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臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第2117號
原 告 鄭國威
黃彥馨
上列二人共同
訴訟代理人 呂宗達律師
被 告 謝淵鵬
謝清智
上列一人
訴訟代理人 邱奕澄律師
複 代 理人 陳育廷律師
上列當事人間請求返還簽約金等事件，本院於民國102 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝淵鵬應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國自一百零一年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告謝淵鵬應給付原告新臺幣壹佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝淵鵬負擔。
本判決第一項、第二項原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣參拾參萬參仟參佰參拾參元供擔保後，各得假執行；
但被告謝淵鵬如分別以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由甲、程序方面：
一、按「訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄。
訴之原因事實發生於被告居所地者，亦得由其居所地之法院管轄。」
民事訴訟法第1條第1項定有明文。
次按「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。」
同法第25條亦有明文規定。
查，本件原告提起本件訴訟係主張解除買賣契約後請求被告返還訂金及給付違約金，依原告黃彥馨與被告謝清智於民國99年6 月14日簽立之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第13條第6項固約定因本件不動產買賣所生爭議而涉訟時，合意由不動產所在地之法院（即本院）第一審管轄法院（見本院101 年度訴字第700 號卷第8頁背頁）；
惟原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬嗣後於99年9 月15日另行簽立「契約內容變更暨備註特別約定事項」（下稱系爭特別約定事項，見本院卷第60頁正頁、背頁），系爭特別約定事項中雙方並未就因本件不動產買賣所生爭議而涉訟時再行約定合意管轄法院，且原告亦自認原告與被告謝淵鵬於99年9 月15日所簽立之爭特別約定事項係用以代替先前所簽立之系爭契約（見本院101 年度訴字第700 號卷第53頁），則本件不動產買賣所生爭議既未而約定合意管轄法院，依民事訴訟法第1條第1項規定，本件訴訟原應由被告住所地之法院管轄，惟被告並未抗辯本院無管轄權，並就本案為言詞辯論，依民事訴訟法第25條規定，本院就本件自有管轄權，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
查，本件原告原起訴請求「被告應給付原告新臺幣（下同）100 萬元，及自100 年1 月1 日起至清償日止按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之懲罰性違約金。」
，嗣於101 年12月19日以書狀變更前開聲明為「被告等應給付返還簽約金100 萬元，及自100 年1 月1 日起至清償日止按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之懲罰性違約金及按年息5 ％計算之利息」，並追加第2項聲明「被告應賠付原告200 萬元之違約金。」
；
復於102 年1 月28日以書狀變更前開第2項聲明為「被告應賠付原告100 萬元之違約金」，茲核原告前揭增加遲延利息之請求係屬擴張應受判決事項之聲明，追加訴之聲明第2項「被告應賠付原告200 萬元之違約金」部分之事實與原起訴之事實均為同一事實，嗣後將聲明第2項「被告應賠付原告200 萬元之違約金」變更為聲明第2項「被告應賠付原告100 萬元之違約金」係屬減縮受判決事項之聲明，揆諸前開規定，於法並無不合，自應准許之。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告黃彥馨與被告謝清智於99年6 月14日透過訴外人永城不動產仲介經紀有限公司（下稱永城公司）居間仲介簽訂系爭契約，向被告謝淵鵬購買坐落桃園縣八德市○○段000 ○000 地號土地（重測前為桃園縣八德市○○段00000 ○00000地號，下併稱系爭土地），原告並於同日給付100 萬元予被告謝淵鵬之履保帳戶作為簽約金。
