臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,醫,17,20150818,1

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度醫字第17號
原 告 陳記益
訴訟代理人 姜至軒律師
被 告 國軍桃園總醫院
法定代理人 李宏滿
被 告 李龍興
上二人共同
訴訟代理人 林志宏律師
複代理人 楊翕翱律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年7 月31日辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹拾叁萬肆仟貳佰叁拾貳元由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告主張：

（一）原告因腳偶有痠、麻之情事，為改善症狀，至被告國軍桃園總醫院（下稱804 醫院）就診，由被告李龍興診療，經看診後，被告李龍興告知原告為脊椎滑脫，需進行手術，手術後住院7 到10日即可出院，且雙腳不會再痠麻，故原告於民國101 年11月2 日至被告804 醫院住院，並於同年11月5 日進行手術。

詎原告於術後雙腳即無知覺，且大小便失禁，經被告李龍興表示可能減壓不足，需再行手術，復經同年月7 日、9 日2 次手術後仍無法正常行走；

嗣於101 年12月底，原告方知悉係被告李龍興於手術時置入鋼釘疏失，傷及原告之脊椎神經所致。

（二）按醫療法第63條第1 、2 項及醫師法第12條之1 規定，被告李龍興應向原告本人盡說明義務，進行醫療危險之說明，讓原告自主決定是否接受手術，然被告2 人之脊椎手術說明書（下稱系爭說明書）上，簽名之人並非原告本人，且原告並無無法簽名之情事，足證被告李龍興有說明義務之疏漏，其本件手術前說明僅是虛應故事，並無詳細說明，否則豈會由訴外人即原告之子陳盈傑簽名，且其關於捺按指印之記憶模糊，被告2 人顯未盡注意義務。

（三）雖衛生福利部醫事審議委員會第0000000 號鑑定報告書（下稱醫審會鑑定書）(六) 認為原告左側第5腰椎置入鋼釘雖有偏移，僅有極少數病人產生病狀，如造成壓迫，應係為左側神經受影響，而非右側，推論鋼釘偏移與神經受影響無關云云。

惟上開鑑定報告僅為推論而已，並非確認。

且被告李龍興業坦承第一次手術有壓迫到原告神經之情事，且原告術後照顧，均由被告2 人單方面提供原告101 年11月2 日至102 年4 月19日單人病房（無須自費），且於103 年11月9 日之手術，自行吸收fibrilh sealaut 之藥劑費用達30,000元，若非被告李龍興有所疏失，被告2 人何需自行吸收費用？醫審會鑑定書並非可採。

（四）被告李龍興為被告804 醫院之受僱人，於施行手術時，因不慎置入鋼釘偏移導致脊椎神經受損，無法正常行走，大小便失禁，生活無法自理，實有過失，且並未盡說明義務。

為此，原告爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶給付原告損害賠償，即醫藥費390,219 元、看護費9,522,767 元、勞動能力減少之損失971,397 元、精神慰撫金3,000,000 元，合計13,884,383元等語。

（五）並聲明：⑴被告2 人應連帶給付原告13,884,383元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告2 人則以：

（一）原告就醫時主訴有背痛併兩下肢痠麻情形，於就醫前症狀加劇，已有跛行及便秘等狀，經被告李龍興評估後安排X光及核磁共振檢察，發現有第4 至第5 腰椎椎體滑脫及椎間盤突出並椎管狹窄及兩側神經根壓迫症、第2 至第3 腰椎椎間盤突出並左測神經壓迫症、第11至第12胸椎椎間盤突出症，經雙方溝通後，原告同意先就神經壓迫較嚴重之第4 至第5 腰椎先行處理，並由被告李龍興為原告進行椎體固定、腰椎椎間盤融合及椎籠置入、腰椎椎板切除及神經減壓手術。

（二）被告李龍興於本件手術施行前已對原告說明，手術施行有產生神經損傷之風險，系爭說明書亦有原告家屬即其子陳盈傑在場擔任見證人，偕同簽署、蓋用指印，原告稱其無簽署脊椎說明書，並非實情。

且衡脊椎手術說明書原即難以逐一說明所有可能引發併發症之病名，諸如馬尾症候群為神經損傷所產生症狀之一種，醫療實務上一般乃以告知病患脊椎手術可能會導致其神經受損之方式，作為術前說明，原告稱被告李龍興於手術前未告知可能引發馬尾症候群之併發症云云，實有誤解。

