臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,勞訴,20,20131017,1

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度勞訴字第20號
原 告 簡清標
訴訟代理人 鄭華合律師
被 告 吳振通即禾通起重行
訴訟代理人 吳志祥律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，於民國102 年9 月26日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告自民國81年3 月2 日起至101 年8 月10日止任職於被告起重行，擔任貨櫃起降之工作，每日8 時至下午16時須於被告起重行待命排班，以按件方式計酬給薪。

101 年8 月10日因被告提供之工作減少，而原告之工作年資已長達20年以上，原告年齡又已超過55歲，業已符合自請退休條件，因此原告乃向被告提出要求辦理退休（原告為被告起重行之最資深員工，為首位請求退休之員工）。

詎料，被告拒絕依法給付退休金。

二、按勞動基準法第54條規定：「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。

二、工作二十五年以上者。

三、工作十年以上年滿六十歲者。」

同法第55條：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以一年計。

二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。

前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。

第一項所定退休金，雇主如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。

本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」

三、依據上開規定，被告應給付原告之退休金為新臺幣（以下同）932,159 元，計算式為：（一）年資20年又5個月，共有30＋5.5個基數，共35.5個基數。

（二）退休前平均薪資為（17100+31675+27575+27325+26375+ 27500，詳參原證三）÷6 ＝26258.（三）26258×35.5＝932159.

四、另原告之勞工應休未休特休假被告應依法發給工資96,279元：（一）勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。

二、三年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」

勞動基準法施行細則第24條：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。

二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」

內政部（74）台內勞字第270508號函：「雇主依勞動基準 法第三十六、三十七、三十八條規定發給計件勞工當月之 假日工資時，可依上一個月工資之平均額計給。

..」。

桃園縣政府勞動及人力資源局101 年8 月31日桃勞動字第 0000000000號函：「勞動基準法第38條：『勞工在同一雇 主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規 定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。

二、三 年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日 。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。

…』按件計酬之勞工仍應依前開規定辦理。」

（詳參原證 四）

（二）原告任職於被告達20年5 個月，期間被告從未給予原告特休假，原告僅請求最近五年被告應依法給付原告之應休未休特休假應發給工資額96,279元，其計算式如下： 1、第20年24天；

第19年23天；

第18年22天；

第17年21天；

第16年20天。

2、24+23+22+21+20＝110天。

3、（110÷30）×26,258＝96,279。

五、又原告於在職投保期間（投保至99年4 月止）之勞健保費，被告連雇主應負擔額（勞保保費雇主應負擔額為每月1273元；

健保保費雇主應負擔額為每月1250元，被告若否認可函查勞保局）亦違法於原告之薪資中一併扣抵（有薪資袋足證），其扣抵違法無效，被告應補付原告五年短付薪資151,380元整，其計算式為：（1273＋1250）×60＝151380 元 。

六、合計被告應給付原告1,179,818 元（932,159 ＋96,279＋151,380 ＝1,179,818 ）。

原告經申請調解，被告仍拒絕給付，致調解不成立，原告乃不得不依法聲請法律扶助提出本件訴訟。

七、原告不爭執事項

（一）原告自民國81年3 月2 日起，至99年4 月10日退保日止，均以被告為投保單位投保勞工保險。

（二）原告為申請老年給付，於99年4月10日申請退保。

（三）原告於退保後，仍繼續從事退保前之工作內容及領薪至101 年8 月10日止。

（四）工作期間被告有按月按件計酬給付原告薪資之事實。

八、爭執事項及理由

（一）兩造間確為勞動契約，有勞動基準法之適用無誤：（1）原告於離職前係被告之正職員工，兩造間確存有僱傭契約 ，被告辯稱原告係臨時裝卸工云云，實無足採：（2）按民法第482條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一 定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

」次按勞動基準法施行細則第6條第1款：「臨時性工作 ：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以 內者。」

（3）經查原告自81年3 月2 日起即任職於被告起重行，迄101 年8 月10日止始離職，期間受被告指示於每日8 時至16時 擔任貨櫃起降工作，並以按件方式計酬給薪。

則原告與被 告間依法自成立僱傭契約無疑；

又依勞動基準法規定，原 告既已符合退休要件，被告即有給付退休金予原告之義務 。

（4）次查被告辯稱其僅僱有七位堆高機司機為正式員工，被告 僅係為業務需求互相配合之臨時性裝卸工云云，惟依民法 第482條及勞動基準法第2條第1款規定可知，原告與被 告其他雇用之堆高機司機均為被告起重行之正職員工，僅 係工作內容、性質及計薪方式不同；

又原告受僱於被告逾 20年，依勞動基準法施行細則第6條第1款規定，原告顯 非於被告起重行從事臨時性工作，被告上開辯稱顯係為脫 免給付原告退休金等之法定義務，自無可採。

（二）被告以原告採按件方式計酬辯稱原告酬勞已含一切給付，不應重複請求云云，實不可採：（1）按勞動基準法第2條第3款：「工資：謂勞工因工作而獲 得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之。」

（2）經查原告為被告從事貨櫃起降工作，工作內容通常為受被 告指派至其所指定之工作場所進行貨櫃內貨物之裝卸工作 ，一只貨櫃分由2 人裝卸；

次查兩造間勞務報酬給付係依 每日排定之工作內容之難易為不同之約定，採計件方式， 並於每月扣除伙食費後結算給付。

則被告每月給付者僅係 依兩造間勞動契約，以計件方式計算給付之工作報酬，實 非如被告辯稱之已含一切給付，原告依法仍有退休金請求 權，被告上開所稱實屬狡辯，自不可採。

且兩造間亦未成 立承攬契約，詳如後述。

（3）被告主張裝卸工與被告約定無退休金云云，並非事實，原 告否認之：ａ、證人卓卿淵述及裝卸工無退休金云云，據證人卓卿淵之說法，乃稱「聽之前的其他裝卸工講的」（且極可能受到其「老闆娘」於開庭前之誤導或自己之錯誤認知，關於證人卓卿淵證詞之意見詳如後述），益證並無雇主與勞工之約定（況且果真裝卸工與被告為承攬關係，非僱傭關係，則本來即無退休金，又何須約定無退休金，或講無退休金之事？由此益證雙方確為僱傭關係無誤），原告從未聽聞，也未與被告有此約定，被告主張毫無依據。

ｂ、退萬步言，退休金為勞基法之強行規定，被告主張勞僱雙方有約定無退休金，縱使為真（假設），亦屬違反強行規定而無效，此參實務上相關判決及大法官會議解釋（詳參原證六）均可證之。

（三）兩造間係成立勞動契約而非共同承攬，被告所辯實無理由： （1）經查被告雖辯稱其與原告自始約明兩者間非正式僱傭關係、採論件計酬並議定承攬報酬之分配方式，兩造間實質法律關係為共同承攬云云，惟查：ａ、原告為被告服勞務逾20年，每日均須依被告指示於固定時段排班工作，且從未受僱於他人；

又於執行職務時亦須遵照被告人員之指派及監督。

ｂ、原告服勞務時須依被告規定穿著制服，否則即須受罰款500 元之處罰。

ｃ、被告有為原告投保勞健保（但被告係將其應負擔之雇主負擔額違法於原告工資中抵扣）。

ｄ、被告並將給付原告之工資列為其綜合所得稅之薪資支出項目申報。

ｅ、被告曾要求原告等員工於到、退勤時打卡以利其管理，亦據此核發全勤獎金。

ｆ、被告每年亦有發年終獎金予原告。

（二）依上開情事益證兩造間實屬具有從屬性之勞動契約，而非被告所稱共同承攬，被告顯係為脫免給付原告退休金等之法定義務而詭辯狡賴，實不可採。

（三）爰被告雖不斷主張兩造間為承攬關係，惟針對各該部分之論述卻均為片面空言陳述，不僅欠缺理由，亦無見被告提出如何論述及事證資料，且多與本件爭點無涉，原告否認之。

（四）再按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項分別定有明文。

參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。」

、「又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已，後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在，有最高法院81年度台上字第2686號判決意旨可資參照。」

