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臺灣桃園地方法院民事判決 102年度簡上字第115號
上 訴 人 藍琦傑
被 上訴人 何旭典
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國102 年2 月26日本院桃園簡易庭102 年度桃簡字第31號第一審判決提起上訴，本院於102 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，民事訴訟法第138條第1項、第2項分別定有明文。
而依民事訴訟法第138條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達（最高法院94年度台抗字第488 號裁定參照）。
又「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。
但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力」，同法第436條之1 準用第440條亦規定甚明。
二、經查，原審於民國102 年2 月26日宣示判決，有宣示判決筆錄可稽（見原審卷第13頁）。
嗣原審書記官交郵務機關送達原審判決書正本，該判決正本之上訴人送達證書（見原審卷第17頁），雖勾選「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人」、「已將文書寄存於三菓派出所，並作送達通知書2 份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」等節，惟其後原審向中華郵政股份有限公司桃園郵局查詢上開原審判決是否依民事訴訟法第138條規定製作通知書2 份，1 份黏貼於應受送達處所門首，1 份置於信箱或其他適當位置等節（見原審卷第24頁），經中華郵政股份有限公司桃園郵局函覆以：據本轄大園郵局查復，旨述郵件應受送達址為一開放式獨立洋房，未設置圍牆及柵欄，屋主飼養多隻中型犬且未拴住，對靠近之人有追逐、狂吠舉動，讓投遞人員心生恐懼，不敢靠近大門張貼郵務送達通知書，所以投遞人員將2 份郵務送達通知書及其他郵件綑綁放置於習慣之固定位置」等語（見原審卷第28頁）。
由是觀之，原審判決正本送達證書未作成通知書黏貼於應受送達處所門首及置於該送達處所信箱或其他適當位置，揆諸上開法條意旨，自難認屬合法之寄存送達，則原審判決既未因合法寄存送達於上訴人，亦未經上訴人領取而合法送達，自無法計算上訴期間。
嗣上訴人於102 年4 月22日接獲第一銀行丹鳳分公司通知其於該銀行帳戶之存款為臺灣新北地方法院執行命令扣押，進而向該法院查詢得知所憑執行名義為原審判決及確定證明書，即於同年月4 月25日向本院聲請閱覽原審卷宗完畢（見原審卷第22頁），並於102 年4 月29日始至桃園縣政府警察局大園分局簽領得原審判決書（見本院卷第 29-30頁），從而，上訴人於102 年4 月30日提起上訴（見本院卷第6 頁收狀章），未逾上訴期間，應屬合法。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人與被上訴人因同為某公司股東而相識。
上訴人常利用股東碰面之機會向被上訴人表示其擁有「長生生物科技股份有限公司」（下稱長生公司）之股票，該公司搭上生物科技正熱門之潮流，業務擴展快速，現正進行上櫃、上市計劃，屆時股價將大幅上揚，投資該公司股票必能獲得豐厚回報云云，不斷要約被上訴人買受其所有之股票，使被上訴人誤信其言，以為該公司即將上市，投資該公司股票能獲利，乃應允以每股新臺幣（下同）38元之高價向伊買受1 萬股之股票共計38萬元（下稱系爭買賣契約），並已於91年4 月29日匯款予上訴人。
匯款後被上訴人即多次催告上訴人過戶股票卻屢遭其以各種藉口推搪敷衍，拒不辦理過戶等手續，使被上訴人無法成為長生公司之股東，已構成民法第226條第1項給付不能之債務不履行。
後來被上訴人查證發現長生公司早已歇業並已廢止登記，上訴人已無法過戶股票，被上訴人發現此情後即於100 年8 月間以存證信函依法通知上訴人解除上開股票買賣契約，被上訴人即得依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還該38萬元價金及自其受領價金時起加計之利息。
爰依債務不履行之法律關係提起本件訴訟等語。