況依醫審會鑑定書記載「（四）…國軍桃園總醫院故科脊椎手術說明書，術前告知可能產生神經損傷之機率應為1%，而馬尾症候群亦屬神經損傷之一種，因此本案之術前說明符合醫療常規」等語，亦證被告李龍興於手術前說明與醫療常規相符，並無過失。

（三）原告於手術後係出現右膝麻痛無力及右足踝不能動之情形，並肛門周圍有麻痛感，並非渠所述之兩腳全無知覺，經研判應是脊椎中央壓迫所造成馬尾症候群之現象，而其成因頗多，原即為施行椎間籠固定術，可能產生之併發症之一，目前仍無法完全避免，也無法於術前辨識出有無馬尾症候群之風險。

原告本身有脊椎退化、腰椎盤脫位之病患，即有引起急性馬尾症候群之可能，術後症狀不排除係原告本身病症或體質所導致。

至於鋼釘置入之位置略有偏移，但並未傷及原告之神經，原告術後出現右膝麻痛無力與右足踝不能動等右側症狀，與置入鋼釘左側位置略有偏移之情形無關。

況被告李龍興為原告進行第3 次手術，解除前揭馬尾症候群之症狀，而再次進行神經減壓手術，已將原告左側第5 腰椎鋼釘重置回正確位置，故原告指稱被告李龍興於手術時置入鋼釘過失傷害到其神經，容有誤會。

（四）原告擷取被告李龍興向其家屬解說病情時之對話錄音「李龍興：有可能是打這個釘子的時候，他有去壓到神經這樣子，就會有這種情形。」

主張被告李龍興有置入鋼釘壓到神經致原告神經受損情形，惟此乃斷章取義，蓋「『他』有去壓到神經這樣子，就會有這種情形」等語，「他」係指椎間籠，因原告出現馬尾症候群現象時，當時懷疑是否係因置入椎間籠而不可避免的產生部分擠壓，以致原告之脊髓神經有受到擠壓，要非如原告所稱被告李龍興自承置入鋼釘壓到神經。

至於錄音「李龍興：壓到神經之後。

我們馬上第2 次馬上就有處理，但處理之後發現改善不是很明顯。

所以才進行第3 次，但是第3 次我們確定神經是好的。

但是確定神經都已經分乾淨了，這個症狀沒有改善可能神經受傷以後要一點時間讓他長好，這樣子…」等語，乃係告知原告家屬馬尾症候群沒有改善可能是其需要一點時間恢復長好，亦非鋼釘壓到原告脊髓神經致其神經受傷之意。

（五）另依被告李龍興101 年11月8 日填載之病歷報告載明「因症狀持續未改善，且出現便秘之情形，懷疑為馬尾症候群，故安排電腦斷層檢察，檢查發現左側L5pedicl escrew位置不正，但與右側症狀無關。

因懷疑馬尾症候群，故建議行第3 次手術」等語，另原告102 年9 月2 日的神經內科肌電圖檢查報告，亦顯示原告之症狀為右側L5神經根損傷，與左側鋼釘不正無關，該右側L5神經根損傷研判應係馬尾症候群之後遺症，實非原告所指係被告置入鋼釘造成其神經損傷。

至於原告所指吸收費用之情事，僅屬被告804 醫院基於照顧目的所為處置，尚與原告所稱自認手術缺失無涉。

（六）事實上，原告在被告李龍興持續治療下，其下肢肌力已有改善，可用助行器行走，亦無大小便失禁之情，故原告並無無法行走，半身不遂及生活無法自理之情形。

原告請求給付全日看護費用，並無理由，又依原告所提之醫藥費收據，其實際所付金額合計僅為56,219元，並非原告所主張之390,219 元。

又原告於術前已有嚴重下肢痠麻、跛行之症狀，其主張術前仍可正常行動及上船捕魚，實非無疑，原告主張其勞動力完全喪失，並應非事實。

被告李龍興對原告所為之醫療行為並無任何疏失，亦未侵害原告之身體人格權及健康人格權，進而造成原告之損害，原告損害賠償之請求並無理由等語，資為抗辯。

（七）並聲明：⑴原告之訴及其假執行聲請均駁回；⑵如受不利判決，被告均願供擔保請准宣告免予假執行。

三、因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。

但當事人另有訂定者，不在此限。

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。

民法第227條、第227條之1 、第224條、第184條、第188條第1項定有明文。

本件原告前因腳部痠麻，至被告804 醫院就診，由被告李龍興診療，並於101 年11月5 日，就原告所患第4 、5 腰椎退化性脊椎滑脫合併嚴重狹窄導致坐骨神經痛及間歇性跛行，進行減壓手術加脊椎內固定椎間籠骨融合術，術後原告發生右下肢感覺異常及肌力減弱，再於同年月7 日施行右側第3 、4 、5 腰椎神經減壓手術，同年月9 日再施行第4 腰椎板全切除減壓手術，重置左側第5腰椎弓根螺釘及修補硬脊膜裂傷手術；