有最高法院94年台上字第573 號判決及臺灣高等法院臺南分院100 年勞上易字第17號判決足稽。

（五）經查本件被告於上開篇幅中提出諸多關於「『做抽的』、『作件的』」（第2 頁，1 、）、報酬按比例分配及詳列金額（第2 頁，2 、（3 ）及第4 頁，（5 ））、自由排班（第6 頁，2 、（1 ））等答辯，惟該等陳述根本與承攬契約之特徵無涉，蓋，各該特徵顯為「按件計酬勞務契約」之特徵，並無法導出上開判決所稱承攬乃係「當事人以勞務所完成之結果為目的」或「發生結果（工作之完成）為目的」之結論，否則若依被告如此解釋，豈非所有案件計酬之勞務契約均變成承攬契約，則勞動基準法根本也無需針對按件計酬之勞動契約加以規範，被告之主張明顯混淆按件計酬之勞動契約及承攬契約，委無可取。

（六）末按原告於99年4 月10日退保之原因乃係為請領老年給付，之後仍持續於被告起重行工作，俟101 年8 月10日正式退休時始向被告請求退休及退休金，業如前述，被告稱原告「不敢要求退休金，即因『做抽的』、『做件的』，酬勞已含，後來雙方交惡後，才耍賴亂要」云云，實屬無稽！

四、被告稱雙方不具正常僱傭關係之從屬性云云，全非事實而不可採：

（一）原告稱原告係論件計酬，故被告不須以工作規則拘束或懲戒，而無從屬性云云，然查原告工作均須受被告指派及監督、工作時須著制服，否則須受罰款等情事已如前述，該等情事在在均證原告係從屬、受僱於被告，實非被告所辯共同承攬。

（二）被告稱原告常拒絕困難之工作、上班及不正常及另有兼差等，而有權拒絕工作云云，全屬被告捏造而非事實： 1、經查原告數年前為被告服勞務時曾因公致腰部受傷，迄今未癒，亦致原告往後不能搬卸過重貨物，且原告近年因年齡增長、體力漸衰，故若於被告人員指派工作時遇有過重貨物，使原告無力負荷，原告始向被告人員反應及商量，請其另派適當之工作予原告，容屬合理。

然因原告為被告從事貨櫃起降工作已久，經驗堪稱豐富，較能妥適處理若干種類具技術性之相關工作，被告仍須由原告為其從事此類具技術性之工作；

否則若如被告所辯稱原告好吃懶做、專挑輕鬆之工作云云，姑不論兩造間究係僱傭關係或承攬關係，被告豈能容原告如此20餘年而仍願令其服勞務或合作？故被告所辯顯虛言強辯，實無足採。

2、原告於被告起重行任職期間除曾因工作致膝蓋、腳趾受重擊之傷害，而需療養一週外，均有依被告規定出勤工作，並未有被告所稱不接電話或推稱沒空等情，被告辯稱原告上班不正常等云云實非事實，原告否認之。

至原告不須打卡乙節係因被告之管理制度如此，原告並無置喙餘地，被告據此狡辯兩造間非僱傭關係實無理由。

3、原告為被告勞務逾20年從未另受僱於他人已如前述，被告反覆虛言辯稱兩造係按件計酬、無僱傭關係、不具僱傭從屬性云云，顯無足採。

（三）被告辯稱其對原告無拘束性云云，惟查原告係受被告指派工作，如被告所舉例之原告101 年2 月及4 月工作日數分別為12日及16日乙節，顯係因被告因業務減縮致不能提供充分之工作予原告，而令原告在家待命所致，並非原告自己有是否出勤工作之決定權，此徵被告於答辯（一）狀之答辯理由一、所述「因台灣產業嚴重外移，貨櫃量大幅減少，業務嚴重減縮、虧損連連…」等語（參第2 頁第3 行以下）即可稽。

（四）被告試圖空言否認兩造間契約關係為具有繼續性、從屬性之「勞動契約」，實無理由： 1、爰被告針對各該部分之論述完全未提出說理及相關事證，且多與本件爭點無涉，原告否認之，合先敘明。

2、按「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（1）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威 ，並有接受懲戒或制裁之義務。

（2）親自履行，不得使用代理人。

（3）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從 屬於他人，為該他人之目的而勞動。

（4）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。

勞動契約之特徵，即在此從屬性。

又基於保護勞工之立場 ，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分 從屬性，即應成立。」

有最高法院81年台上字第347 號判 決足稽（另參照臺灣高等法院臺南分院100 年勞上易字第 17號判決、臺灣桃園地方法院98年度桃勞簡字第21號判決 、臺北地方法院101 年度北勞簡字第83號判決、臺北地方 法院101 年度北勞小字第118 號判決）故本件原被告間之 契約關係是否屬於勞動基準法所稱之勞動契約，自應就當 事人間是否具備從屬性為斷。

3、被告試圖抗辯本件原被告間不具備人格從屬性，實無理由：（1）爰被告稱「…惟因『代班』需要，基於尊重，臨時工通常 會禮貌知會起重行。」

云云（第4 頁，（4 ）），實屬荒 謬，蓋若真如被告所稱，本件兩造間之契約關係為承攬契 約（假設語），則原告於承諾該次承攬前，與被告間即無 契約關係，又何須因「『代班』需要」，「基於尊重」而 「禮貌知會」被告？試問可有承攬人於承攬工作「前」（ 即未承諾承攬該工作前），因「『代班』需要」，「基於 尊重」而「禮貌知會」定作人？茍非被告與其所謂之「臨 時工」實質上仍有相當程度之監督從屬關係，而該「臨時 工」須依排訂班表出工，如何又會有「代班需要」？該「 臨時工」又何需知會被告？（何況原告根本非『臨時』工 ）（2）次查被告辯稱「排班是雙方協議之結果，主要是確保每一 位合作承攬之臨時工可公平的分享承攬工作…」云云（第6 頁，1 、（1 ）），實已自承被告實質上對原告具有指揮 監督之關係，蓋業僅有雇主即僱傭人有權利指揮分派勞工 即受僱人之工作內容及時間，此根本非定作人之權能，況 且被告所謂「指派完成工作本身，並非真有指派或監督， 實與本案無關」云云（第7 頁，3 、），意義究為何指？ 究竟如何與本案無關？實令人費解。

實則，既有「指派」 ，當有「指揮監督關係」，既有「指揮監督關係」，當然 與本案兩造間契約應定性為僱傭關係有關。

（3）況查，縱認被告所稱排班自由、請假僅需禮貌知會云云等 主張為真實（假設語），此業僅能證明被告起重行之管理 制度較為寬鬆、自由，或根本僅係按件計酬僱傭契約之特 徵矣，並不能當然排除兩造勞動契約間之從屬性，況依被 告所述，其並未否認其所謂之「臨時工」請假須知會被告 及各該「臨時工」有排班、代班之事實，單就此點業堪認 兩造間必定有相當程度之從屬性，被告所辯實有強詞奪理 之嫌（何況原告根本非『臨時』工）。

（4）再查，被告辯稱「臨時工（包括原告）多在貨櫃內工作， 實在太熱，故都脫衣，何來服勞務穿制服？」（第7 頁， 二、1 、）云云，反證被告並未否認原告有穿制服之事實 ，惟僅係因貨櫃內工作太熱，故都脫衣矣，況於貨櫃內工 作時未著制服並不表示服勞務時均未著制服，亦與被告是 否有處罰員工無涉，並不能當然推導出兩造間無從屬性之 結論，復被告更自承「…每年新作制服，一方面規定，一 方面是福利…」（第7 頁，二、2 、第二行），業足推知 被告公司確有要求原告「穿制服」之「規定」，僅係因工 作內容考量，而較為寬鬆管理矣。

（5）綜上所述，還原本件事實，堪認原告須遵從被告之人事管 理及工作安排，故原告對被告仍具相當程度上之人格從屬 性，被告所稱實臨訟杜撰之詞，委不足取。

4、再按被告試圖抗辯本件原被告間不具備經濟從屬性，亦無理由： （1）爰所謂年終獎金者，本係為獎賞員工一年之辛勞，以何名義發放本非重點，縱真如（假設語）被告所稱「無年終獎金（但被告會包3600元紅包，討個吉利）」云云（第3 頁，二、（二）1、（3）至第4頁前三行），試問難道逕以「紅包」之名，即可否認其「獎賞」之實，進而掩蓋雇主與勞工間經濟上之從屬性？ （2）況由被證2 及被告報酬按比例分配及詳列分配金額之相關主張，均無法否認原告須自被告受領薪資、完全被納入被告經濟組織與生產結構之內之經濟上從屬性，反之，本件原告顯係非為自己之營業勞動，而係從屬於被告且係為被告之目的而勞動，所有客戶均係被告之契約關係人，款項亦係支付予被告，故原告對被告具有經濟上從屬性甚明。