嗣後原告鄭國威於99年9月15日又透過訴外人永城公司與被告2 人於同份契約加簽系爭特別約定事項，新增為共同購買人。
依系爭契約約定，被告應於99年12月31日前履行契約義務，惟被告屆期並未履行完畢，原告乃向被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還訂金及給付違約金。
㈡系爭契約第12條違約責任規定：「乙方若有遲延給付之情形……應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之零點五計算之違約金至乙方完全給付時為止。」
，前揭約定違約金性質，係以強制債務人（即被告）債務之履行為目的，係屬懲罰性性質。
兩造復於99年9 月15日於主契約外加簽系爭特別約定事項規定：「……雙方約定最遲應於99年12月31日為622 地號全部單獨所有。
上述期日如有遲延視同賣方違約論之，不必催告應即依契約違約處理，賣方應加倍返還已收價金。」
，上揭約定之違約金性質，係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，是應屬於損害賠償約定之性質。
㈢被告雖抗辯稱依系爭特別約定事項之約定，出賣人變更為謝淵鵬，故被告謝清智已非系爭契約當事人。
且被告謝淵鵬就系爭契約之給付遲延，係不可歸責而無須負給付遲延責任及不負給付違約金之責任。
另原告請求之違約金應予酌減云云。
惟查：1.按原告向被告購買之土地，除於系爭特別約定事項中另增加購買系爭609 地號土地面積之一半外，依系爭契約第1條所載標示，雖只記載坐落八德市○○段00000 地號土地（重測後即系爭622 地號），惟兩造於系爭契約協議買賣之土地標的範圍確係涵蓋系爭土地，故被告謝清智仍是系爭合約之當事人即出賣人。
又系爭契約原當事人賣方為被告謝清智，買方為原告黃彥馨，雖嗣後兩造於99年9 月15日另加簽系爭特別約定事項，其中就買方部分於第3項載明並約定「買方黃彥馨現增加鄭國威一人」，惟就賣方部分只記載「本案出賣人未到場簽約……」云云，並未載明賣方變更或更改為被告謝淵鵬，系爭契約原當事人即原告黃彥馨及被告謝清智亦只合意增加買方鄭國威，但並未合意同意讓出賣人謝清智變更為謝淵鵬，而只同意讓出賣人再增加一人即被告謝淵鵬。
2.在簽立系爭特別約定事項前（即99年9 月15日前），系爭土地已有訴外人黃和鏞等其他共有人於97年9 月間行使優先承購權，是被告辯稱是在簽立系爭特別約定事項後，因土地價格飆漲，訴外人黃和鏞等人藉口行使優先承購權云云，自難率予憑信。
再者，不論在簽訂系爭契約或系爭特別約定事項之前後，被告2 人間，竟仍能就系爭土地進行買賣交易過戶，卻不願依約定履行過戶系爭土地持分予原告，嗣待被告謝清智與訴外人黃坤藤等人纏訟多年無法全面取得系爭土地時，方將此無法過戶之不利結果推諉由原告承擔，故被告顯有履約可能竟選擇性的故為不履行，自應負債務不履行之遲延責任。
是原告主張被告違約遲延給付系爭土地，逕而為解約之表示，並請求被告應返還簽約金100 萬元及賠付懲罰性違約金等自屬於法有據。
3.系爭土地自被告依約原應交付過戶日起迄今價格飆漲數倍，是如被告誠信履約，原告自得享有該系爭土地之一切利益，然被告謝清智於取得系爭土地之部分持分後，既能迅即過戶予被告謝淵鵬名下，足徵被告謝清智、謝淵鵬均顯有履約可能及能力，竟不思履約而毀約背信不履行債務，是被告自當共同負賠付約定之違約金，而該約定之違約金金額亦無顯失公平或過高之情形。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告100 萬元，及自100 年1 月1 日起至清償日止按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之懲罰性違約金，及按年息5 ％計算之利息。
⑵被告應給付原告100萬元之違約金。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：㈠緣原告黃彥馨於99年6 月14日，透過訴外人永城公司居間仲介，與被告謝清智就系爭622 地號土地簽立系爭契約，約定買賣總價為1,250 萬元，由原告於簽約時將簽約款100 萬元，依履約保證人合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰公司）之指示，匯入被告謝清智之子即被告謝淵鵬開設於兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）之履約保證帳戶內。
