臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,訴,1628,20151014,3

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1628號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 吳銘山
訴訟代理人 馬郁筑
訴訟代理人 林炎奎
被 告 鍾美霞
訴訟代理人 錢炳村律師
複代理人 吳常銘律師
被 告 鍾心慈（原名：鍾碧霞）
清算管理人 張雯婷律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院民國104 年4 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由

壹、程序方面：

一、按強制執行法第39條、第41條分別規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。

債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」。

查原告前為請求清償借款向本院聲請對債務人鍾心慈（即鍾碧霞）所有桃園市○○區○○段000 地號土地，及同段9363、9379建號房屋（下稱系爭房地），取得對被告鍾碧霞之執行名義即臺灣桃園地方法院98年度司促字第14424 號支付命令暨確定證明書換發臺灣桃園地方法院99年度司執字第47481 號債權憑證，並於民國 102年01月間向本院就系爭房地聲請強制執行，以新臺幣（下同）3,920,000 元拍定，執行法院隨即製作分配表（下稱系爭分配表）並定於102 年10月15日實施分配，原告於分配期日前即102 年09月23日聲明異議，復於102 年10月3 日向本院提出分配表異議之訴之事實，經本院調取系爭執行卷宗查閱無訛，堪認原告提起本件分配表異議之訴為合法，先予敘明。

二、次按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號著有判例。

本件原告主張被告鍾美霞對被告鍾心慈就系爭房地設定有第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權所擔保之債權是否存在已影響原告於強制執行程序受分配之金額，則此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告復得因本訴訟獲勝，而據以請求本院民事執行處更正分配表，剔除被告鍾美霞參與分配之聲明，原告即有受償之利益，是原告提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠被告鍾心慈自95年10月即債務協商第一期繳款日（95年10月10日）起即毀諾未依約繳款，而系爭抵押權設定登記日為95年10月17日，與被告鍾心慈債務協商毀諾未依約繳款日95年10月10日，兩者時間點僅距7 日，顯見被告鍾心慈當時資力已陷入無法清償債務狀態，又藉以與債權銀行債務協商期間所有債權人將暫停法律訴追程序，遂惡意與被告鍾美霞為通謀虛偽所為之意思表示，簽立本票並設定普通抵押權150 萬元，以供未來以虛偽之債權參與分配之用。

被告鍾心慈與鍾美霞並無債權債務關係，系爭抵押權設定為通謀虛偽表示，故本院101 年度司執字第86109 號強制執行事件，102 年09月03日製作之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序12債權人即被告鍾美霞受分配之普通抵押權1,500,000 元應予剔除，不列入分配。

㈡再者，被告鐘心慈之財產僅有系爭房地，系爭房地鑑價結果為為2,027,280 元，惟執行法院函查系爭房地於99年間就最高限額第一順位抵押權實際仍尚存抵押債權2,457,825 元，被告鍾心慈於95年10月17日設定系爭抵押權，係被告鐘心慈以無對價之對待給付或增加其自己在法律上或經濟上負擔者等，無償設定抵押權、消極增加債務而有害於債權人債權受償之無償處分行為即系爭抵押權設定行為，行為後已致積極財產不足為全體債務之總擔保，陷入無資力之狀態，債權人債權已無從保障，明顯係屬詐害行為。

原告自得爰依民法第244條第1項、第4項規定行使撤銷權，請求行使撤銷權撤銷前揭被告等間系爭抵押權設定行為。

並聲明：臺灣桃園地方法院101 年度司執字第86109 號強制執行事件，於102 年09月03日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5 、12債權人即被告鍾美霞之執行費12,000元及第二順位最高限額抵押權債權1,500,000 元應予剔除，不列入分配。

二、被告鍾美霞以：伊與被告鍾心慈長期有債務往來關係，且有參與被告鍾心慈發起之合會，86年間被告鍾心慈因購入系爭房地，而向被告鍾美霞借款60萬元，並開立本票；

88年10月10日被告鍾心慈復積欠被告鍾美霞會錢284,550 元，亦開立本票為證，另於89年8 月15日及90年6 月間又積欠被告鍾美霞會錢338,650 元、38萬元，至95年6 月結算為65萬元，總數積欠被告鍾美霞153 萬餘元。

被告鍾心慈於95年8 、9 月間再向被告鍾美霞借款10萬元照料其夫，因已欠款甚多，被告鍾美霞遂要求被告鍾心慈設定系爭抵押權，被告鍾心慈迄今未清償，原告所主張並非事實等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。

所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。

又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、62年台上字第316號判例、86年度台上字第3865 號判決參照）。