5、末按被告試圖抗辯本件原被告間不具備組織從屬性，更無理由： （1）被告試圖利用其所稱「臨時工」與「正職工（即堆高機駕駛）」之不同，以突顯原被告間「絕非單純僱傭關係」云云，其論述前提實有違誤，蓋，臨時工與正職工根本為被告臨訟杜撰之分類，其將不同工作職位擅自片面作此分類，並非事實，原告否認之；

況且，不論為何種行業，一正常、普通之公司行號內，本即會有不同職位、不同工作內容及不同職責之各種員工（即受僱人），此無非亦為勞動契約組織從屬性之特徵所在，本件原告負責貨櫃起降工作，與堆高機駕駛之工作內容有所不同乃屬當然，兩者間計薪及管理方式有所不同，亦極度符合常理，被告試圖藉堆高機駕駛與原告職責不同即否認原被告間之僱傭關係，實屬謬論。

（2）抑有進者，被告如是論述，反足證該起重行間確有針對不同職位「納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」，與上開最高法院判決所示「組織上從屬性」要為相符，更堪認兩造間之勞務關係確屬勞動契約無誤。

6、本件兩造間之契約關係確屬勞動基準法所稱之勞動契約： （1）爰「使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一概而論。

因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。

準此，在解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。」

（臺北地方法院101 年度北勞簡字第83號判決參照）本件勞務供給契約當事人間之實際關係，或強或弱，顯然具備一定程度之從屬性，事證實屬明確，業如原告前開及歷次書狀所述，故兩造契約關係應為勞動基準法所稱之勞動契約無誤。

（2）次查最高法院89年度台上字第2371號號判決意旨，「勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞工與雇主間若具有使用從屬及指揮監督之關係者，其間之關係即屬勞動契約，且勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約」（另參照臺灣桃園地方法院98年度桃勞簡字第21號判決、臺北地方法院101 年度北勞小字第118 號判決）職此，縱使真如被告陳稱兩造間為承攬關係（假設語，原告否認之），亦不得逕認兩造間之契約關係本質上非屬勞動契約而遽排除勞動基準法之適用，況查，本件被告業已自承兩造間關係或為「結合僱傭關係及承攬關係之無名契約」，既有僱傭關係存在，則依上開判決意旨，兩造契約關係縱間有承攬關係，亦仍應屬勞動基準法所稱之勞動契約，而有勞動基準法之適用，其理至明。

（3）末查，由被告「兩造應係共同承攬，亦或結合僱傭關係及承攬關係之無名契約」之論述足以推知，被告根本亦明知兩造間之勞務供給關係本質上即係具有僱傭關係之勞動契約，否則又何須稱兩造間為「結合僱傭關係及承攬關係之無名契約」而自承有僱傭關係之性質存在？顯然係被告自知本件確有僱傭關係成份（事實上即係僱傭關係），乃不得不作此論述，被告既自承有僱傭關係之成分，依據前開最高法院判決意旨，即應認定本件為僱傭關係無誤，被告卻又無理否認兩造間為勞動契約，反突顯其主張根本係嗣後狡賴之詞，委不足採。

（五）綜上所述，被告否認其與原告間存在僱傭關係顯為逃避其法定義務而強辯狡脫，實不可採，原被告間勞務供給契約確屬勞動基準法第2條第6款所稱之勞動契約，有勞動基準法之適用，被告辯稱原告僅係「臨時工」云云，根本就係按件計酬之僱傭關係，縱有承攬之性質存在（假設語），亦毋容否認其本質上為具有從屬性之勞動契約。

七、另由證人卓卿淵證詞及卷內相關資料，可知原告與被告之間確為「論件計酬」之僱傭關係無誤：

（一）依卓卿淵證述： 1、客戶是跟被告接洽，並非跟裝卸工接洽。

2、裝卸工之排班及工作分配為被告所決定。

3、裝卸工之薪資採論件計酬，裝卸工之分配金額及彈性調整乃被告與裝卸工議定，併案月結計，裝卸工可借支部分薪資。

4、被告有發放制服給裝卸工於上班時穿著，以求統一，制服背面有被告公司名稱及電話。

5、裝卸工於過年前有領紅包。

6、裝卸工雖不須打卡，但有排班，若輪到排班時無法到，須向被告負責人打招呼（表示無法到，需請被告調派其他人代班）。

7、證人具結前確認為受僱於被告之員工，且稱被告之配偶為「老闆娘」，顯然亦認同為被告之受僱人。

8、裝卸工僅付出勞力，所有裝卸之場所、機具等均為被告所有。

9、證人之勞健保亦投保於被告。

凡此益證裝卸工與被告間確實屬於具有「人格指揮監督上」及「經濟上」之從屬性，確為「僱傭關係」無誤，有勞動基準法之適用。

（二）至於證人卓卿淵所述臨時工與正職員工之說法，不論是出於被告方所誤導或是證人個人之錯誤認知，均不影響裝卸工與堆高機工只不過是不同工作性質與計酬方式之受僱人。

又原告否認為臨時工，試問哪裡來的臨時工會連續按排班上班且一作20年，並且長期勞健保均投保於雇主？連續長期工作20年以上，還能叫臨時工嗎？（依據勞動基準法施行細則第6條第1款規定：「臨時性工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者。」

另參諸最高法院87年台上字2646號判決：「…所謂「臨時工作」，係指偶發、非常態性之臨時短暫工作，且須同屬工員之職務，始克相當。

…。

況莊明政係自七十九年間起長期兼任電腦操作等業務，直至八十四年間案發始止，自非屬「臨時工作」之指派。

…」可知本件原告絕非臨時工）況且裝卸工為論件計酬，根本是勞基法規定下之一種勞工計酬方式，當無反而因論件計酬所必然之計算（不論名稱為「分配」或「抽成」）而否認其勞工身份之理，否則勞基法之規定豈非成為具文。

（三）又證人卓卿淵述及其認為裝卸工可以於非排班時間（下班時間）另行受僱他人工作云云，查勞基法並未限制勞工於下班後另行兼職工作，兼有二份以上工作者所在多有，凡此並不影響勞工可依法請領退休金之權益。

何況，原告根本未如被告所稱之另行接案。

（四）另被告起重行之裝卸工首位達到退休年資者即為原告，原告於起訴狀業已提及，其他離職員工並未達到法定退休條件，故被告起重行未曾給付退休金給其他離職員工，並不影響本件之請求。

（五）被證二為被告按月製作之論件計酬結計表格，其上被告明載「公司」及「員工」之裝卸費分配額，足證被告自始均認裝卸工確為從屬於其「公司」之「員工」無誤。

當無於勞工符合退休金條件時，即否認其員工為勞工之理。

八、原告否認被證四及被證五之實質真正：

（一）按關於被證四及被證五之表格均為被告自行製作，並未經原告或其他相關單位簽認，且被告交予原告之被證四內容並不完整，部分年份內有漏頁及缺少部分月份資料，復互參被證四及被證五中所列原告薪資收入，相同年月份對照之下，兩者之數據根本均不相同，原告否認其實質之真正。

（二）又縱認被證四及被證五為真實，亦未有證人所述原告有領取月薪十餘萬元之情形（月薪最高為6 萬餘元，最低則未及2 萬元），且此根本屬於論件計酬勞工之正常領薪狀況，被告以此大作文章，毫無可採（詳後述）。

（三）再者，被告一再辯解兩造間為所謂共同承攬關係云云，然於【被證二】（參原告民事準備續三狀，一、（五），第3 、4 頁）及【被證四】之表格中，被告均使用「僱傭關係」特徵之「員工」為原告之稱謂，於給付原告薪資【原證三】時亦係以「僱傭關係」特徵之「薪資袋」為發放，足證被告與原告之實質對待關係上均係僱傭關係無誤。

九、被告一再強調原告係「做抽的」、係「臨時工」非「正職員工（人員）」，證人曾振程之證詞（鈞院102 年8 月22日言詞辯論筆錄，第2 至3 頁）亦不斷以「臨時工」及「正職工」為職稱區別，試圖誤導鈞院，實不可取，蓋：

（一）按所謂「臨時工」或「正職工」本僅係一般社會上之習慣職稱，並非法律用語，亦非判斷兩造間是否屬於勞動契約之標準（重點應在於從屬性之有無），更非不諳法律之證人所得認定者，當不得據此作為區別兩造間是否有勞動基準法適用之標準。