嗣因原告鄭國威欲與原告黃彥馨共同購買系爭622 地號土地，並加購需用之道路用地，且因系爭土地已於99年間陸續過戶至被告謝淵鵬名下，兩造均認無須再將被告謝清智列為賣方當事人，而得由被告謝淵鵬直接將土地過戶至原告名下，以利後續移轉程序之進行，故兩造方同意變更賣方當事人為被告謝淵鵬，乃於99年9 月15日簽訂系爭特別約定事項，約定出賣人變更為被告謝淵鵬（由被告謝清智代理），買受人增加原告鄭國威，買賣標的物增加系爭609 地號（重測前為八塊段501-8 地號）土地面積之一半，買賣總金額增加為14,542,356元，出賣人即被告並應至遲於99年12月31日全部移轉登記完畢。
至原告雖據原證4 號之系爭特別約定事項主張被告謝清智於契約當事人之賣方欄位簽名，而謂被告謝清智仍為契約當事人云云。
惟被告謝清智之簽名緊接在電腦繕打賣方當事人「謝淵鵬」名義之後，係為表示為被告謝淵鵬之代理人之意，並非係以自己名義為簽名；
且交互比對被證3 號同1 份系爭特別約定事項之簽名內容記載，將「買方：黃彥馨」、「賣方：鄭國威」、「賣方：謝淵鵬」及「代理人：謝清智」並列，可知被告謝清智確僅為被告謝淵鵬之代理人，是原告起訴請求被告謝清智負契約責任，應無理由。
㈡系爭土地之所有權，現歸屬於訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅及其他共有人共23人所有，被告謝清智於95年9 月間，與訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅之被繼承人及上述其他共有人，就系爭土地訂立買賣契約，由被告謝清智向渠等以4,116 萬元之價格購買包括系爭土地在內之多筆土地，將來辦理過戶時，直接移轉至其子即被告謝淵鵬名下，並即與原告簽立系爭契約，欲在以被告謝淵鵬之名義取得系爭土地所有權後，轉賣予原告。
詎被告謝清智代理被告謝淵鵬與原告簽立系爭特別約定事項後，系爭土地之價格飆漲，訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅乃於辦畢系爭土地繼承登記後，藉口他共有人已行使土地法第34條之1第4項之優先承買權，原承買人即被告謝清智不得請求出賣之共有人辦理所有權移轉登記予被告謝淵鵬，致被告謝淵鵬無從於取得系爭土地後，將之移轉予原告。
是被告謝淵鵬之無從履行系爭契約，係因系爭土地之所有人主張他共有人行使土地法第34條之1第4項之優先承購權所致，係屬不可歸責於被告謝淵鵬之事由，自無須負擔給付遲延責任。
㈢依系爭特別約定事項第5條約定：「產權登記：雙方約定依買賣面積登記30坪後，買方同意賣方先行動用新台幣參佰萬元整之履約款；
再登記30坪後，買方同意賣方可再動用新台幣貳佰伍拾萬元整之履約款，再登記27坪後【本期日雙方約定最遲應於99年11月30日】，買方同意賣方可再動用新台幣壹佰伍拾萬元整之履約。
餘款出賣人同意於辦理共有物分割【本期日雙方約定最遲應於99年12月31日】為622 地號全部單獨所有。
上述期日如有遲延視同賣方違約論之，不必催告應即依契約違約處理，賣方應加倍返還已收價金。」
是本件兩造已於系爭特別約定事項中，就產權登記之履約方式、期限及違約賠償合意變更約定，取代原於99年6 月14日所簽訂之系爭契約。
故若賣方（即被告）有可歸責於自己致遲延違約之情形時，買方（即原告）僅得依前揭約定請求加倍返還已收價金，尚不得復執系爭契約第12條第3項約定，請求按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之給付遲延違約金。
再者，原告於簽約時給付之100 萬元，依系爭特別約定事項約定，係存入履約保證人合泰公司所指定之被告謝淵鵬開立於兆豐銀行之履約專戶內，依訴外人合泰公司所出具之「價金履約保證書」第3條，出賣人即被告完成相關手續前，均無從動用已匯入保證專戶之款項，自不能謂被告已收受價金；
其已收受之數額既為「0 」，自亦無何應加倍給付之問題。
至原告依系爭契約第12條第3款向被告為解除契約之意思表示，而得向訴外人合泰公司依上開價金履約保證書第3條第1款請求返還已匯入履約保證專戶之價金，則屬另一問題。
退步言之，縱認被告確應給付違約金，惟原告係將100 萬元匯入履約保證專戶，被告無從動用，且原告於解除契約後，即得自履約保證人合泰公司處請求返還系爭100 萬元，原告所受損害極微，故縱被告應負給付違約金責任，其數額亦應酌減。
㈣本件原告等從未曾向被告為解除契約之意思表示，是難認系爭約定事項業經原告行使解除權。
本件原告既未曾就系爭特別約定事項行使解除權，則兩造即無互負回復原狀之義務，易言之，被告自無須返還已收價金100 萬元。
㈤按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
民法第250條第2項前段訂有明文。
是以，倘非有當事人另為約定，本件兩造之違約金約定，既未明文約定為懲罰性質者，自僅得視為因不履行而生損害之賠償總額，尚難遽指為懲罰性違約金。