然原告於手術後仍無法正常行走，並發生如馬尾症候群之麻痛現象等情，有殘障證明、804 醫院附設民眾診療服務處102 年4 月26日編號：000000000 號、102 年5 月23日編號：000000000 號診斷證明書、病歷、肌電圖檢查報告、脊椎手術說明書各1 份、醫療費用收據4 份為證（見本院卷第10至24、65、66頁），且為兩造所不爭執，堪可採認，惟原告損害賠償之請求，為被告2 人所否認，並以前詞抗辯，則本件主要爭點厥為：⑴被告2 人有無違反說明義務？⑵被告李龍興按原告入院檢查之結果所為處置，有無疏失？⑶原告倘得請求損害賠償，其所得請求之金額惟多少？經查：

（一）關於被告2人有無違反說明義務：1.對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；

在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。

再者，醫師法第12條之1 亦規定，醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。

尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。

法律為避免執其兩端之失，乃課醫師應基於其專業知識，向病患等說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，再由病患本於「自己責任」原理，決定是否接受手術，並於決定接受手術後承擔其風險。

是醫師就治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險乙節，應向病患說明。

簡言之，在一般情形下，如予說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。

上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，縱令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上簽名，亦難認已盡說明之義務。

醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務。

2.說明義務為醫院及醫師所應履行之義務，在訴訟上，就說明義務是否確以依債之本旨履行乙項有所爭執者，應由負有說明義務之醫院及醫師舉證，又說明義務應於手術同意書或手術說明書簽署前履行，倘有怠於說明者，其義務或責任不因手術同意書或手術說明書之簽署而免除，乃屬當然；

惟依社會生活之常態，兼衡醫療實務，經病患或家屬簽署之手術同意書或手術說明書，往往成為說明義務有無履行之主要證據，縱於訴訟中傳喚家屬及醫護人員作證，若非記憶淡忘，即係各說各話，則手術同意書或手術說明書是否確經簽署，甚至成為說明義務履行與否之唯一證據。

衡諸此情，於醫療訴訟中，若當事人就說明義務是否確已履行有所爭執，則作為被告之醫院及醫師應就手術同意書或手術說明書上確載有前揭應說明之事項，且確經病患或其家屬簽署等情負舉證責任；

倘醫院及醫師之舉證責任已盡，而作為原告之病患或家屬仍主張醫院及醫師未履行說明義務者，即應就其確未履行之情事，負舉證責任，始屬公平。

3.本件被告李龍興於101 年11月5 日為原告進行手術前，有無依前引醫療法第63條第1項、第2項規定，履行告知義務乙節，經被告2 人提出系爭說明書為證，該說明書就手術（或醫療處置）、手術效益、手術風險、手術後續治療計畫等，均有詳加記載，其中，手術風險部分，分別臚列：「（沒有任何手術〈或醫療處置〉是完全沒有風險的，以下所列的風險已被認定，但是仍然可能有一些醫師無法預測的風險未列出。

）1.一般手術及麻醉的風險：a.肺臟可能會有一小部分塌陷失去功能，以致增加胸腔感染的機率，此時可能需要抗生素和呼吸治療。

b.腿部可能會產生血管拴塞，並伴隨疼痛和腫脹。

凝結之血塊可能會分散並進入肺臟，造成致命的危險，惟此種情況並不常見。

c.因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風。

d.有其他重大內科疾病之患者，如有心肺、肝臟、腎臟、內分泌、腦病變及腫瘤等，均有較高之手術風險。

2.脊椎手術的風險：a.脊椎手術之風險及規模均大於其他手術，醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但仍可能有意外，如半身癱瘓之危險。

b.手術傷口的感染可能會發生，與病患體質及傷口處理皆有關聯。

＊醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但是手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡。

