹培昌房以下後代骨灰移入曹家公墓，亦僅係單純沈默，難認有任何舉措表示具有同意系爭公墓由被告分管之意思，依上開說明，不足證明兩造間有何默示之分管契約存在，被告此部分抗辯尚難憑採。

㈡按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。

依前項規定已合法生效之管理若顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。

前2 項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之，此亦為同條第2 、3 項所明定。

此項規定，依民法第828條第2項，於公同共有亦準用之。

所謂「共有物之管理」，係專指共有物之保存行為及改良、利用行為而言。

又共有物管理契約中有所謂「分管契約」者，即共有人對共有物之特定部分占用收益，此種契約須徵得其他共有人全體同意，此即民法第820條第1項所謂「契約另有約定」之情形（最高法院100 年度台上字第1776號、99年度台上字第1553號裁判意旨可資參照）。

次按民法第820條第1項規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，是共有物如何分別管理，應由全體共有人以契約為之，此與共有物之分割不同，不能由法院判決，各共有人訴請分管，於法無據，最高法院66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈡可資參照。

是原告訴之聲明第2項之內容核屬共有物之管理方法，應依上開法條、判例及決議意旨為之，不能由法院判決，原告逕行訴請法院判決，於法不合，應予駁回，原告訴之聲明第2項既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 洪千棻