臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,訴,520,20131018,2

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第520號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 梁懷德
陳郁銘
林志淵
被 告 蘇文雄
蘇阿和
共 同
訴訟代理人 黃觀榮律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國102 年10月1日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

㈠、緣本件被告蘇文雄（下稱蘇文雄）於民國93年11月11日與原告訂立信用卡使用契約，詎蘇文雄至98年4 月23日止累計消費記帳額共計有新台幣（下同）345,719 元及自98年4 月24日起至清償日止，按年息20% 計算之利息未為清償；

另蘇文雄於97年5 月23日向原告借款500,000 元，約定利息按年息11.99%固定計算，共分60期，詎蘇文雄至98年3 月23日止，尚欠499,471 元及自98年3 月24日起至清償日止按年息20%計付遲延利息未清償，原告乃向臺灣台北地方法院起訴取得該院99年度訴字第783 號民事判決及確定證明書，並向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院以100 年度司執字第35110 號強制執行，並於100 年8 月1 日受償23,386元後，核發債權憑證在案。

㈡、蘇文雄名下所有位於桃園縣桃園市中路段1874-16 （權利範圍42分之9 ）之不動產（下稱系爭不動產），經蘇文雄於97年8 月29日設定一般抵押權200 萬元（下稱系爭抵押權）與被告蘇阿和（下稱蘇阿和），因該抵押權數額高於系爭不動產價值，致原告聲請之強制執行程序遭法院認定無實益核發前述債權憑證，故原告之債權顯因被告間之抵押權設定而無法受償，原告主張系爭抵押權之設定無債權債務關係存在，應屬無效，爰依民法第242條、第767條代位蘇文雄請求蘇阿和塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為，並為聲明：㈠確認被告蘇文雄、蘇阿和就系爭不動產即桃園縣桃園市○路段000000000 地號（權利範圍：42分之9 ）之土地，於97年8月29日所為設定一般抵押權擔保2 百萬元之債權不存在。

㈡被告蘇阿和應將前項房地於97年8 月29日向桃園縣桃園市地政事務所，以97年桃資登字第344290號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。

二、被告答辯要旨略以：蘇文雄為訴外人怡慶紗布有限公司（下稱怡慶公司）經理，於民國82年間陸續向蘇阿和借款135 萬5 千元，作為怡慶公司資金周轉使用，約定利率按每日百分之0.03，後改百分之0.025 計算，由怡慶公司於隔月5 日支付前月之利息。

直至97年7 月及97年8 月怡慶公司均未支付利息，經蘇阿和催討後，始知怡慶公司已陷入財務危機，蘇文雄亦無力償還，經三方協商後，乃同意由蘇文雄承擔清償責任，並提供系爭不動產設定抵押，約定清償範圍為自97年7 月起迄102 年5 月止4 年11月之遲延利息共計609,752 元，連同本金1,355,000 元，合計為1,964,752 元等語置辯。

並為答辯聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執事項：

㈠、蘇文雄於93年11月11日與原告訂立信用卡使用契約，至98年4 月23日止累計消費記帳額共計有345,719 元及自98年4 月24日起至清償日止，按年息20% 計算之利息未為清償；

另蘇文雄於97年5 月23日向原告借款500,000 元，約定利息按年息11.99%固定計算，至98年3 月23日止，尚欠499,471 元及自98年3 月24日起至清償日止按年息20% 計付遲延利息未清償，原告乃向臺灣台北地方法院起訴取得該院99年度訴字第783 號民事判決及確定證明書，並向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院以100 年度司執字第3511 0號強制執行，並於100 年8 月1 日受償23,386元後，核發債權憑證在案。

㈡、蘇文雄名下所有系爭不動產，於97年8 月29日設定系爭抵押權與被告蘇阿和，因該抵押權數額高於系爭不動產價值，致原告聲請之強制執行程序遭法院認定無實益核發債權憑證。