故原告主張本件違約金為懲罰性質者，顯無理由。
㈥本件買賣契約關係中，出賣人即被告所應負之主給付義務，應為移轉交付系爭622 地號土地單獨所有權全部予買受人即原告。
至於兩造另約定在99年11月30日前移轉所有權應有部份相當於87坪面積土地之約定，並非使買受人之原告等直接取得系爭622 地號土地單獨所有權全部之主給付義務，僅為實現前開主給付義務之過程，非具有獨立性之給付義務，亦非兩造間成立買賣契約關係所欲達成之真正目的，至多僅得認為係促使或擔保主給付義務實現之附隨義務。
是債務人僅於違反附隨義務致影響其契約利益及目的完成者，債權人方得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。
本件被告固未於99年11月30日前履行移轉所有權應有部分相當於87坪面積土地，縱認被告因此違反該買賣契約關係之附隨義務，亦僅被告違反該附隨義務將導致影響其契約利益及目的完成者，原告方得對被告獨立訴請債務不履行（給付遲延）之損害賠償。
本件導致系爭契約及系爭特別約定事項之主給付義務無法實現之原因係因訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅，藉口他共有人已行使優先承買權，致被告無從於取得前開土地後，將之移轉分割予原告，而陷於「給付不能」。
是以，本件誠非被告違反前開附隨義務，導致影響契約利益及目的完成，原告自無由再據此向被告有所主張。
㈦依 鈞院向桃園縣八德地政事務所函調之系爭土地登記資料可知，被告謝淵鵬與訴外人傅春娥於99年10月8 日所訂立之土地所有權買賣移轉契約書，載明八德市○○段000 地號1199.17 平方公尺、同段607 地號1279.52 平方公尺、同段622 地號289.43平方公尺，該3 筆土地合計為2768.12 平方公尺。
而經該次所有權移轉登記後，被告謝淵鵬就上開3 筆土地所餘持分均為313/15708 。
易言之，被告謝淵鵬當時所有該3 筆土地持分面積僅有約55平方公尺，即約16坪面積。
另被告謝淵鵬與訴外人郭芳琪99年9 月27日所訂立之土地所有權買賣移轉契約書，記明八德市○○段000 地號181.23平方公尺，經該次所有權移轉登記後，被告謝淵鵬就該筆土地連同持分為4229/62832，換算該筆土地持分面積僅有約12平方公尺，即約3 坪面積。
是被告於99年10月8 日，至多僅持有相當於約19坪面積之系爭土地應有部分，根本無足夠土地於99年11月30日給付原告87坪面積之土地，且因系爭土地他共有人行使優先承買權而無法繼續取得系爭土地，導致陷於給付不能，而非被告故意為遲延給付，致陷於給付不能。
是原告稱被告有給付可能故為不履行，應負給付遲延責任，並應負損害賠償責任云云，自屬無據。
㈧並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告謝清智透過訴外人永城公司之居間仲介，於99年6 月14日將系爭622 地號（重測前桃園縣八德市○○段00000 地號）土地出賣予原告黃彥馨，約定買賣價金為1,250 萬元，並簽立系爭契約（見本院101 年度訴字第700 號卷第6 頁至第9 頁）。
㈡原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬於99年9 月15日簽立系爭特別約定事項，約定買賣標的為系爭609 、622 地號土地，買賣總金額為14,542,356元，雙方並於第5條約定：「產權登記：雙方約定依買賣面積登記30坪後，買方同意賣方先行動用新台幣參佰萬元整之履約款；
再登記30坪後，買方同意賣方可再動用新台幣貳佰伍拾萬元整之履約款，再登記27坪後【本期日雙方約定最遲應於99年11月30日】，買方同意賣方可再動用新台幣壹佰伍拾萬元整之履約。
餘款出賣人同意於辦理共有物分割【本期日雙方約定最遲應於99年12月31日】為622 地號全部單獨所有。
上述期日如有遲延視同賣方違約論之，不必催告應即依契約違約處理，賣方應加倍返還已收價金。」
（見本院101 年度訴字第700 號卷第60頁正頁、背頁）。
㈢依系爭特別約定事項第4條約定，買賣價款應存入訴外人合泰公司所指定之不動產價金信託專戶內，原告並於契約內容變更日交付面額為100 萬元之支票1 紙予被告。
㈣被告於系爭特別約定事項所約定之最後履行期間99年12月31日屆滿後，並未依約將系爭土地之所有權移轉登記予原告。
㈤被告謝清智曾向本院提起請求履行買賣契約之訴訟，請求訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅應將系爭土地之應有部分辦理所有權移轉登記予被告謝清智（本院案號：99年度重訴字第370 號），經本院以訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅出賣予被告謝清智之系爭土地之應有部分業經土地其他共有人表示行使優先購買權之意思表示，而於100 年9 月20日判決駁回原告謝清智之請求；