如有疑問，可隨時和你的醫師討論。」

並於「對手術（或醫療處置）的疑問及醫師之補充說明」欄位手寫記載：「1.神經損傷機率約1%。

2.L11-12及L2-3椎間盤突出無明顯症狀，故僅作L2-3之骨贅清除與減壓。」

（見本院卷第190 頁正、背面），醫審會鑑定書亦認為該說明書「術前告知可能產生神經損傷之機率應為1%，而馬尾症候群亦屬神經損傷之一種，因此本案之術前說明符合醫療常規」（見本院卷第190至191頁），堪認被告李龍興已為適當之說明，被告2 人並無違反說明義務之情事。

4.原告雖否認簽署系爭術說明書或於其上蓋指印云云，然依證人即處理該說明書簽署事宜之護理師黃莉雅證述：被告804 醫院簽署手術說明書的流程，簽署前會由醫師先解釋，護理師給病人或家屬簽名之前，也會先詢問醫師有無解釋，才讓病人或家屬簽名，如果家屬或病患有疑問，會再告知醫師，請醫師解釋後再簽名，每一個同意書都要蓋手印；

依被告804 醫院作業流程，不可能沒有簽說明書就動手術，如果沒有病患簽署的手術說明書，就將病患送去動手術，手術室會打電話上來病房，確認怎麼沒有說明書，三班術前都會做確認；

伊不記得系爭說明書是否為伊負責等語（見104 年6 月5 日言詞辯論筆錄，本院卷第229 至230 頁），則按此情形，未經簽署手術說明書即進行手術之情形，應屬罕見；

原告雖否認簽署手術說明書之情事，然證人即原告之子陳盈傑到院結證，先稱系爭說明書上係伊簽名蓋章，嗣又推稱不太記得有沒有在系爭說明書上簽名蓋指印等語（見104 年6 月5 日言詞辯論筆錄，本院卷第227 、228 頁），惟勾稽其所證述：原告第1 次手術前，伊假日才能去醫院，所以沒有去過幾次，第1 次手術之後，平常下班都會去醫院等語（見104 年6 月5 日言詞辯論筆錄，本院卷第228 頁背面、第229 頁），而系爭說明書所載簽署日期101 年11月4 日為星期日，確屬假日，綜其證詞，本院認陳盈傑應有簽署此說明書，僅係時日久遠，細節淡忘；

又本院闡明是否聲請將系爭說明書上簽名、指印送請鑑定，原告則稱應該沒有必要（見104 年6 月5日言詞辯論筆錄，本院卷第230 頁背面、第231 頁），則在證人黃莉雅、陳盈傑就被告2 人是否履行說明義務、原告是否確有簽署前揭說明書等情事，均已記憶淡忘之情形下，原告倘不配合將系爭說明書上指紋及筆跡送請鑑定，幾乎別無他途可資確認其真偽，則原告空言主張該說明書上之簽名、指印均為虛偽、被告2 人未盡說明義務云云，實難採認。

5.原告另主張系爭說明書醫審僅告知可能產生神經損傷之機率應為1%，而未告知可能發生馬尾症候群，違反告知義務云云，然馬尾症候群為神經損傷之一種，且既已告知神經損傷之風險，縱未告知病名，亦未侵害病患醫療自主權，醫審會鑑定書亦可佐證（見本院卷第190 至191 頁），顯見原告此部分主張為無理由。

（二）關於被告李龍興之處置有無疏失：1.關於舉證責任之分配：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

又所謂表見證明，指依照基於一般生活經驗所推得之典型事象經過，由一定客觀存在之事實，而推斷另一待證事實之證據法則。

另英美法上所謂「事實自我說明原則」，則指被害人所受損害，若加害人無過失時，不致發生，且加害人排他性地控制於損害發生之工具或方法，而非被害人或第三人之行為所造成，即得推論加害人有過失。

雖其概念、要件、效果略有不同，然兩者之適用，均以經驗法則為前提，就損害賠償責任之成立而言，須被害人所受損害與加害人之過失之間，於經驗法則上有相當之關聯，始得基於損害之發生，進而推論加害人為有過失。

惟於本件之情形，原告於接受手術後，產生馬尾症候群，進而脊椎神經受損，而依醫審會鑑定書所示：「馬尾症候群發生原因眾多…為施行椎間籠固定術時，可能產生之併發症之一。

目前脊椎手術仍無法完全避免馬尾症候群之發生，亦無法於術前辨識出有無馬尾症候群之風險」等語（見本院卷第191頁背面），換言之，馬尾症候群之發生與被告李龍興之過失，兩者之間並無經驗法則上之關聯，本件應無表見證明或事實自我說明原則之適用，仍應依民事訴訟法第277條之規定，分配舉證責任。