蘇文雄為怡慶公司之經理，怡慶公司之負責人為訴外人蘇文山。

依據被告提出之第一銀行支票存款對帳單所示，97年1月7 日、97年2 月5 日、97年3 月5 日、97年6 月5 日、97年7 月7 日分別有由怡慶公司匯款10,501元、10,501元、9,824 元、10,501元、10,163元予被告蘇阿和之記錄。

四、本院判斷：本件原告主張被告間之系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，爰依據民法第242條、第179條、767 條之法律關係代位蘇文雄請求蘇阿和塗銷系爭抵押權登記等語，然此為被告堅決否認，並以前揭情詞置辯。

是本件之爭點厥為：被告間所為之系爭抵押權登記行為是否確屬通謀虛偽意思表示而無效？茲論述如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

關於舉證責任之分配，主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例參照），此即為學者通說所採之法律要件分類說中之特別要件說。

因此，主張法律關係成立或存在者，須對該法律關係之特別要件事實應負舉證責任；

另主張已發生之法律效果已變更或消滅者，由其就變更或消滅之特別要件事實負舉證責任，故當事人主張通謀虛偽意思表示者，由主張者負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例參照），第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，亦由該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。

另關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709號判例、28年上字第11號、42年台上170 號判例可資參照），本件原告主張被告間通謀虛偽設立系爭抵押權，系爭抵押權擔保之債權不存在等事實，既為被告所否認，因系爭抵押權既已經登記，可認其已具備抵押權設立之債權與物權合意之特別要件，是按諸上開說明，應由原告就被告間通謀虛偽設立系爭抵押權之事實，負舉證責任。

惟就原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，被告既抗辯系爭抵押權擔保之債權存在，則應由被告就債權存在之事實，負舉證之責，合先敘明。

㈡、原告主張被告間通謀虛偽意思表示設立系爭抵押權，係以被告間並無債權債務關係存在為其論據。

本件被告先位之攻擊防禦方法係抗辯蘇文雄為怡慶公司進行資金調度，故向蘇阿和借款，每月支付利息與蘇阿和，被告間有消費借貸之法律關係存在乙情；

備位之攻擊防禦方法則係抗辯因蘇文雄係怡慶公司之總經理，怡慶公司為資金調度而向蘇阿和借貸，蘇文雄因怡慶公司陷於支付困難之情狀，乃於97年8 月6 日為怡慶公司提供系爭不動產為蘇阿和為擔保等語。

則就被告所為先位抗辯部分：按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第474條第1項定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就成立消費借貸之合意與交付金錢之事實，負舉證之責。

又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。

經查，蘇文雄雖為怡慶公司之總經理並對外負責公司事務，然考諸蘇阿和於本件中所為之抗辯，借款之目的皆為為怡慶公司資金周轉使用，並非為蘇文雄個人支借，且利息之支付亦為怡慶公司亦非蘇文雄個人支付，總借款金額為1,355,000 元，每月支付利息於82年間起為每日百分之0.03，嗣後變更為每日百分之0.025 （30日利息為10,162元，31日為10,501元，28日為9,824 元），由怡慶公司於隔月5 日支付（參見本院卷宗第36頁）。

被告此部分抗辯核與證人蘇淑鳳到庭證稱：「…這是怡慶公司的會計資料，蘇阿和135 萬5 千元的紀錄係指，蘇文雄陸續拿了幾次幾拾萬元來告訴我說這是向蘇阿和借的錢，紀錄135 萬5 千元是累計的數字，11382 元是利息錢，表格上的紀錄都是這些人把錢放在公司，生利息使用，因為利息比較高。