舉例言之，社會上一般短期工讀生習慣上皆屬「非正職員工」，惟實務上並不會因此即認定兩造間非屬勞動契約而排除勞動機基準法或勞工退休金之適用，其理至明。

（二）次按，本件之爭點本在於上開當事人間之契約關係是否為勞動基準法所規範之「勞動契約」，故判斷之重點當應在於雙方是否存在人格、經濟及組織上之從屬性，而非職稱究為「臨時工」或「正職員工」，此業經原告於歷次書狀中不斷強調，準此，不論其職位究為「臨時工」或「正職員工」；

契約關係究為「按件計酬」、「定期僱傭」之僱傭關係，甚或係「僱傭與承攬混合之無名契約」（假設語，本件兩造確屬僱傭關係且為勞動契約無誤），只要雙方具有上開從屬性，即屬勞動契約之一種，而應有勞動基準法之適用。

（三）末按被告所謂的「做抽的」、「臨時工」，根本亦僅係表彰「按件計酬」僱傭關係之特徵，並無法據以排除兩造間仍為勞動契約而有勞動基準法適用之事實，此亦為原告歷次書狀所強調，被告欲據此主張兩造間為承攬契約，顯無理由。

十、被告雖以「原告是無技術之臨時工，證人（曾振程）為有技術之正職人員，但普遍薪水竟為臨時工較多，顯見雙方確實係以承攬關係，是做抽的…」（鈞院102 年8 月22日言詞辯論筆錄，第3 頁）「…收入幾乎都超過正職，實乃做件的、做抽的，沒有後續福利之故」、「…共同承攬之報酬分配比例甚至超越公司。」

、「員工收入高於公司，顯非僱傭。」

、「臨時工薪資高於正職…費用未清？」（被證四，被告自行註記文字，第1 、2 頁）及「原告高低差最大，有高至6萬，也有低至1 萬多，蓋不受拘束」、「兩造確有議定無退休金」（被告102 年9 月9 日民事陳報狀，壹、3 、，第2頁）、「原告既係非正職員工…議定酬勞中已含一切給付，原告不應重複得利…雙方早已明言是做抽成的，沒有退休金，也沒有年終獎金」（被告102 年9 月9 日民事陳報狀，貳，第2 頁）云云，作為辯解，惟查：

（一）按所謂技術性與非技術性之定義並非被告單純主觀所得認定者，單純勞力工作者未必即屬非技術性勞工，抑有進者，是否屬於技術性與否本非屬認定勞動契約之要件，勞動基準法亦未針對技術性勞工或非技術性勞工為不同規範，更未規定非技術性勞工之薪資不得高於技術性勞工，被告刻意區別技術性與否，顯然毫無實益。

況查，貨櫃裝卸工之工作內容縱屬勞力工作，惟仍然有其裝卸技術，與堆高機駕駛相較，不僅勞力付出較多、風險較高，且對身體及健康之負擔較大，更較易發生職業傷害，相形之下，反顯堆高機駕駛之工作較為輕鬆；

爰薪資者本為勞力付出之代價，就此而論，貨櫃裝卸工領取較堆高機駕駛為高之薪資，於情於理，並無不妥。

（二）次按勞動基準法僅就最低基本工資有所規定，並未規定薪資上限，亦未規定按件計酬員工之薪資不得高於非按件計酬員工或員工薪資及分配比例不得高於公司，詳言之，若按件計酬員工於該月案件數量較多或個案複雜程度較高，付出勞力成本必定相對提升，領取較多薪資當亦為合理；

反之，若案件數量較少或工作內容較輕鬆，領取之薪資當亦較低，此本即屬按件計酬計薪之特徵之一，準此，縱始被證四及被證五為真，原告之薪資或有高低差異較大之情，自屬當然。

（三）又被告辯稱員工收入高於公司云云，亦非事實，蓋只要詳加對照被證四之數據即明，於大多案件，公司收入均高於員工「個人」收入，某些案件甚較全部員工之收入為高，被告主張顯然自相矛盾。

（四）退萬步言，縱認兩造間確有員工薪資高於公司收入之情（假設語，原告否認之），惟被告如何由此即推導出所謂「費用已清」、「議定酬勞中已含一切給付…雙方早已明言是做抽成的，沒有退休金，也沒有年終獎金」等結論，亦著實令人費解。

蓋，薪資所得高低、分配比例等乃為當事人間之私法關係，得以契約或合意為約定；

此與國家為保護勞工權益，規定關乎勞動契約之權利義務關係均應適用勞動基準法，並賦予勞工請求退休金權利之強制規定，本屬二事，毋容被告混淆曲解。

（五）末按被告一再主張「兩造確有議定無退休金」、「…議定酬勞中已含一切給付…雙方早已明言是做抽成的，沒有退休金，也沒有年終獎金」云云，亦屬無稽，原告再度否認之： 1、爰兩造間是否為勞動契約而有勞動基準法之適用，首應探究者當係兩造間是否具備人格、經濟及組織上之從屬性，要無反由兩造間約定無退休金等情（事實上本件亦無此情）遽認非屬勞動契約之理。

2、況查，勞動基準法針對退休金等勞工權利義務關係之規範本屬強行規定，縱有不給付退休金之約定，依民法第71條，亦屬無效，被告如是主張無疑明示違反勞動基準法為保障勞工權益之立法意旨，顯非允愜。

（六）綜上，被告胡亂以薪資高低作為認定兩造間是否屬於僱傭契約之標準，顯然忽視按件計酬員工之計薪方法與非按件計酬之員工本有差異，亦欠缺法理基礎，洵屬無據。

十一、末查，被告民事答辯（二）狀所引用臺灣桃園地方法院100 年度勞訴字第40號判決業遭臺灣高等法院101 年度勞上易字第28號判決（詳參原證七）廢棄，並改判被上訴人（即原審被告新雅家具有限公司）敗訴，復經台灣高等法院101 年度勞再易字第15號判決及同院102 年度勞再易字第3 號判決駁回再審確定：（一）緣臺灣高等法院101 年度勞上易字第28號判決廢棄原判決，無非以：「三、…勞動基準法並未將以按件計酬之方式取得經常性給付薪資之勞務提供者排除在勞工之外。

且被上訴人給付上訴人之勞務對價雖係按件計酬，惟係以薪資為名並長期按月給付乙節，亦有薪資明細表影本可稽…是被上訴人執上訴人係按件計酬乙節，抗辯兩造間並非僱傭關係云云，自乏所據。

」、「四、…又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立…經查上訴人為被上訴人從事噴漆工作已持續達22年有餘，期間並以按件計酬方式按月領取薪資各節，既經認定於前；

顯然上訴人為被上訴人工作並取得對價確具有相當之持續性及經常性…堪認上訴人於被上訴人公司所從事噴漆工作雖無需上、下班打卡，亦無制式之差假制度及嚴格工作時間管控，部分噴漆工人或另有兼職；

然仍應每日進入公司工廠工作並待命領單，如因事無法到班亦需請假或告知…上訴人與被上訴人間顯然具有人格上及經濟上之從屬性，且與承攬契約承攬人工作之獨立性確有不同。

從而上訴人主張：兩造間應屬僱傭關係等語，衡情實非無據。」

及「五、…併參以被上訴人自上訴人77年任職起，先後以其關係企業及被上訴人名義為上訴人投保勞工保險乙節，有勞工保險被保險人投保資料表影本可據（見原審卷第25頁、第26頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第34 頁背面）；

堪認上訴人對被上訴人確具有相當程度之人格上及經濟上之從屬關係，與承攬關係明顯不同。

則兩造間所簽署上開合約雖名為『承攬』，核其實質應屬勞動契約，並應有勞動基準法之適用，洵無疑義。」

等語為由。

（二）上開判決之案例事實顯與本件類同，凡此均足認本件兩造間確屬勞動契約及僱傭關係，並有勞動基準法之適用無誤，被告主張實乏所據。

十二、據上論結，原告與被告間實屬僱傭關係，依法有請求被告給付如起訴狀所述退休金等之請求權，被告反覆虛言狡辯、曲解法令，圖脫免其法定義務，實不可採。

十三、被告答辯，顯不足採：

（一）有關被告稱原告已自願離職，不得請求退休金云云： （1）查被告自承原告於99年4 月10日提出自願離職之要求，而經被告同意等語，若如被告所辯兩造係共同承攬關係，原告何須向被告辭職？更不須經被告同意！顯見被告上開所辯共同承攬非僱傭云云，顯不實在。

