臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,抗,75,20131021,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 102年度抗字第75號
抗 告 人 佳信國際事業有限公司
法定代理人 凃乃瑜
相 對 人 葉裕記
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國102年4月27日本院簡易庭司法事務官所為102年度司拍字第81 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、本件聲請及抗告意旨略以：第三人徐信超積欠抗告人本金新臺幣（下同）6,567,790 元及利息、違約金等，有本院88年度執字第19395 號債權憑證及債權讓與證明書等文件影本可證。

而第三人徐信超對相對人所有坐落桃園縣楊梅市○○○段000○00000○000○000地號土地（下稱：系爭土地）上設定有6,195 萬元之普通抵押權（下稱：系爭抵押權），其登記債務清償日期為民國101年4 月28日，該抵押債權已近1年，未見受償或聲請拍賣。

又系爭土地雖經本院101 年度司執字第36491號執行事件先於101年5 月18日核發扣押命令，囑託地政機關辦理禁止處分登記在案，然其後業於101年9月26日另核發執行命令，命相對人應於10日內將系爭土地移轉登記予第三人徐信超。

惟第三人徐信超與相對人卻漠視該執行命令，迄今仍未辦理系爭土地移轉登記，足認第三人徐信超有怠於行使權利，是抗告人為保全債權，自得依民法第242條、第873條之規定，代位第三人徐信超聲請拍賣該抵押物以資受償。

但原審卻忽略上情，認第三人徐信超並無延遲情事，而駁回抗告人之聲請，應有違誤。

為此爰提起抗告，並聲明：原裁定廢棄。

二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均屬之，且並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院43年台上字第243號及69 年台抗字第240 號判例參照）。

準此，抗告人主張其為第三人徐信超之債權人，而第三人徐信超對相對人所有系爭土地設定有抵押債權存在，且已屆清償期屆而未受償，爰代位第三人徐信超對相對人行使系爭抵押權云云，固非無的論。

然依民法第242條前段行使代位權之先決條件，尚須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年度台上字第381號判例可資參照）。

三、經查，第三人徐信超於100年1月4 日向相對人購買其所有系爭土地，並因地上尚有地上物而未能完成點交，相對人乃設定系爭抵押權供歷次付款已付價金之擔保等情，有系爭土地之登記謄本、不動產買賣補充協議書附在原審卷可參（司拍卷第51頁至第58頁、第78頁）。

嗣抗告人主張其對第三人徐信超有本金6,567,790 元之債權存在，因未獲清償而聲請就第三人徐信超對相對人之系爭土地所有權移轉登記請求權為強制執行並予拍賣，迭經本院101 年度司執字第36491 號執行事件於101 年5 月18日核發二件扣押命令，其一係禁止第三人徐信超就其對相對人所有系爭土地之所有權移轉登記請求權為移轉或其他處分，相對人亦不得對第三人徐信超上開請求權為交付或移轉之行為；

另一係禁止第三人徐信超在前揭債權金額及利息、違約金範圍內，收取對相對人就系爭土地之抵押債權或為移轉及其他處分，相對人亦不得對第三人徐信超清償該抵押債權，有上開扣押命令在卷可稽，並經本院調取上開執行卷核閱詳實，且為抗告人所不爭執，因此第三人徐信超即不得行使系爭土地所有權移轉登記請求權及抵押權。

雖抗告人主張上開執行事件嗣已另於101 年9 月26日核發執行命令，諭知相對人應於文到10日內將系爭土地移轉登記予第三人徐信超，顯見第三人徐信超已可要求相對人辦理系爭土地移轉登記云云，並提出該執行命令為憑，固無不實。

然參上開執行命令內容，旨揭係命相對人應限期將系爭土地移轉登記予第三人徐信超，非謂第三人徐信超已可行使系爭抵押權，且如相對人逾期未將系爭土地所有權移轉登記予第三人徐信超時，該執行命令說明第五項復諭知抗告人應於屆期後10日內代位第三人徐信超向相對人提起土地所有權移轉登記訴訟，並將已起訴之證明文件送交本院，惟抗告人迄未為起訴請求，依此，抗告人仍應循訴訟途徑以維其債權，而非代位為本件拍賣抵押物之聲請為是。

況據第三人徐信超於原審102 年4 月1 日提出陳報書狀表示，其與相對人間已於上開不動產買賣補充協議書第1條約定載明，在相對人清除系爭土地上之地上物、確保產權及使用權無瑕疵之前，第三人徐信超並無受領系爭土地所有權之義務，何況訴外人昊天金闕殿因對於系爭土地上建物之所有權歸屬有爭執，刻對相對人提起第三人異議之訴事件在案（即本院100 年度訴字第524 號及臺灣高等法院101 年度上字第717 號），是於上開訴訟案件確定及前述條件成就前，第三人徐信超對於系爭土地並無請求移轉登記之權利。

此外，第三人徐信超於該陳報書狀內，亦同時對於系爭抵押權所擔保之債權是否已屆清償期、其是否有怠於行使權利，且抗告人能否代位為本件拍賣抵押物之聲請，皆有所爭執，在未確定前，揆諸上開判例說明，尚難認第三人徐信超對相對人系爭土地之所有權移轉登記或抵押權之權利已達可行使之狀態，遑論第三人徐信超有何怠於行使其權利情形。

本院司法事務官以抗告人不能證明第三人徐信超有怠於對相對人行使權利情事，而裁定駁回抗告人代位為拍賣抵押物之聲請，理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 王兆飛
法 官 高維駿
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內，向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 102 年 10 月 21 日
書記官 洪啟偉