㈡並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人38萬元，及自91年 4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：㈠上訴人於91年4 月29日收受被上訴人匯款之38萬元，係用來購買上訴人原先所購買10張共1 萬股之長生公司股票，上訴人早已於91年4 月12日購買該股票，且於當時就有說要把股份交付被上訴人，然被上訴人稱上市或處分之後再來算錢，或是需要處理時再來跟上訴人取回，暫時放置上訴人處，並非上訴人不配合辦理過戶或交付股票，是上訴人不辦理過戶或交付股票，並無任何可歸責之情或有債務不履行之事。
㈡又兩造於89年4 月間還合作投資通展、通茂環工股份有限公司，陸續召開募股說明會，之後資金到位，雖於93年2 月間解散，被上訴人還投資以上訴人名義購買之土地，事後還分配100 多萬元給被上訴人，足見雙方的合作投資均互相信賴、口頭承諾。
本件也是一樣，被上訴人從未向上訴人需索股票或過戶之情，也是要等股票處分之後再來處理投資，上訴人並無違約，被上訴人主張解除契約顯無理由。
上訴人並無給付不能之情，上訴人一再表明願將股票交付被上訴人，是被上訴人拒絕，其虛偽假造存證信函內容據以提出本件訴訟，顯非誠信。
㈢被上訴人提出之98年10月5 日與上訴人之通話錄音譯文，其第2 頁第9 行以下，被上訴人於錄音中詢問上訴人長生公司股票處理怎樣，足證被上訴人當初確實稱長生股票處理之後再來算錢或需要處理的時候再來跟上訴人取回，暫時放置上訴人處，上訴人並無任何違約之情甚明。
再上開錄音譯文第3 頁倒數第4 行，上訴人也稱可以過戶給被上訴人，伊要去處理，上訴人也稱股票可以拿去都在這裡，並無任何拒絕過戶或是交付股票之情。
而長生公司總公司廢止並非上訴人之責任，投資本有風險，上訴人何來可歸責之處及違約，被上訴人一直到發現長生公司之總公司廢止後，才來提出訴訟顯非誠信。
且事隔10年之久，果真有違約或如被上訴人所言，何以現在才提出訴訟，顯與事理不符。
況長生公司總公司雖廢止，但分公司依然存續，過戶登記交付股票，並非給付不能，是被上訴人拒絕，上訴人並無給付不能之情，被上訴人之訴並無任何理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於91年4 月29日匯款38萬元予上訴人，購買長生公司10張共1 萬股股票（見新北地院101 年度司重簡調字第680 號卷第7 頁），惟未辦理過戶，亦未交付被上訴人。
㈡長生公司已於93年9 月10日為廢止登記（見新北地院101 年度司重簡調字第680號卷第8 頁）。
㈢被上訴人於100 年8 月3 日以存證信函通知上訴人解除系爭股票買賣契約，該存證信函業經上訴人收受（見新北地院司重簡調卷第9 頁、本院卷第38頁、第122 頁背面）。
五、本件之爭點厥為：㈠系爭股票買賣契約是否因可歸責於上訴人之事由而給付不能？㈡被上訴人解除兩造間之系爭股票之買賣契約，是否合法生效？㈢被上訴人依民法第259條第1 、2 款之規定，請求上訴人返還38萬元之匯款及利息是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。
記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。
無記名股票，得以交付轉讓之。
股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，此亦為公司法第164條、第165條第1項所明定。
次按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。
我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明。
故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號、87年度台上字第1289號裁判意旨可資參照）。
㈡經查：被上訴人於91年4 月29日匯款38萬元予上訴人，向上訴人購買長生公司10張共1 萬股股票之事實既為兩造所不爭執，上訴人依法即應為被上訴人辦理股票過戶及交付1 萬股股票予被上訴人。
上訴人雖稱兩造有約定「稱上市或處分之後再來算錢，或是需要處理時再來跟上訴人取回，暫時放置上訴人處」云云，然就此有利於己之事實並未舉證以實其說，其所辯自尚難憑採。
況上訴人前於100 年8 月18日寄予被上訴人之存證信函（見新北地院101 年度司重簡調字第 680號卷第10頁）及本院102 年8 月27日準備程序時（見本院卷第52頁），均聲稱兩造有約定「至股票上市後再作處理或取回保管」云云，然依被上訴人提出兩造不爭執真正之98年10月5 日錄音譯文內容（見本院卷第40頁反面至第41頁）：「何（即被上訴人）：是這樣，這次我打電話給你，是說問你那個長生公司股票你處理得怎樣？」「藍（即上訴人）：長生那個喔？」「何：是啊。」
