臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,重訴,188,20130709,1

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第188號
原 告 正發產業股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 陳謝月娥
陳正昇
原 告 陳正陽
陳正晃
謝金勝
共 同
訴訟代理人 曾朝誠律師
被 告 泰益麵粉廠股份有限公司
法定代理人 彭建章
被 告 新生產業股份有限公司
法定代理人 陳寬裕
共 同
訴訟代理人 陳祖德律師
複 代理人 胡翠萍
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102 年6 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院九十七度司執字第四六八四０號強制執行事件，於民國一百零一年五月十六日所製作之分配表中，被告泰益麵粉廠股份有限公司所受分配之債權新臺幣壹仟零柒拾肆萬壹仟伍佰肆拾貳元，及被告新生產業股份有限公司所受分配之債權新臺幣壹仟零柒拾肆萬壹仟伍佰肆拾元，應予剔除。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額有不同意見者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。

經查，本件本院97年度司執字第46840 號強制執行程序原訂於民國101 年7 月5 日分配，原告在同年7 月3 日即具狀就分配表為聲明異議，並業於同年5 月7 日對被告提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取本院97年度司執字第46840 號強制執行事件案卷核閱無誤。

揆諸上開規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者準用之，公司法第24條、第26條之1 分別定有明文。

復按股份有限公司之清算，以董事為清算人，此亦為公司法第322條第1項前段所明定。

經查：本件原告公司經經濟部以101 年1 月13日經授中字第00000000000 號函廢止登記在案，此有變更登記事項卡附卷可稽（見本院卷一第373 頁）。

依上規定，原告公司應行清算程序，而原告公司經經濟部為廢止登記時，渠之公司變更事項登記卡所載之董事為陳正昇、陳謝月娥、陳文彰，惟陳文彰已於93年9 月7 日死亡（見本院卷一第374 頁），是本件以原告公司其餘登記董事為原告公司之法定代理人，尚無不合。

三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

本件原告原聲明為：「鈞院97年度司執字第46840 號強制執行事件，關於被告泰益麵粉廠股份有限公司（下稱泰益公司）、被告新生產業股份有限公司（下稱新生公司）之參與分配程序應予撤銷，並將分配表分配予被告泰益公司新臺幣（下同）10,691,401元及分配予被告新生公司10,691,400元之債權全部刪除」等語，嗣因本院民事執行處於101 年5 月16日更正上開分配表，原告乃於同年8 月21日及10月5 日言詞辯論期日以言詞更正上開聲明為：「鈞院97年度司執字第46840 號強制執行事件，關於被告泰益公司、被告新生公司之參與分配程序應予撤銷，並將分配表分配予被告泰益公司10,741,542元及分配予被告新生公司10,741,540元之債權全部刪除」等語（見本院卷一第94、103 頁）。

核原告上開所為變更僅屬更正事實上之陳述，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告於71年10月7 日提供其所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○段000000地號土地及其上同段871、872、873、874、875、876建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額3,000 萬元抵押權予被告；

復於同年月19日提供同段104 、104-10、105-3 、106-12、107-1 、108-2 、116-9 地號土地及其上同段864 、865 、866 建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額1,000 萬元抵押權予被告（下合稱系爭抵押權）。

㈡系爭抵押權之設定係因桃園麵粉工業股份有限公司（下稱桃園麵粉公司）於71年間發生財務危機，遂向被告借貸以為支付該年間所生之貨款及其他借貸債務，並由原告設定系爭抵押權予被告，復於抵押權設定契約書記載「另訂協議書」等字，惟嗣後被告卻未將資金貸予桃園麵粉公司，是系爭抵押權並無何擔保債權，則依抵押權之從屬性，當不生抵押權之效力。