嗣經原告謝清智提起上訴後，復經臺灣高等法院於101 年3 月14日以100 年度重上字第845 號民事判決駁回其上訴（見本院101 年度訴字第700 號卷第66頁至第76頁）。
㈥黃彥鵬以其名義於100 年12月7 日寄發大溪僑愛郵局第000096號存證信函（下稱系爭存證信函）予被告2 人，並分別於100 年12月8 日、同年月12日送達（見本院101 年度訴字第700 號卷第40頁、第41頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬於99年9 月15日簽立系爭特別約定事項是否用以取代被告謝清智與原告黃彥馨於99年6 月14日簽立之系爭契約？㈡被告謝清智是否為系爭土地之出賣人？㈢被告謝淵鵬未依約將系爭土地之應有部分辦理所有權移轉登記予原告，是否可歸責於被告？㈣系爭土地之買賣契約是否業經原告合法解除？若是，原告請求被告返還已付之買賣價款100 萬元是否有理由？㈤原告依系爭契約第12條第3項規定請求被告應按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之違約金是否有理由？㈥系爭特別約定事項第5條中關於違約金之約定之性質為何？原告請求之違約金是否過高？
五、本院判斷如下：㈠原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬於99年9 月15日簽立系爭特別約定事項是否用以取代被告謝清智與原告黃彥馨於99年6 月14日簽立之系爭契約？按「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。」
（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。
次按「租賃契約主體之變更，屬於更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意不得為之。」
（最高法院69年台上字第2183號判例意旨參照）。
查，被告謝清智與原告黃彥馨於99年6 月14日簽立系爭契約，約定買方為黃彥馨、賣方為謝清智，買賣標的為系爭622 地號（重測前桃園縣八德市○○段00000 地號），買賣價金為1,250 萬元，並於系爭契約第4條、第7條、第8條、第9條、第12條分別定有付款方式、貸款約定、產權移轉、瑕疵擔保及違約責任之約定；
嗣於99年9 月15日原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬簽立系爭特別約定事項，約定買賣標的為系爭609 、622 地號土地，買賣總金額為14,542,356元，買方增加鄭國威，並於系爭特別約定事項第4條至第6條分別約定履約、產權登記、最遲履行期限、違約責任及尾款給付方式，顯見系爭特別約定事項之名稱雖載為「契約內容變更暨備註特別約定事項」，惟其所約定內容已與一般之不動產買賣契約之主要內容相同，均已就買賣當事人、標的、價金、付款方式、履行期限、違約責任等必要之點為約定，實與一般之不動產買賣契約無異。
又被告主張原告黃彥馨、鄭國威與被告謝淵鵬於99年9 月15日簽立系爭特別約定事項是要用以取代被告謝清智與原告黃彥馨於99年6月14日所簽立之系爭契約之事實，亦為原告所自認（見本院101 年度訴字第700 號卷第53頁），顯見系爭契約之原當事人謝清智、黃彥馨均已同意以系爭特別約定事項來取代系爭契約；
原告事後改主張系爭特別約定事項僅係就系爭契約中相同之事項發生替代之效果，至於未約定部分則仍以系爭契約為準云云，並不足採信。
㈡被告謝清智是否為系爭土地之出賣人？依原告提出之系爭特別約定事項所載，賣方雖記載為「謝清智、謝淵鵬」，代理人「謝清智」（見本院卷第16頁），惟被告提出之系爭特別約定事項則記載，賣方「謝淵鵬」，代理人「謝清智」（見本院101 年度訴字第700 號卷第60頁背頁），是被告謝清智於99年9 月15日出面簽定系爭特別約定事項時，究竟係以出賣人並同時代理謝淵鵬簽約，或僅單純以出賣人謝淵鵬之代理人身分簽約，非無疑義。
然觀諸系爭特別約定事項第3條記載：「……本案出賣人未到場簽約，賣方已簽立授權書予被授權人代理簽約事宜…若授權人發生不配合產權移轉登記之情事時，則由賣方及代（理）人全權負責協調處理。」
，而系爭特別約定事項之末頁「賣方」處，僅事先繕打「謝淵鵬」名字，並未繕本「謝清智」名字（見本院卷第15頁、第16頁），顯見系爭特別約定事項中所稱之「賣方」係指被告謝淵鵬，被告謝清智僅係代理賣方即被告謝淵鵬到場簽約；