2.關於被告李龍興之注意義務：⑴所謂「醫療常規」，本非法律條文之用語，而係司法實務上用以指稱於醫療行為中，判斷醫護人員應負注意義務內容及其應有注意程度之用語。

按私法上損害賠償責任，無論係以債務不履行、侵權行為或締約上過失為依據，除法律另有規定者外，均以加害人有故意或過失為必要，而所謂過失，指雖非故意但有注意義務違反之情形。

在涉及法律外專業（如醫療、運動、工程等）之事件，當事人注意義務之酌定，本應衡諸所涉領域之專業知識及專業倫理，倘各該專業領域之中，有長久存在之陋習者，法律固然不應不加批判地接受，卻也不應立於特定專業領域之外，擅加評價，企圖以法條為支點而舉起其他專業。

如此理解之下，所謂醫療常規，無非醫學知識與醫學倫理之總合。

⑵司法實務上使用醫療常規之用詞，並非企圖建立鉅細靡遺的指導綱領，更不排除所謂「臨床裁量權」。

同等適任而良善之醫師，可能對同樣的病患、同樣的症狀，做出不同診斷與處置，合乎醫療常規之診斷與處置，也不以一種為限，這是因為，醫師按其知識及經驗所為診療與處置，本非機械性為之，而容有專業判斷之空間；

又就裁量權之概念而言，絲毫不受任何拘束、事後亦無從審查其行使正當與否之裁量權，本不存在，相反地，正是在尊重醫學知識與醫學倫理的前提下，臨床裁量權始能存在，倘將醫療常規理解為此等前提之總合，則可謂臨床裁量權實係醫療常規所授予，亦應受醫療常規之拘束、並得以醫療常規審查其行使。

3.本件原告主張：被告李龍興於手術時置入鋼釘疏失，傷及原告之脊椎神經云云，而為被告2 人所否認，對此，就下列事項，送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定：「1.被告李龍興按原告入院檢查之結果，為原告施行椎間籠固定術之處置，是否符合醫療常規？被告李龍興有無置入原告左側第五腰椎鋼釘位置偏移之情事？倘有位置偏移，是否為疏失所致？2.被告李龍興於原告住院後一週內，對原告密集進行3 次手術，是否合乎醫療常規？其按病歷之記載，為原告進行減壓術，是否符合醫療常規？3.被告李龍興對原告於手術後產生馬尾症候群時之處理，是否合乎醫療常規？…5.引發馬尾症候群之各種可能原因為何？馬尾症候群是否為施行椎間籠固定術可能產生之併發症？若是，按目前之醫學既術水準，能否於手術之前防免馬尾症候群之發生，或於術前辨識馬尾症候群發生之風險？6.原告於術後曾出現右膝痠痛、右足踝不能動之症狀，此與其左側第五腰椎置入鋼釘位置略有偏移，有無關連？」（按：「4.」僅關於說明義務，與被告李龍興之處置是否妥當，並無關連，故省略之）。

4.上列事項，經衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認為：「（一）1.本案病人為第四、五腰椎退化性脊椎滑脫合併嚴重狹窄導致坐骨神經痛及間歇性跛行，接受減壓手術加脊椎內固定椎間籠骨融合術，為標準治療方式之一，並無違反醫療常規。

2.依卷附影像檔案，有多次術後追蹤之電腦斷層掃描（CT）及磁振造影（MRI ）等檢查影像，其中並無明顯左側第五腰椎鋼釘位置偏移之情事。

（二）1.減壓手術後若發生併發症，如硬脊膜血腫壓迫產生馬尾症候群、硬脊膜破裂、減壓不完整或傷口感染等，對於上開併發症可進行手術治療處置，因此本案於病人住院後1 週內，醫師為病人密集進行3 次手術治療，並無違反醫療常規。

2.依病歷記錄，病人症狀及磁振造影（MRI ）檢查結果，病人為第四、五腰椎退化性脊椎滑脫合併嚴重狹窄導致坐骨神經痛及間歇性跛行，醫師施行減壓手術，符合手術適應症。

（三）馬尾症候群為脊椎手術可能發生之併發症，雖機率低（0.2 ～1%，參考資料），然一旦發生仍應儘早針對病因，施行減壓手術治療，以減少殘存神經損傷後遺症。

本案依病歷記錄，101 年11月5 日第1 次手術後，病人發生右下肢感覺異常及肌力減弱，再於11月7 日施行右側第三、四、五腰椎神經減壓手術，11月9 日再施行第四腰椎板全切除減壓手術，重置左側第五腰椎弓根螺釘及修補硬脊膜裂傷手術，符合醫療常規。