「藍：幹！我現在一些電話都打不通，股票都還在我這裡，你知道嗎？」「何：是，那時跟你說，哈哈…那時跟你說了好多次，那個股票要過戶給我，你也沒過，你說要處理，也沒處理。」
「藍：要不，後來股票也賣不出去啊。」
「何：賣不賣那是另外一回事啦，因為那時給38萬嘛。」
「藍：是38萬嗎？我不記得了。」
「何：是38萬啦，那時匯給你時，就是算說要把股票過戶給我才對。」
「藍：對啦，就是10張啊，都是在這裡，都在我這裡。」
「何：因為都那麼多年了，也跟你講了那麼多次，我想，是你到底工作忙還是怎樣？你一直沒過戶給我，那時我對股票也沒辦法處理啊，你也一直講，長生開會什麼的，如像上一次你說長生寄通知給你，而我這裡就不知道，那如果你有過戶給我的話，那時候，我這裡就可以處理了。」
「藍：嗯。」
「何：那這樣好了，你那邊再處理一下。」
「藍：那我要怎麼處理，我現在找不到人，要我怎麼處理，打電話去，都沒人接電話。」
「何：看你跟他買那個人，跟他買那個人要怎樣啊，你跟他買那個人要怎麼處理，還有你說，你最少你過戶給我，我也可以來處理啊。」
「藍：好啊，現在股票可以拿給你，那不要緊，都在這裡啊。」
可見被上訴人係明確表示既已匯款38萬元予上訴人，要求上訴人過戶長生公司股票，上訴人卻隻字未提兩造間有何「上訴人當初確實稱長生股票處理之後再來算錢或需要處理的時候再來跟上訴人取回，暫時放置上訴人處」之特約，反而僅係泛稱「現在找不到人、打電話去都沒人接電話」等語，且仍迄未將上開股票交付或過戶予被上訴人。
上訴人於102 年10月1 日言詞辯論意旨狀又改稱：「上訴人一再表明願將股票交付被上訴人，是被上訴人拒絕」等語（見本院卷第102-103 頁），顯然與渠自行寄發之存證信函、準備程序所述及上開錄音譯文迥不相侔，是上訴人所辯前後不一、相互齟齬，洵無足採。
㈢上訴人雖復辯稱：長生公司總公司雖廢止，但分公司依然存續，過戶登記交付股票，並非給付不能云云，惟按公司法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；
所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構，公司法第3條第2項定有明文。
公司雖得設分公司，但分公司僅為本公司管轄之分支機構，其為法人之權利主體仍為單一，並無獨立之財產與權利能力，並非法人之下，另有法人，故分公司與本公司在法律上應屬一體而不可分割，分公司在實體法上並無獨立之人格。
長生公司已於93年9 月10日為廢止登記，縱其甲仙分公司之登記資料上未併為廢止之註記（見本院卷第90、112 頁），揆諸前開說明，亦堪認上訴人已給付不能，此外上訴人未能就「給付不能係不可歸責於被上訴人」乙節舉證以實其說，揆諸首揭舉證責任分配之說明，自不能免責。
㈣按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；
又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；
又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有規定外，依左列之規定…二、受領之付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」
，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款、第2款定有明文。
次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
綜上所述，上訴人要約以每股38元之價格出售長生公司1 萬股股票，被上訴人承諾買受，買賣契約已然成立，上訴人依法應為被上訴人辦理股票過戶及交付1 萬股股票予被上訴人。
被上訴人已於91年4 月29日交付38萬元價金予上訴人，惟上訴人卻一再拖延拒不履行過戶及交付股票之義務，嗣長生公司廢止登記而無法履行，應屬可歸責於上訴人，已構成民法第226條第1項給付不能之債務不履行，又被上訴人業以中和郵局存證信函通知上訴人解除買賣契約。
從而，被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還系爭38萬元價金暨其自受領價金之時即91年4 月29日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據。
原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲
法 官 游智棋
上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 楊書棼
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