付利息而不還本金會一直持續到債權人要拿回本金為止。

我們的利息還法是以現金袋給付，現金袋上面會紀錄本金、利率及天數。

我做的時候都是用現金袋，之後接手的小姐我就不知道他如何給付利息。

我在怡慶公司只做到82年，因為我生小孩就沒有做，所以我不知道後來有無以轉帳方式給付利息。

怡慶公司在97年出狀況，對這些債權人是確實有開過調解會，但後續如何處理我不清楚。」

等語（參見本院卷宗第68頁反面）相符，而證人蘇淑鳳前述證詞，亦與蘇阿和所提出之其所有之桃園信用合作社存摺影本中97年1 月7 日、97年2 月12日、97年4 月7 日、97年6 月5 日分別由怡慶公司匯款10,5 01 元（即日息百分之0.025計算所得金額，參見本院卷宗第73頁）、97年5 月5 日、97年7 月7 日匯款10,163元（參見本院卷宗第74頁）所載文書證據內容互核一致，已足認蘇阿和係將1,355,000 元借貸與怡慶公司並賺取每月支付之利息，故蘇阿和係與怡慶公司成立消費借貸之法律關係，借款人應為怡慶公司，並非蘇文雄。

況蘇文雄既為怡慶公司之總經理，則以其出面為怡慶公司進行借款，亦與常理無違，堪信被告先位抗辯蘇文雄與蘇阿和間成立消費借貸之法律關係，應與事實不符，尚難遽採。

㈢、繼按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係。

依據被告所提出之協議書（下稱系爭協議書）所載：「茲蘇文雄前為怡慶公司周轉資金之需，向蘇阿和經手借款新台幣壹佰參拾伍萬伍仟元正，今因無法償還，經三方協商，同意由借款人蘇文雄提供桃園市○路段○○○○0○○地號，持分9/42土地所有權設定二百萬元抵押權予蘇阿和，擔保所欠本利。

如土地出售，蘇文雄願按所欠本金及依日息0.0 二五﹪計算利息一次付清，同時蘇阿和撤銷抵押權登記，三方均無異議。

立協議書人蘇文雄、蘇阿和、蘇文山。

中華民國九十七年八月六日。」

等語（參見本院卷宗第47頁），依據系爭協議書所載內容顯示應為怡慶公司法定代理人蘇文山與總經理蘇文雄為怡慶公司與蘇阿和間系爭1,355,000 元之借貸款項，因支付困難，乃商議由蘇文雄與蘇文山就怡慶公司前述借款與怡慶公司對蘇阿和成立併存之債務承擔，復由蘇文雄提供系爭抵押權之設定作為擔保，即系爭抵押權之設定係為擔保蘇文雄為怡慶公司與蘇阿和間之借款債務成立併存之債務承擔而生，原告主張協議書部分非屬真實，即應就此負擔舉證責任，然原告僅空言否認債權存在，乃進而推論抵押權之設定亦屬通謀虛偽意思表示，尚難認其舉證責任已盡，其主張自不足採。

故本院認被告備位抗辯蘇文雄為怡慶公司與蘇阿和間成立併存之債務承擔，並於同時設定系爭抵押權以作為蘇阿和對該債權之擔保，應屬真實，堪以採認。

㈣、從而，原告主張系爭抵押權之設定因無擔保債權存在，乃屬通謀虛偽意思表示，雖被告先位抗辯蘇阿和所述之1,355,000 元之消費借貸法律關係係成立於被告間，因本院認該消費借貸法律關係係成立於蘇阿和與怡慶公司間，故不足採信。

惟因蘇文雄確於97年間以簽訂系爭協議書之方式與蘇文山與蘇阿和就該1,355,000 元之消費借貸法律關係成立併存之債務承擔，同時提供系爭不動產為抵押權之擔保設定，原告既無法證明系爭抵押權所擔保之債權不存在，故本院認原告未盡其舉證之責，其主張被告間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，該抵押權之設定應屬無效，爰依據民法第242條、第179條、第767條請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記之訴為無理由，難以准許，應予駁回。

五、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
民事第一庭 法 官 陳清怡
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 沈秀珍