臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,簡抗,10,20131018,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 102年度簡抗字第10號
抗 告 人 蔡子盛（即蔡隆之繼承人）
相 對 人 彭誠宏
彭素雲
彭子凡
蔡坤成
彭汝瑄
郭鳳勤
蔡鎮陽
蔡祺諒
蔡江謝美惠
蔡陳雪玉
蔡婉如
財政部國有財產署
上 一 人
法定代理人 周後傑
上列抗告人因與相對人間請求分割共有物事件，對於民國102 年6 月6 日本院桃園簡易庭101 年度桃簡字第195 號所為之裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：本件分割共有物訴訟，於民國101 年11月27日言詞辯論期日中，並未將「准予代理」之情記載於言詞辯論筆錄，足徵審判長於該辯論期日未有「許可」蔡欣倉為蔡子盛之訴訟代理人之表示。

且蔡陳雪玉等人事後補呈之委任書亦未見審判長准予代理之批示，足見本件蔡子盛委任蔡欣倉為訴訟代理人確實未經「許可」。

且於上開期日言詞辯論期日中，蔡欣倉係基於「蔡江謝美惠之訴訟代理人」所為之發言，非基於「蔡子盛之訴訟代理人」為發言，故原裁定認為蔡欣倉之發言係為抗告人蔡子盛之訴訟代理人為發言而未為反對之表示，即有錯誤。

又蔡欣倉之父親蔡萬五與抗告人之父親蔡隆為二親等之親兄弟，則抗告人蔡子盛與蔡欣倉為四親等之旁系血親，亦非可為訴訟代理之情，是以，原裁定以蔡欣倉為抗告人之「親戚」，對於抗告人即家族所有之系爭土地利用情形堪認知悉等情，顯然置民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則於不顧，亦有適用法規顯有錯誤之情。

二、原審以：抗告人蔡子盛之訴訟代理人蔡欣倉於本院101 年11月27日言詞辯論期日到庭，本院雖未將「准予代理」之情記載於言詞辯論筆錄。

然觀之該日言詞辯論筆錄，本院已許抗告人之訴訟代理人蔡欣倉為言詞辯論而未為反對之表示，應認為已有准予蔡欣倉代理上訴人為訴訟行為之意。

又蔡欣倉為上訴人之親戚，對上訴人即家族所有之系爭土地利用情形堪認知悉，許其任訴訟代理人亦尚難謂有何不合之情，抗告人執此稱本件未有合法代理而送達不合法，上訴並未逾期等語，即屬無據，並以上訴人逾越上訴期間為由，予以駁回上訴。

三、提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法440 條、第442條第1項定有明文。

上開規定，於簡易程序之第一審裁判，亦準用，復為同法第436條之一第3項所明定。

次按訴訟代理人應委任律師為之。

但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；

非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條第1 、3 項定有明文。

又「下列之人，審判長得許可其為訴訟代理人：一、大學法律系、所畢業者；

二、現為中央或地方機關所屬人員，經該機關委任為訴訟代理人者；

三、現受僱於法人或非法人團體從事法務工作，經該法人或非法人團體委任為訴訟代理人者；

四、經高考法制、金融法務，或其他以法律科目為主之高等考試及格者；

五、其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者」、「當事人委任其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之。」

民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則（下稱許可準則）第2條、第3條亦有明文所訂。

故訴訟代理人以律師擔任為原則，非律師擔任為例外。

非律師擔任訴訟代理人應得審判長之許可，該許可屬審判長之職權。

四、經查：

（一）抗告人蔡子盛與原審被告蔡陳雪玉、蔡祺諒、蔡婉如業於101 年11月29日具狀補呈委任蔡欣倉為訴訟代理人，此有委任書在卷可稽（見原審卷第314 頁），抗告人指摘原審並未於將「准予代理」之情記載於言詞辯論筆錄，固屬有據，然原審法官基於審判活動指揮權之行使，如已由抗告人之訴訟代理人為言詞辯論之法庭活動，即有同意准予訴訟代理之意旨，並不需已於筆錄中記載准予代理等文字為必要，此從原審法官已於當日言詞辯論期日諭知蔡欣倉應補正蔡隆那一房繼承人委任你為訴訟代理人之委任狀到院（見原審卷第312 頁背面之言詞辯論筆錄），並由蔡欣倉從事訴訟行為可稽（詳後述），嗣101 年12月6 日再開辯論裁定，亦列蔡欣倉為抗告人蔡子盛等五人之共同訴訟代理人，亦徵原審法官已默許蔡欣倉為訴訟代理人之意旨。

（二）抗告人雖表示於上開期日言詞辯論期日中，蔡欣倉係基於「蔡江謝美惠之訴訟代理人」所為之發言，並非基於「蔡子盛之訴訟代理人」為發言，故原裁定認為蔡欣倉之發言係為抗告人蔡子盛之訴訟代理人為發言而未為反對之表示，即有錯誤云云，然蔡欣倉於前開言詞辯論期日已陳述：「因為這係祖產，我們不想要賣這塊土地，被告蔡陳雪玉（即蔡隆之繼承人）有與被告蔡江謝美惠做過協商，他們認為不想要把土地賣掉。

被告蔡子盛、被告蔡祺諒、被告蔡婉如也是一樣的意見」、「…蔡隆那一房一直都沒有表示意見，在上次開庭完之後，我有回去跟被告蔡江謝美惠及陳雪玉討論這件事情，他們討論後的結果是他們年紀已經這麼大了，不希望在他們手中將土地賣掉，因為不是很缺錢，所以希望之後交給子孫去處理。

因為他們擔心如果是變價分割可能會發生賤價拍賣土地的情況」、「我們想要保留我們那部份的持分，就只要我們持有的部份不要被賣掉」等語，足見蔡欣倉業已就其擔任抗告人之訴訟代理人而充分為實質辯論，抗告人所述尚非有據。

（三）抗告人雖指蔡欣倉僅為抗告人之四親等之旁系血親，非得可為訴訟代理等語，然蔡欣倉為相對人蔡江謝美惠之子女與本件分割共有物本有關係，揆諸前開許可準則第2條第5款所規定之「其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者」，亦得經審判長許可為訴訟代理人，則原審法官基於審判長之職權，經其准許為抗告人之訴訟代理人，於法難謂有違。

又本件原審判決於102 年1 月24日寄存送達抗告人之訴訟代理人蔡欣倉，有送達證書1 份附卷可稽（見原審卷一第257 頁，寄存於大園派出所），始日不予計算，應自102 年1 月25日起算10日，即於102 年2 月3 日生送達之效力。

又上訴期間自判決送達後之翌日（即102 年2 月4 日）起算20日，並加計在途期間1 日，應至102 年2 月25日即已屆滿（102 年2 月24日為週日），是被告至遲應於102 年2 月25日提起上訴。

茲上訴人遲至102 年5 月20日始提起上訴，顯逾上訴期間，揆諸前揭說明，原審予以駁回，洵屬有據，抗告意旨猶執前詞，泛指原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之一第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 游智棋
法 官 謝憲杰
以上正本係照原本作成
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。
並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 葉靜瑜