（2）次查原告雖於99年4 月10日申辦退保及請領勞保老年給付，惟依勞工保險條例第58條規定第6項規定，原告已領取老年給付者，僅係不得再參加勞工保險而已，非因此免除被告之退休金給付義務。

且原告於退保後仍繼續為被告服勞務，依勞動基準法第10條規定，原告於被告起重行之前後工作年資，應合併計算。

故原告依法自得向被告請求給付退休金。

（3）原告於99年4 月10日辦理退保之原因單純係為申請老年給付，並未中斷於被告公司之任職，俟101 年8 月10日，原告向被告辦理退休時，始一併請求給付退休金，並於同年9 月28日申請調解（詳原證五），業如前述，被告將此部份事實斷章取義片面列於不爭執事項中，聲稱原告於99年4 月10日離職，勘有違誤。

（二）有關被告否認原告年資達20年云云： （1）原告除曾因傷療養一週外，均有依被告規定出勤工作，已如前述。

且原告自81年3 月起即由被告起重行投保勞工保險，此有原證二之原告投保資料表可稽，則此情既為事實，豈容被告狡賴否認更無須由原告舉證。

（2）況查由原證二可查知被告有逐年調高原告之月投保薪資，倘如被告所辯稱原告與其屬共同承攬，而僅係將勞健保掛於被告起重行投保單位下，並由原告自行負擔勞健保費用云云，原告何須使被告提高投保額而負擔較高之保險費？ 且原告若係為自己利益而與被告共同承攬工作、共享報酬 ，則原告僅需將其勞健保由相關職業工會投保，即可享受 政府之相關補助額而不須全額負擔；

又原告受被告違法扣 抵之雇主負擔額部分（即原告等同全額負擔勞健保費用） ，已足令原告若於相關職業工會投保時得以最高月投保薪 資投保勞工保險，而使原告於請領較高之老年給付。

故被 告所辯衡情顯不合理，實屬狡賴而不可採。

（三）有關被告否認原告退休前平均薪資為26258元云云：經查被告亦自承原告於99年4 月退保後仍繼續受僱於被告，原告其後並服相同勞務，則自屬原勞動契約之延續，前後工作年資亦應併計，原告依法仍得向被告請求退休金。

且原告實依法計算平均薪資，並無不妥。

（四）有關被告否認未給予原告特休云云： （1）被告爭執原告工作日數不足乙節，係因被告未提供充分之工作所致，已如前述。

且勞動基準法所謂給予勞工之「特休假」係指雇主依法仍須給薪之假日，本件原告未出勤之日，被告即不給薪，何來應為有薪之「特休假」？被告所辯顯不可採。

（2）且查被告前辯稱其與原告係屬共同承攬、非實質僱傭關係、權利義務已清云云，惟又自稱確有給予原告特休假，被告所辯顯前後矛盾，而屬狡辯甚明。

十四、本件請求權並未罹於時效：

（一）按本件原告係起訴請求退休金（即退職金）及其他依勞動基準法雇主應負擔之相關給付，故關於退休金部份之時效，自應適用同法第58條或民法第126條五年之消滅時效，其他相關給付部份因法律未有規定，自應適用民法第125條十五年之消滅時效（至少業應類推適用民法第126條五年之消滅時效），被告主張原告請求權罹於二年之消滅時效，容有誤解。

（二）次按原告於99年4 月10日至101 年8 月10日間均仍於任職於被告起重行，嗣101 年8 月10日向被告辦理退休始依法請求給付退休金，並於同年9 月28日申請調解，業如前所述，故原告於102 年4 月11日起訴請求被告給付，不論係適用勞動基準法第58條及民法第126條之時效，或依被告所稱兩年之時效，根本均無時效消滅之問題，被告主張時效抗辯於法顯有未合。

十五、末按原告為被告起重行裝卸工首位達到退休年資者，故亦為首位請領退休給付者，業如前述，而現今被告起重行裝卸工又僅剩一人，原告請領退休金根本不至於對被告造成經濟上負擔，況原告於被告起重行工作奉獻多年，其間亦不乏各種職業傷害（曾因工作至膝蓋、腳趾受重擊及腰部受傷等），如今原告年齡增長、體力漸衰，復依法向被告請領退休金，實無不合理或不公平之處，詎被告竟想方設法欲脫免法定義務，恝視員工權利，著非僱主應有之態度。

綜上，爰聲明：一、被告應給付原告新臺幣1,179,818 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、請准原告供擔保，宣告假執行。

貳、被告方面：

一、原告係被告太太三嫂之哥哥，被告之禾通起重行於民國80年12月27日設立，僅係個人獨資商號，資本額僅一萬元，原告於81年3 月2 日起將勞健保掛在被告起重行，原告係被告起重行所配合【按件計酬】之【臨時工】（非正式員工），雙方實質關係為－合作完成承攬，共享承攬報酬，故原告不應再重覆請領本案金額（退休金）。

二、答辯理由：

（一）原告非【正職】員工，僅係『臨時裝卸工』：被告起重行目前有七位堆高機司機（正式員工），因台灣產業嚴重外移，貨櫃量大幅減少，業務嚴重縮減、虧損累累，目前業務量不到過去六分之一，故目前非機械之人力裝卸工作(例如: 把貨物搬至堆高機、把貨物由堆高機移入貨櫃) 已完全由正職員工自為，被告起重行最多曾有十幾位( 如同原告) 因業務需求互相配合的臨時裝卸工，現僅剩1 位，其僅係臨時性質，不應領取退休金。

（二）原告報酬係【按件計酬】，酬勞中已含一切給付，不應重複請求：被告起重行與客戶之關係像叫計程車，客戶有貨櫃( 自有) ，卻有貨物裝櫃需求，會打電話至起重行，被告詢問是何貨物？即憑經驗在電話中判斷裝卸之難易（依箱數、單位重量之多寡辨別），即與客戶報價，談定承攬報酬，被告即派『堆高機』及『堆高機司機』至現場，原告也至現場搬運非機械所能做之人力裝卸工作，雙方合作完成承攬工作，事後『論件計酬』，共享承攬報酬，承攬報酬如何分配呢？一個20 呎 散裝貨櫃，裝櫃費用通常為2500元/20 呎櫃，被告通常分配到1400元( 約55％) ，裝卸工分配1100元( 約45％) ；

若裝卸難度稍高者，報價會增至3000元/20 呎櫃，則被告分配1500或1600元，裝卸工分配增為1400或1500元( 約50％) ，故由承攬報酬分配可知，雙方之實質關係為--合作完成承攬工作，合理共享承攬報酬，故雙方【按件計酬】之酬勞已含一切給付，理所當然，原告不應再要求退休金，不應再裝蒜，不應再提起本訴。

（三）雙方實質之權利義務已『清』：本案重點為，雙方實質、合理共享承攬報酬，共享之時均認為權利義務已經『清』了( 合理分配) ，現卻違反誠信提起本案說沒『清』，需索不當利益，至不公平，懇請鈞長明鑒，難道一定要讓資方不敢開公司或開工廠嗎？由下列幾點說明，可確知雙方實質之權利義務已經『清』了，雙方實質之關係並非僱傭關係，而係共同承攬，共享利益，蓋：１、由非正式僱傭關係言之：雙方一開始即言明非正式僱傭關係、採論件計酬制、並議定承攬報酬之分配方式，故雙方因非正式僱傭關係（算臨時工），早已把實際權利義務關係弄『清』楚( 即把錢付足，合理分配) ，雙方之法律實質關係應為──共同完成承攬，共享承攬報酬，本案顯無理由。

２、由承攬分配利益言之:（１）被告方面──分配50%-55%：被告方面之付出為：A、一台堆高機(主要工作均由機器完成)。

B、出一個堆高機駕駛(技術工，價格較高)。

C、出店面、電話費、水電費、接洽業務人員、營業稅金、發 票等全部營業之費用。

卻僅分得全部酬勞的百分之50%-5 5%，故雙方實際權利義務關係難道沒有『清』( 把錢付足)嗎？若這樣都稱未『清』，誰敢做老闆，乾脆統統做員 工好了，其理至明！ （２）原告方面──分配45%-50%： 原告僅付出勞力（勞力工，價格較低），卻分得高達百 分之45%-50% 之承攬酬勞，被告還另提供50元之伙食費 ，故雙方實際之權利義務關係難道沒有『清』( 把錢付 足) 嗎？顯然雙方在實質共享承攬報酬時，均認為已經 『清』了，已合理分配承攬報酬，原告現在卻違反誠信 ，搖身一變稱自己為正式職員，反控被告而要求退休金 ，原告之訴太無理由，若這樣都稱未『清』，誰敢做老 闆？乾脆做員工。