1.本件原告主張系爭抵押權擔保之債權係虛偽不實，自應就被告鍾心慈、鍾美霞間之通謀虛偽意思表示負舉證責任。

查證人范姜碧媛證稱：伊認識被告2 人，伊之前一直有跟被告鍾心慈的合會，會員大約20至30人間，會費大約每期5,000 元，跟到95至96年間結束。

在95年8 、9 月間，伊去被告鍾心慈家中跟他拿貨，有看到被告鍾美霞也在，被告鍾心慈有介紹，伊當時有看到桌上有本票，伊知道被告鍾心慈有跟鍾美霞調錢，但金額不清楚。

之前被告鍾心慈有跟伊說可不可以幫他調一筆錢，當時伊沒有辦法，當天伊有看本票擺在桌上，被告鍾心慈有說請他姊姊來幫忙，所以應該是跟被告鍾美霞借錢等語（見本院卷第64至65頁），核與證人鄒瑞珠證稱：伊有跟被告鍾心慈的會，被告鍾美霞也有跟，會單都有看到他名字，但不知道跟會的次數，但有一次鍾心慈來收（得標）會錢時，說那次是被告鍾美霞標到，不清楚被告間有無設定抵押權等語（見本院卷第210 頁），佐以被告鍾心慈提出之互助會章程、會單之內容（見本院卷第69至78頁），會員名冊上確實有被告鍾美霞之名，足見證人鄒瑞珠所稱內容非虛，另在會員名冊上亦載有「88年10月10日本票284,550」等字樣（見本院卷第71頁），顯見被告間確實有因合會而生之債權債務關係，應可認定，原告僅空言稱被告間之債權係虛偽不實，並未舉證以實其說，難認其主張可採。

2.系爭抵押權所擔保之債券，業據被告鍾心慈提出本票3 紙及合會清冊附卷，是堪信系爭抵押權擔保之債權確實實存在，原告對於該債權屬通謀虛偽意思表示乙節，並未盡舉證之責，本院自難對其為有利之認定，是原告此部分之聲明，即屬無據，應予駁回。

㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；

前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第4項及第245條分別定有明文。

又我國民法總則所定消滅時效之客體，係以請求權為限，並不及於一切財產權，故民法第245條所定撤銷權得行使之期間，自係法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長。

又此項撤銷權須以裁判上之方法行使之，即應以訴請求法院予以撤銷（最高法院50年台上字第412 號判例參照）。

次按，民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。

依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。

所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；

在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。

倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅（最高法院100 年度台上字第1058號判決意旨參照）。

1.查原告於98年6 月16日間就系爭房地進行假扣押，有本院98年度司執權字第732 號查封封條1 紙在卷為憑（見本院卷第119 頁），且系爭房地之謄本上亦已清楚載明系爭抵押權登記日期為95年10月17日（見本院卷第122 至125 頁），而依目前強制執行實務，債權人聲請不動產之查封或參與分配，需提出該不動產之謄本，是原告應於98年間已經知悉被告鍾心慈設定系爭抵押權乙事，據此，原告自應於知悉時起1 年內行使撤銷權，然原告卻遲至103 年3 月17日始以備位聲明（嗣於103 年5 月5 日復更正聲明如起訴狀，見本院卷第79頁）訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，顯已逾一年之撤銷權除斥期間，故原告訴請撤銷被告間物權行為及回復原狀，要屬無據，應予駁回。

2.原告雖稱其係於103 年1 月17日因被告鍾美霞於答辯狀稱，「於95年8 、9 月間因鍾心慈之夫身體狀況欠佳，鍾心慈即要再借10萬元醫治及照料其夫. . . 故有本件抵押權之設定」（見本院卷第83頁），始知悉被告間之原因關係為無互負給付義務之對價關係，無償設定系爭抵押權，故本件除斥期間應自債權人知有撤銷權之構成要件時，方得起算，本件並未罹於除斥期間。

然依被告鍾美霞前揭答辯狀內容，係詳列各筆與被告鍾心慈間歷次發生之債權債務關係與過程，並非無償設定系爭抵押權，再者，民法第244條詐害債權之撤銷權，僅債權人知悉債務人處分財產而有害及於全體債權人之利益即足當之，除斥期間即行起算，不因債權人主觀上認為該處分行為為有償行為或無償行為為必要，原告此部分主張容有誤會。

本件原告至遲於98年6 月16日已經知悉被告間設定系爭抵押權，且名下已無其他財產，此舉已顯有害債權人之債權，原告遲於103 年3 月17日始以備位聲明之方式提起本項請求權主張，本件縱認被原告確有撤銷權存在，該撤銷權亦應已逾除斥其間而歸於消滅。

四、綜上所述，原告主張系爭抵押權擔保之債權為通謀虛偽表示，及無償行為詐害原告之債權，均無理由。

從而，原告請求將101 年度司執字第86109 號強制執行事件，於102 年09月03日所作成之強制執行金額計算書分配表，其中表列次序5、12債權人即被告鍾美霞之執行費12,000元及第二順位最高限額抵押權債權1,500,000 元應予剔除，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第一庭 法 官 黃裕民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 沈佩霖