㈢又當時臺灣地區麵粉廠公司為進口小麥均先行向金融機構借貸，並由桃園麵粉公司、被告泰益公司、被告新生公司、訴外人潭陽產業股份有限公司、訴外人新振興麵粉廠股份有限公司、訴外人嘉和麵粉廠股份有限公司互為連帶保證，此即為連保廠，是連保廠對其中任1 家公司對金融機構積欠之貸款均應負連帶清償責任，故被告係為免渠等遭金融機構追索始會代桃園麵粉公司清償渠等本件所主張之債務，而與系爭抵押權擔保之債權無涉；

是系爭抵押權非如被告所辯係擔保對桃園麵粉公司之代償請求權。

又原告僅為物上保證人，而非債務人，蓋抵押權設定契約書上「兼」字係以手寫方式謄上，自應以不動產謄本之記載為準。

㈣縱認系爭抵押權確為擔保對桃園麵粉公司之代償請求權，然系爭抵押權分別設定於71年10月15日及同年月28日，被告前所參與分配之強制執行事件均因債權人未於該期限內聲請另行估價、或減價拍賣、或因債權人經執行法院通知而不於10日內聲請續行執行等情，依法視為撤回強制執行之聲請，則系爭抵押權所擔保之債權自得請求之時即72年間起至87年間即已屆至，系爭抵押權於92年間除斥期間屆滿而消滅。

㈤退萬步言，被告於73年間向鈞院聲請拍賣抵押物，並獲鈞院裁定准予拍賣，則系爭抵押權擔保之債權亦應至73年2 月25日確定，非為被告所計算之金額。

㈥是被告以系爭抵押權人身分參與本件強制執行事件之分配，於法不符，應予剔除。

為此，爰依法提起本件分配表異議之訴等語。

並聲明：鈞院97年度司執字第46840 號強制執行事件，關於被告之參與分配程序應予撤銷，並將分配表分配與被告泰益公司10,741,542元及分配與被告新生公司10,741,540元之債權全部刪除。

二、被告則以：系爭抵押權係原告為擔保桃園麵粉公司向金融機構借貸購買小麥之債務而設定予被告，約定存續期間分別至81年10月6 日（系爭3,000 萬元抵押權）、81年10月18日（系爭1,000 萬元抵押權）止，嗣被告於72年間代桃園麵粉公司向金融機構清償上開貨款債務（即被告泰益公司代償23,134,366元、被告新生公司代償22,939,446元）後，桃園麵粉公司屆期竟未為清償，則原告既為物上保證人、連帶保證人兼債務人，被告自得向原告請求清償，是遂向鈞院聲請拍賣抵押物，復經鈞院以73年度拍字第208 號裁定准予拍賣在案，被告並持之分別於73年、85年向鈞院聲請參與分配，惟均未獲拍定，迄至本件鈞院97年度司執字第46840 號強制執行事件，被告乃再度具狀聲請參與分配，顯見被告一再行使請求權，迄未中斷；

縱認系爭抵押權擔保之債權分別自存續期間屆至日起至被告參與分配行使債權之日止即98年7 月10日及14日止，已罹於消滅時效，然系爭抵押權仍尚未罹於除斥期間而消滅，是原告自不得請求塗銷系爭抵押權。

另兩造當初於設定系爭抵押權時，因承辦之地政士未有義務人兼連帶保證人之印章，始以手寫之方式於抵押權設定契約書加載兼字，並經兩造確認無誤而用印，迄今已30年之久，均未見原告有所異議。

是以，本件強制執行事件分配表所載被告應分配之金額於法並無不合，而被告主張系爭抵押權擔保債權範圍除原債權外，尚含利息、違約金，故原債權應以81年10月18日存續期間屆至日為據，而非以被告於73年間聲請拍賣抵押物裁定時之債權計算之，此與民法第881條之12、881 條之14規定尚無牴觸。

綜上，原告逕提起本件分配表異議之訴請求刪除被告之債權，殊無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠原告於71年10月7 日提供其所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○○段000000地號土地及其上同段871、872、873、874、875、876建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額3,000 萬元抵押權予被告，存續期間為71年10月7 日至81年10月6 日止；