（四）雙方不具正常僱傭關係之從屬性：１、原告不須服從雇主權威，也無接受懲戒之義務原告從未接受被告起重行之工作規則拘束，原告也從未接受起重行之懲戒，何以故呢？原告係『論件計酬』，不做就沒錢，被告何須以工作規則拘束或懲戒？故知雙方不具正式僱傭關係之從屬性，乃共同完成承攬工作，共享承攬報酬，昔往不想受拘束，現又說自己是正式員工，矛盾諷刺至極！２、原告有權拒絕工作（１）原告常常拒絕做難的原告好吃懶做，常專挑輕鬆的做，難做的（例如箱數太多、單位重量較重）就算排班排到原告，原告也常常拒絕不做，常常使得其他裝卸工氣憤其『專門挑軟』（若有必要，可請人作證），不願與其拍檔，被告也很氣，但卻莫可奈何，蓋雙方係論件計酬，足徵雙方不具正常僱傭關係之從屬性，原告有權拒絕工作，原告不應在做事時畏難說自己非正式員工，現卻又說自己是正式員工，矛盾諷刺至極！（２）原告上班極不正常原告上班極不正常（常常沒來），被告打電話叫他來，他常常不接電話、或推稱沒空，原告也不須打卡，被告對原告上班極不正常莫可奈何，蓋仍因係按件計酬、無正式僱用關係，以其曠職情形早就被開除了，足徵雙方不具正常僱傭關係之從屬性，原告有權拒絕工作，原告不應在曠職時說自己非正式員工，現卻又說自己是正式員工，矛盾諷刺至極。

（３）原告另有兼差、另有雇主被告也無意見，蓋雙方係按件計酬、無正式僱用關係（臨時工），足徵雙方不具正常僱傭關係之從屬性，原告有權拒絕工作，雙方實質關係為共同承攬關係。

３、被告對原告無拘束性例如：原告之工作日數可由( 原証三) 之伙食費每日為50元推知其101年2月工作為12天、4月工作16天，其曠職情形若在一般公司早就被開除了，故知原告毫未受到職場紀律之嚴格約束，自不應在應受拘束時說自己非正式員工，現卻又說自己是正式員工，矛盾至極。

（五）原告已自願離職，不得請求退休金99年年4 月10日，原告提出自願離職之要求，被告同意，故其勞保退保（被證一，勞保退保申請表）請領老年給付，並載明已自願離職，因雙方實質關係乃如上述，實乃共享承攬報酬，權利義務已經『清』了，故其當時並未要求退休金，原告現在卻違反誠信，搖身一變稱自己為正式職員，反控被告而要求退休金，原告之訴太無理由。

（六）證人卓卿淵證述【無退休金】、【做抽的（共同承攬）】證人卓卿淵，其亦係工作20年之裝卸貨櫃臨時工，工作性質與原告相同，其證述內容與( 被證三) 雷同，如出一轍，其證稱: 【知道公司沒有退休金……我們是論件計酬(公司抽成55％、我們臨時工抽成45％) ，是做抽成的，沒有退休金，也沒有年終獎金；

公司來來去去有30多位臨時工，都未要求過退休金，因為大家應該都了解沒有退休金、年終獎金；

被告公司有正職之員工，就是推高機手；

上下班不用打卡，正職員工才需要打卡；

若是沒有排班的時間，可以自己去接其他客戶的案件；

沒有排班的時間，可以另外去其他地方工作；

請假不需要核准，只要跟公司打聲招呼就可以，正職員工才需要請假；

若於排班時間未到，公司會打電話催，若還是沒到，公司就會找別人替代，只是沒有賺到這件的錢，不會扣錢；

每月都會收到( 被證二) ，以供報酬之對帳】云云等語。

（七）由報酬可知係共同承攬由( 被證四，簡清標與被告公司89年度至101 年共同承攬拆帳明細表) 、( 被證五，原告、曾振程、卓卿淵90年1月至101 年8 月之月薪資比較表) 、及曾振程之證述，可知： 1、本公司正職堆高機月領2 萬5 千元至2 萬8 千元，惟無技術之臨時工收入幾乎都超過正職之技術工，甚至景氣時（約民國80年），臨時工大多月入七、八萬，超過十萬，遠多於正職之技術工，何以故呢？實乃論件計酬、做抽成的、共同承攬、無後續福利之故。

2、臨時工共同承攬之報酬分配比例，甚至超越公司。

3、由（被證五）所顯示之金額可知：Ａ、證人卓卿淵之月薪金額最高，於90年1 月至97年7 月都在4 萬多至8 萬，蓋其最勤奮，共同承攬件數多，報酬最高。

97年7 月以後業務減少，其工作次數、時數減少，才降至2 萬多至4 萬。

4、證人曾振程證述：他很平均，都是2 萬左右（其工作天數、時數固定，為一般上班人員），蓋正職人員享有正常、固定之薪資及有勞基法退休等福利之故，其已證述與原告受拘束、處罰、薪資、自由完全不同。

5、原告承攬之報酬高低差最大，有高至6 萬，也有低至1 萬多，蓋不受拘束，自由決定是否共同承攬之故。

【結語】：兩造確有議定無退休金；

雙方實質關係是【共同承攬】，很自由，即如同證人卓卿淵、曾振程之證述。

（八）原告不應重複得利：原告既非【正職】員工，僅係『臨時裝卸工』，原告報酬係【按件計酬】，酬勞中已含一切給付，原告不應重複得利，雙方應無僱傭關係，雙方實質應為承攬關係，合理共享承攬報酬，雙方早已明言是做抽成的，沒有退休金，也沒有年終獎金，原告不須服從雇主權威，也無接受懲戒之義務，雙方不具正常僱傭關係之從屬性，被告對原告無拘束性，原告不應再裝蒜，其無理要求退休金，欲重覆不法得利。

（九）其他抗辯： （1）被告否認原告年資長達20年原告非正式員工，僅係臨時工，故勞健保掛在起重行，其中途曾不做一段期間，勞健保仍掛在起重行，年資根本未達20年，原告應舉証其年資多寡。

（2）被告否認原告退休前平均薪資為26258元蓋原告就算( 假設) 解釋係職員，就算解釋符合退休( 假設語氣) 條件，原告也不應以101 年2 月至8 月之薪資為平均薪資，蓋其早已自願離職，而在後來才又回來做按件計酬之臨時工，事所當然。

（3）被告否認未給予原告特休原告每月之伙食費補助為50元，故由( 原証三) 薪資袋之伙食費可推知工作日數，其101 年2 月工作12天，3 月工作19天、4 月工作16天，其出勤情形在一般公司早就因曠職過多而被開職了，怎會說沒給予特休？被告否認之。

（十）、結語: （1）被告否認雙方實質係僱傭關係，由上述承攬利益之分配可知，雙方實質關係為共同承攬，權利義務已『清』，法律不可一? 偏坦勞方及不當擴大解釋（認為沒清），否則太無道理，否則應立法禁止【論件計酬】，否則無異鼓勵勞方重覆得利。

（2）雙方不具正式僱傭關係，法律不宜擴大解釋，，否則太無道理，否則應立法禁止【長期臨時工】，否則無異使【臨時工】獲得比【正式人員】更好的待遇，也無異使資方瞭解須解雇臨時工。

（3）雙方即使（假設語氣）具有僱傭關係，也係【臨時僱用】關係、【按件計酬】之支付關係，酬勞中早已包含一切給付，原告不應再裝蒜，無理要求退休金，冀求不當得利，獲取不法利益。

（十一）被告不爭執點： （1）原告於民國81 年3 月2 日將勞保掛在被告起重行名下。

（2）原告於99年4 月10日勞保『退保』( 未向被告請求退休金) ，於勞工保險退保申報表所註明退保之原因為『辭職，申請老年給付』，其遲於102 年4 月11日始起訴請求退休金。