且系爭契約之原當事人謝清智、黃彥馨均已同意以系爭特別約定事項來取代系爭契約，已如前述，則系爭土地之賣方應為被告謝淵鵬，買方則為原告黃彥馨、鄭國威，被告謝清智已非系爭土地之出賣人，是原告主張被告謝清智仍為系爭土地之出賣人，並應負返還買賣價金及違約責任云云，自無可採。
㈢被告謝淵鵬未依約將系爭土地之應有部分辦理所有權移轉登記予原告，是否可歸責於被告？按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」
民法第225條第1項定有明文。
又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」
民事訴訟法第277條前段有明文規定。
是因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債務人雖免給付義務，惟就不可歸責於債務人之事由，則應由債務人負舉證之責。
查，本件被告謝淵鵬固辯稱：被告謝清智於95年9 月間，與訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅之被繼承人及其他共有人，就系爭土地訂立買賣契約，由被告謝清智購買包括系爭土地在內之多筆土地，將來辦理過戶時，直接移轉至其子即被告謝淵鵬名下，並即與原告簽立系爭契約，欲在以被告謝淵鵬之名義取得系爭土地所有權後，轉賣予原告。
詎被告謝清智代理被告謝淵鵬與原告簽立系爭特別約定事項後，訴外人黃坤藤、黃建祿、朱玉梅藉口他共有人已行使土地法第34條之1第4項之優先承買權，致被告謝清智無從以被告謝淵鵬名義於取得系爭土地後再將之移轉予原告，此係屬不可歸責於被告謝淵鵬之事由云云。
惟查，被告謝清智於95年9 月間，與訴外人黃坤藤、及黃建祿之被繼承人黃坤來、朱玉梅之被繼承人黃文松及其他共有人，就系爭土地訂立買賣契約，由被告謝清智購買包括系爭土地在內之多筆土地之應有部分後，訴外人黃坤藤、黃坤來、黃文松及其他共有人已依法通知其他共有人是否行使優先購買權，而訴外人黃和鏞等其他共有人於接獲通知後即於95年9 月間通知行使優先購買權等情，有臺灣高等法院100 年度重上字第845 號民事判決影本1 份附卷可稽〔見本院101 年度訴字第700 號卷第72頁正頁之㈣、背頁之2 〕，被告謝淵鵬既已明知伊係向訴外人黃坤藤、黃坤來、黃文松及其他共有人購買包括系爭土地在內之多筆土地之應有部分，則依土地法第34條之1 規定，需待其他共有人無人行使優先購買權後，始得辦理包括系爭土地在內之多筆土地之應有部分之所有權移轉登記，並再轉賣予他人。
詎，被告謝清智代理被告謝淵鵬與原告於99年9 月15日簽立系爭特別約定事項，將系爭土地之應有部分出賣予原告時，既已明知其尚未取得系爭土地之應有部分之所有權，亦未再詳究是否有其他共有人行使優先購買權，即率將系爭土地之應有部分出賣予原告，致因訴外人黃和鏞等其他共有人早於95年9 月間即行使優先購買權，使被告謝淵鵬無法將系爭土地之應有部分之所有權移轉登記予原告，被告謝淵鵬於訂約後之給付不能事由，尚難謂非不可歸責於被告謝淵鵬。
㈣系爭土地之買賣契約是否業經原告合法解除？若是，原告請求被告返還已付之買賣價款100 萬元是否有理由？1.再按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」
、「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」
民法第226條第1項、民法第256條分別定有明文。
又「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」
、「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」
同法第258條第1項、第2項亦分別有明文規定。
查，本件原告雖主張伊已於100 年12月7日以系爭存證信函為解除系爭買賣契之意思表示（見本院101 年度訴字第700 號卷第40頁），惟系爭買賣契約之買方已變更為原告黃彥馨、鄭國威2 人，已如前述，則原告黃彥馨、鄭國威解除系爭買賣契約之意思表示，依前開規定，自應由其2 人共同為之，然觀諸系爭存證信函之寄件人僅為原告黃彥馨，並未包括原告鄭國威在內，是原告黃彥馨於100 年12月7 日以系爭存證信函為解除系爭買賣契之意思表示，顯於法不合。
次查，原告於起訴狀中已表明被告違約，故依民法規定對被告為解除契約之意思表示（見本院101 年度訴字第700 號卷第5 頁），該起訴狀繕本並於101 年5 月8 日送達被告謝淵鵬（見本院101 年度訴字第700 號卷第46頁），則系爭買賣契約於101 年5 月8 日送達被告謝淵鵬時即生合法解除之效力。
2.復按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。
民法第259條第1款亦有明文規定。