復於同年月19日提供同段104 、104-10、105-3 、106-12、107-1 、108-2 、116-9 地號土地及其上同段864 、865 、866 建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○路00號，設定最高限額1,000 萬元抵押權予被告，存續期間為71年10月19日至81年10月18日止（見本院卷一第37-4 5頁、第178 頁反面）。

㈡被告前向本院聲請拍賣抵押物，經本院以73年度拍字第 208號裁定准予拍賣，原告不服提起抗告，經臺灣高等法院以73年度抗字第950 號裁定駁回抗告確定在案（見本院卷一第88-91 頁）。

㈢被告以上開拍賣抵押物裁定於85年9 月20日聲請於本院85年度民執字第6024號執行程序中參與分配，該案執行程序因進行特別拍賣程序中無人應買，依強制執行法第95條第2項之規定視為撤回該不動產之執行（見85年度執字第6024號卷第491-531 頁、第475 頁、本院卷一第115 頁反面至第116 頁）。

㈣被告並未於本院95年度執字第30583 號執行程序中參與分配，該件執行程序因延緩期間屆滿後，債權人經通知而不於十日內聲請續行執行，故依強制執行法第10條第2項視為撤回該不動產之執行（見95年度執字第30583 號卷第286 頁、本院卷一第116、180頁）。

㈤被告分別於98年7 月9 日、98年7 月14日向本院聲請於97年度司執字第46840 號執行程序中參與分配，本院民事執行處於101 年5 月16日更正上開分配表，依更正後之分配表記載，被告泰益公司之分配金額為10,741,542元，被告新生公司之分配金額為10,741,540元（見本院卷一第129-136 頁、第380-383 頁）。

四、本件之爭點厥為（見本院卷一第104 頁、本院卷二第53頁反面）：㈠系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？債權金額為若干？㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於消滅時效？是否曾有時效中斷之事由？系爭抵押權是否因民法第881條之15而消滅？㈢本院97年度司執字第46840 號分配表上所載被告公司應受分配之金額是否正確？如有誤，應更正為若干？

五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文，且該規定為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦規定甚明。

是以，最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。

準此，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權確係存在乙節，為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。

六、按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。

私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條第2項、第357條前段定有明文。

是當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，最高法院41年台上字第971 號判例要旨可資參照。

被告所提之抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、中國農民銀行國外部簡便行文表影本、中國國際商業銀行業務部函影本、世華聯合商業銀行營業部函影本、台北市銀行國外部函影本3 件、中央信託局簡便行文表影本、本票經查均係私文書（見本院卷一第62-86 頁），且原告均爭執其形式真正（見本院卷一第116 頁反面），自應由被告先證其真正，始得採為判決基礎，然經向地政機關及上開金融單位函查結果，相關資料均已逾保管年限而銷毀（見本院卷一第145 頁、卷二第47-49 頁），自已無法查證是否屬實。

七、被告雖亦提出本票裁定書、本院73年度拍字第208 號裁定、臺灣高等法院以73年度抗字第950 號裁定影本為證（見本院卷一第87-91 頁），然本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係存在。

而抵押權人聲請法院為拍賣抵押物之裁定，係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，此項裁定縱已確定，亦無實質的確定力，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力（最高法院66年台上字第1000號、49年台抗字第244 號判例及100 年度台上字第1900號裁判要旨可資參照）。

是上開裁定書自均不足以證明系爭抵押權所擔保之債權存在。

八、查系爭抵押權存續期間分別為71年10月7 日至81年10月6 日止、71年10月19日至81年10月18日止（見本院卷一第38、40、45頁），迄今業已屆滿，而於上開抵押權存續期間內，被告所提證據不足證明有何債權發生，是原擔保存續期間內所可能發生之債權既已確定不存在，依抵押權之從屬性，該最高限額抵押權自應歸於消滅。

從而，上開債權既無法證明存在，故原告依據強制執行法第41條第2項、第14條第2項，請求剔除此二部分所列之債權，依法即屬有據，又若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題，最高法院38年穗上字第103 號判例可資參照，爰判決如主文。

九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 洪千棻