時效抗辯:已罹於二年時效，資為消滅時效抗辯。

（3）兩造之間係『按件計酬』。

（十二）原告是否會詳列承攬報酬之分配比例及金額？正職員工（固定薪水）【不會】詳列，合作承攬之臨時工則【會】詳列，其必事先知悉每筆金額及分配比例（蓋客戶就那些，難易大略知悉，分配比例固定），茲檢附原告95年至99年部份之承攬報酬分配明細表(被証二，95年至99年部份之承攬報酬分配明細表五張)，起重行約分五成五，臨時工( 二人一組) 則約分配四成五，但比較難做的，則分配比例會顛倒過來。

（十三）是否須服從雇主權威？是否須接受懲戒？是否須接受工作規則之拘束？ 正職員工【須要】，蓋要按時上下班、接受工作規則拘束， 若違規要扣錢，合作承攬之臨時工則【不須要】受拘束( 不具從屬性) ，他可以終止合作。

（十四）是否有權拒絕工作？正職員工【無權】拒絕工作，不論困難與否；

合作承攬之臨時工則【有權】拒絕工作( 不具從屬性) ，尤以原告專挑輕鬆的，難的（如重量較重）常不做，常使其他裝卸工氣在心裏( 你不做，不是我要做？) ，被告莫可奈何，蓋雙方係做抽的，做件的，無法以工作規則拘束，最多只能終止合作。

雙方交惡原因（本案之導火線）：原告專挑輕鬆的，被告太太忍不住說:【你這也不能做，那也不能做，要不然你通通不要做】，故原告真的不做，提起本案。

（十五）勞健保與兩造法律關係之定性無關勞健保係社會保險，於本案應解釋成一種【福利】或【借掛】，其與兩造法律關係之【定性】無關，仍應審酌兩造法律關係之特徵及性質，爾後進行定性，何以稱二者無關呢？例如： (1)無僱傭關係卻有勞保：許多人勞保掛在工會，或借掛他人公司，故勞健保與僱傭並無必然關係。

(2)有僱傭關係卻無勞保：尚有許多行業無須投勞保(例如:受僱律師)，但卻有僱傭關係，足徵勞健保與僱傭並無必然關係。

小結: 仍應審酌兩造法律關係之特徵及性質，爾後進行定性。

（十六）原告所稱：【原告……每日均須於固定時段排班工作，且從未受僱於他人；

又執行職務亦須按照被告人員之指派及監督】等語，茲駁斥: １、【排班】部份（１）排班是雙方協議之結果，主要是確保每一位合作承攬之臨時工可公平的分享承攬工作，談不上工作之指派，你也可以拒絕該次排班（原告常拒絕排班，難作的給別人做），正如計程車排班，排到你，你可以放棄，但你不能常常拒載短程，其他人會抗議。

（原告排班之說法，實與本案無關）。

（２）就算【有班】也不必到起重行，常常直接約在工作地點。

２、原告所稱：【從未受僱於他人】部份 合作承攬之臨時工可自由接案或同時有數份工作（排班 可協議少排一點），被告無權干涉，原告曾自己接案( 雖然很少) ，其上班不正常，似有其他工作，重點是， 這是允許的，蓋： （１）沒排到班，你本來就可以不來。

（２）就算排到班，你也可以打聲招呼後不來；

甚不打招呼也可 以（原告即有此情形，被告有時也懶得電話催人，蓋知 悉他不想做），但排到班不來，多會打聲招呼，以示尊 重。

（３）你可以事先商量排班之時段、多寡，很有彈性，故當然 可以自接案件或同時有數份工作。

３、原告所稱：【執行職務時須受被告人員之指派及監督】之部份：事實正好相反，原告常仗著【我是老鳥及老闆親戚】而在現場指揮東、指揮西地指派工作，說穿了，他自己做輕鬆的，別人做難的，別人實敢怒不敢言。

原告之指派係指完成工作本身，並非真有指派或監督，實與本案無關。

4 、原告所稱: 【原告服勞務時，須著制服，否則即須受罰500 元】等語: （1）臨時工（包括原告）多在貨櫃內工作，實在太熱，故都脫衣，未穿制服，何來服勞務穿制服？（2）去廠商那裏，廠商常常會要求進廠需穿著制服（識別）， 故被告每年新作制服，一方面規定，一方面是福利，一方 面是打廣告，僅此而已，與本案無關，被告二十年來從未 罰過任何臨時工（包括原告），僅係道德確說（無強制性 ），原告明知卻胡說八道，此可鮮明對比正職員工（都會 穿制服），而原告等（隨你穿不穿）。

（3）被告未將原告之工資列為其綜所稅之薪資支出（原告胡扯 ）。

（4）否認原告有因公腰傷（原告對於好做的，從未說閃到）。

（5）否認原告【具有技術性】 其所負責，即（非機械能做）人力搬運，無技術性，原告 有甚麼特殊技術（其他臨時工不會），不妨明說，被告係 因念在【親戚】故與之持續合作。

爰聲明: 一、原告之訴駁回。

二、如獲不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張自民國81年3 月2 日起至101 年8 月10日止任職於被告起重行，擔任貨櫃起降之工作，每日8 時至下午16時須於被告起重行待命排班，以按件方式計酬給薪。

101 年8 月10日因被告提供之工作減少，而原告之工作年資已長達20年以上，原告年齡又已超過55歲，業已符合自請退休條件，爰依勞動基準法之規定，向被告請求給付退休金等，詎被告竟拒絕依法給付退休金932,159 元、應休未休特休假工資96,279元、原告於在職投保期間之勞健保費雇主應負擔額每月1,273 元；

健保保費雇主應負擔額為每月1,250 元，被告告應補付原告五年短付額151,380 元，以上共計被告應給付原告金額為1,179,818 元，兩造間確為勞動契約，有勞動基準法之適用，被告應依法給付等語，被告則以前詞為辯。

二、本件兩造爭執之點厥為兩造間之契約究為僱傭契約或為承攬契約，若為承攬契約，則原告對於被告即無請求權，若為僱傭契約，則原告對於被告得依勞動基準法規定請求之退休金等，則應予以審酌其金額。

三、兩造間之法律關係為僱傭關係或是承攬關係部分：

（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號判決意旨參照）。

次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有： (1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2) 親自履行，不得使用代理人。

(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630 號 判決意旨參照）。

（二）查原告起訴稱其受僱被告之起重行工作，其工作內容為擔任貨櫃起降之工作，每日8 時至下午16時須於被告起重行待命排班，以按件方式計酬給薪，工作內容通常為受被告指派至其所指定之工作場所進行貨櫃內貨物之裝卸工作等，惟據原告本人於本院102 年7 月8 日言詞辯論期日到庭稱：有一年被告公司要我們打卡一個月，打卡時間是上午八點到下午五點半，只有一個月，其他都沒有。

經詢以：其他時間是否有幾點上下班之規定？原告答稱：都是照排班，有排到班我就去，沒有排到班我就晚一點去，排班都有先通知我們，排班的工作時間要看是20呎或40呎，20呎的如果好做的話約一個鐘頭，如果比較難做就要兩、三個小時，40呎大約要兩個多小時。

一天排班幾次不一定，以前一天大概可以作五櫃40呎的，有時候做到晚上十點，這是十幾年前的事，之後貨櫃愈來愈少，一天有時候只有一、二個櫃子，有時候沒有做，做完之後沒事我會去找人閒聊，到下午四點多才回家。

如果沒有排到班我也會到公司去找別人閒聊。

公司沒有簽到、簽退，有排到班才去，若排到我的班我無法去工作的話，可以請別人代理，只要跟公司講好就好，不需要請假、也不需要扣錢。

都是照排班，沒有分例假日，但過年我都休息，排班是由公司在排。

搬運貨櫃的價錢分配額大部分我們都是分到45％，這是由公司分配，例外的情形比較少。

經再詢以：貨櫃搬運是否有人在管理？原告答稱：都是由被告的弟弟在管理，主要是管理排班、推高機。

貨櫃搬運完成後，就請客戶來看這樣做對不對、是否有完成，不需要跟公司報告，跟客戶講就好。

客戶有些是固定的，有些是臨時的、、、請假是公司自己找人代理沒錯，但要跟公司講。

例假日有時候會排到班，比較少。

工地如果在外地，公司會跟我講直接到工地，但我都會到公司前面的檳榔攤找人聊天等語，此有原告言詞辯論筆錄在卷可參。

再依證人即原告裝卸貨櫃之臨時工之同事卓卿淵於102 年6 月9 日到庭證稱：受僱之初，知道沒有退休金，是聽先進公司的人講的，講說我們這些人是論件計酬所以沒有退休金，也沒有年終獎金。