被告謝淵鵬由被告謝清智代理簽定系爭特別約定事項時已受領原告交付之100 萬元並存入訴外人合泰公司所指定之不動產價金信託專戶即被告謝淵鵬開設於兆豐銀行之履約保證帳戶內，是原告依前開規定請求回復原狀即被告謝淵鵬應返還所受領之100 萬元，洵屬有據。
㈤原告依系爭契約第12條第3項規定請求被告應按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之違約金是否有理由？系爭契約之原當事人謝清智、黃彥馨均已同意以系爭特別約定事項來取代系爭契約等情，已如前述，則縱認被告謝淵鵬有違約之情事而應科以違約之責任，亦應依系爭特別約定事項第5條之規定計罰違約金，是原告主張依系爭契約第12條第3項規定請求被告應按買賣總價款每日1000分之0.5 計算之違約金云云，洵屬無據。
㈥系爭特別約定事項第5條中關於違約金之約定之性質為何？原告請求之違約金是否過高？1.又按「民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；
二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。
而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明。」
（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。
查，系爭特別約定事項第5條固約定：「……上述日期如有遲延視同賣方違約論之，不必催告即應依契約違約處理，賣方應加倍返還已收價金。」
，惟前開約定並未同時約定該違約金之性質究屬懲罰性質之違約金或賠償總額性質之違約金，參酌前開說明，自應視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的之違約金。
2.另按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」
（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
本件被告固主張原告請求之違約金過高云云，惟其就違約金過高之有利於己之事實，並未舉證以實其說。
況且被告謝淵鵬授權被告謝清智於簽立系爭特別約定事項時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力及違約時對方可能所受損害之程度等主、客觀因素後，本諸自由意識及平等地位自主決定而簽定契約，倘許被告於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將被告不履行契約之不利益歸由原告分攤，對原告難謂為公平。
是本件被告謝淵鵬主張原告請求按已交付之買賣價金100 萬元計付之違約金100 萬元，顯然過高云云，無足採信。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」
、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」
、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」
民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
查，原告於起訴狀中已表明對被告為解除契約之意思表示，該起訴狀繕本並於101 年5 月8 日送達被告謝淵鵬（見本院101 年度訴字第700 號卷第46頁），則系爭買賣契約於101年5 月8 日送達被告謝淵鵬時即生合法解除之效力，被告謝淵鵬即日起並負給付遲延之責。
七、綜上所述，原告主張依解除契約後回復原狀之規定，請求被告謝淵鵬返還已收價金100 萬元，及自101 年5 月9 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；
暨依系爭特別約定事項第5條規定請求被告謝淵鵬給付按已交付之買賣價金100 萬元計付之違約金100 萬元，為有理由，應予准許；
逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
九、假執行之宣告：原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
民事第二庭 法 官 高明德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費巷。
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日
書記官 陳秀鳳
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