論件計酬就是以貨櫃來計算，以搬運一個貨櫃多少錢來計算，錢是跟被告算，每個貨櫃多少錢不一定，價錢是業主與被告談的，再由公司抽成55％、我們臨時工抽成45％。

工作沒有分配，是照排班的，排班是被告公司排的。

是論件計酬，就是抽成之意、我們都知道論件計酬的員工就是沒有退休金、無退休金、年終獎金，公司員工可以公開討論，我們也會討論。

被告公司臨時工，來來去去，但至少都有30多人。

就證人所知，沒有擔任臨時工之員工向被告公司要求過退休金，因為大家應該都了解沒有退休金、年終獎金。

被告公司有正職之員工，就是推高機手。

證人上下班不用打卡，我上下班時間沒有限制，正職員工才需要打卡。

若是沒有排班的時間，證人可以自己去接其他客戶裝卸貨物的案件但很少，正職員工不可以。

沒有排班的時間，證人可以另外去其他地方工作，若別人有需要我們我們就可以去。

我們從前有五、六組人，到去年剩下三組人，現在剩下一組，以前若排到第五、六組，第五、六組幾乎會排不到工作，就可以去別的地方工作。

證人的請假，不需要核准，只要跟被告打聲招呼就可以。

正職員工才需要核准。

證人若於排班時間未到，公司會打電話催，若還是沒到公司就會找別人替代，只是沒有賺到這件的錢，不會扣錢、公司每年都有發制服，公司希望工作時都穿制服，但若不穿也不會怎麼樣，一般工作時都會穿，因為我們的制服是像一般日常的生活服裝，只是背部印有「禾通倉儲、（03）0000 000」字樣。

被證二該文件紀錄係指我們每個月都有收到，是紀錄我們每個月應該拿到的報酬，讓我們核對是否有誤。

如9 月1 日裝卸費為新台幣6,000 元，45％兩位員工應該分到新台幣2,700 元，但公司給我們新台幣2,800 元，所以45％是大概的數額，不會斤斤計較，是會看工作難易度、是否比較髒、比較重、危險，稍微有彈性，彈性是公司會事先跟我們講，講好之後就按照這樣做。

應該比較不會有挑工作時情況，通常也不會，除非有特殊狀況，但有聽說過原告比較會挑工作，但我與原告不是同一組，實際情況我不是很了解。

以前跟原告做同一組的做最久的員工，跟原告是同時期的，但做幾年我不知道，不確定是否有達退休年資。

薪資是每月領，每月10 號 領錢，但25日可以先借支1 萬元以內。

證人之勞健保是否在被告公司名下，我是在民國87年加入的。

87以前我是加入洗衣工會。

過年時有領取公司給的紅包，每年都有，過年前都有領到新台幣3,600 元的紅包。

原告是一直任職於被告公司直到101 年8 月，95年到101 年8 月之間，原告任職於被告公司所從事之工作與95年之前是相同、前述30多位臨時工沒有人向公司請求退休金，是指沒有人向公司索討資遣費等金錢、裝卸工是只出勞力，其餘如場地、機具、招攬人均由公司負責等語。

另證人即被告之受僱人曾振程亦於102 年8 月22日到庭證稱：原告他們臨時工是做抽成的，我是正職工算月薪的，臨時工是有做有錢、沒做沒錢、做多少錢就算多少錢，工作時間不一定，一天沒有排到班就沒有工作，最多可能排五、六件、七、八件，最多一天可能領到4 、5 千元。

有排到班的話，可以到公司等也可以直接到現場，一般他們都會到公司等排班，因為什麼時候有工作不一定，公司上下班都不用打卡，公司排班有人管理，就是幫他們調度，但其他沒有管理，沒有規定何時可以外出等。

工作做好之後，他們要跟業主報告，請業主看是否完成，要向公司回報，正職工回報或臨時工回報都可以。

完成之後他們會再到公司看看有沒有再排到班，沒有排到的話有人會回家、有人會再到公司繼續排班，沒有硬性規定。

如上午八點排到班，十點做完了，他們要到公司繼續排班或是要回家等通知都很自由。

我的薪資是固定的，底薪新台幣28,000元，全勤獎金新台幣3,000 元。

臨時工的薪資是抽成的，景氣好的時候有6 、7 萬元，比我高一倍，最好的時候曾經有到10萬元等語。

故由上開原告及證人曾振程、卓卿淵所述，可知原告訴狀所述其係每日8 時至下午16時須於被告起重行待命排班等語，顯非實情，應以原告所述其係依排班工作，且有排班才工作，沒有排班則根本係自由之身，不用上班，且原告工作完畢係向客戶負責非向被告負責，沒有上下班時間的規定，且上下班時間長短取決於貨櫃工作之難易，有時沒有排到班，即根本不上班，也不用到被告處簽到退，所以如原告自己所言，一天有時候只有一、二個櫃子，有時候沒有做，做完之後沒事我會去找人閒聊，到下午四點多才回家。

如果沒有排到班我也會到公司去找別人閒聊。

公司沒有簽到、簽退，有排到班才去，是論件計酬，一般是公司抽成55％、臨時工抽成45％等情。

足徵原告工作之計價標準確以一定工作之完成為目的，供給勞務不過為其手段而已，且其給付報酬係以工作成果好壞完成作為對價，而非以其勞務提供本身為支付對價，亦與承攬契約以工作物完成、有無瑕疵、瑕疵改善等，作為給付之義務，是被告主張兩造間之契約屬於承攬契約，實非無據。

（三）原告雖主張兩造間為勞動契約，並以被告有為其投保勞健保為其主要論據。

惟查依上開原告及證人曾振程、卓卿淵陳述，可知原告僅需於一定時間內將物件完成即可，並無任何限制，兩造間為承攬關係，被告無為原告投保勞健保之義務。

（四）依被告發予原告之薪資單，確係論件計酬，且非每月均有固定薪資；

與被告所提出其員工之薪資單，係以天數月薪計算之方式不同，有原告提出之薪資單可資對照，足證兩者間確有所差異，且以月薪計領薪資之員工，則上午八點上班，五點半下班，薪資是固定的，底薪28,000元，全勤獎金3,000 元等情，業據證人曾振程於102 年8 月22日到庭證述明確，足證被告確有以上下班等要求規範其員工出缺勤，作為獎懲之情形，而係其對於其僱傭、承攬契約不同性質之人員，有意所為之差別處遇。

至於有無提供伙食費用，有無制服等則非屬僱傭或承攬契約之差別所在，而勞健保費用扣除部分，則需視兩造間有無約定由被告提供勞健保為據，亦非僱傭或承攬契約之認定依據，是原告主張被告認其係臨時工，非正職員工，不影響原告受被告公司僱用而有退休金請求權等給付義務等語，尚難採信。

（五）上開「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：說明勞務契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1) 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2) 親自履行，不得使用代理人。

(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

(4) 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）」，經核原告僅係依被告之排班工作，故就(1) 人格上從屬性言之，原告並非受僱在被告企業組織內而服從被告權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2) 就親自履行言之，原告若不能排班，自可通知被告後由被告找人代理，並非不得使用代理人，即原告只要工作作好，被告無得置喙，亦無扣薪或其他懲處之規定。

(3) 從經濟上從屬性言，原告係為自己之營業勞動工作，而非從屬於被告，為被告之目的而勞動。

(4) 就組織上從屬性言，原告亦非納入被告生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

故就兩造法律關係而言，實屬承攬契約而非屬僱傭契約自明。

原告主張兩造間係僱傭關係云云，顯非可採。

（六）綜上所述，原告主張依依勞動基準法第54、55條之規定，請求被告應給付原告之退休金932,159 元、勞工應休未休特休假被告應依法發給工資96,279元、在職投保期間之勞保保費雇主應負擔額為每月1273元；

健保保費雇主應負擔額為每月1250元，被告應補付原告五年短付薪資151,380元，以上共計被告應給付原告1,179,818 元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。

（七）本件既認兩造間並非僱傭契約，並無勞動基準法之適用，則原告得退休金等之數額為何之爭執事項，即毋庸再予審酌，附此敘明。

（八）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 史萱萱