（五）1.馬尾症候群發生原因眾多，包括創傷性或自發性硬脊膜血腫、不當推拿、腫瘤轉移壓迫，甚至肺炎球菌腦膜炎、脊椎手術內固定器放置不良或脊椎術後造成血腫等。

2.馬尾症候群為施行椎間籠固定術時，可能產生之併發症之一。

3.目前脊椎手術仍無法完全避免馬尾症候群之發生，亦無法於術前辨識出有無馬尾症候群之風險。

（六）脊椎腔空間較脊髓神經膜大，可容許輕微偏移而不致造成神經損傷。

如上所述，如左側第五腰椎置入鋼釘位置略有偏移，僅有極少數病人產生症狀。

如有造成壓迫，理論上應係為左側神經受影響而非右側，因此推論應與偏移無關。」

5.據此，被告李龍興對原告所患第四、五腰椎退化性脊椎滑脫及馬尾症候群之處置，均符合醫療常規，而馬尾症候群乃屬併發症，目前仍無法完全避免其發生，或於術前辨識其發生之風險，不能僅以因其發生，進而導致原告神經損傷之結果，遽認被告李龍興有何違反醫療常規之情事。

又醫審會鑑定書係專業醫師按其學識、經驗，並依原告之病歷，針對兩造同意送請鑑定之具體特定待證事實，所提出之鑑定意見，原告貶稱「僅為為推論」云云，恐有誤會。

6.原告主張其術後照顧，均由被告2 人提供單人病房（無須自費），被告2 人並自行吸收藥劑費用達30,000元，若非被告李龍興手術有所疏失，被告2 人何需自行吸收費用云云，惟此等提供免費醫療服務、免除原告醫療費用之行為，或出於慷慨、同情，或單純為安撫原告及其家屬，釋出善意避免紛爭擴大，不一而足，未必係出於賠償之目的，或有何承認自己疏失之意思，實不能據以推論被告李龍興之診斷或處置有何不當。

此部分主張為無理由。

7.原告另提出錄音譯文，主張被告李龍興曾於訴訟外坦承，其第一次手術有壓迫到原告神經之情事云云，然查：⑴當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

民法第279條第1項定有明文。

依其規定，訴訟上之自認原則上有拘束法院及當事人之效力，法院應依其自認而認定事實；

至於訴訟外之自認，如經對造援用，法院僅得以之為證據資料。

故本於訴訟外自認，應否認定某事實，法院仍得自由判斷，不受其拘束，最高法院28年上字第2171號判例所謂：「當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視。」

即揭明此旨。

本件原告所提出之對話錄音，乃屬其中關於被告李龍興部分，乃屬訴訟外之陳述，經原告援用而成為訴訟資料之一部，惟縱有不利於己之陳述，仍屬非訴訟上之自認，被告2 人既於本院審理中否認原告之主張，則本院雖應將該等訴訟外自認作為證據資料加以審酌，於前揭舉證責任之分配不生影響。

⑵原告以對話錄音譯文所示被告李龍興稱：「有可能是打這個釘子的時候，他有去壓到神經這樣子，就會有這種情形」等語，主張被告李龍興有置入鋼釘壓到神經致原告神經受損之情形云云，經被告2 人否認，抗辯：「他」係指椎間籠，因原告出現馬尾症候群現象時，當時懷疑是否係因置入椎間籠而不可避免的產生部分擠壓，以致原告之脊髓神經有受到擠壓，要非如原告所稱被告李龍興自承置入鋼釘壓到神經等語；

原告另以對話錄音譯文所示被告李龍興稱：「壓到神經之後。

我們馬上第二次馬上就有處理，但處理之後發現改善不是很明顯。

所以才進行第三次，但是第三次我們確定神經是好的。

但是確定神經都已經分乾淨了，這個症狀沒有改善可能神經受傷以後要一點時間讓他長好，這樣子…」等語，主張被告李龍興已坦承第一次手術有壓迫到原告神經之情事云云，經被告2 人否認，抗辯：此等說明係係告知原告家屬，馬尾症候群沒有改善可能，是其需要一點時間恢復長好，亦非鋼釘壓到原告脊髓神經致其神經受傷之意等語，而被告2 人之抗辯，與醫審會鑑定書前揭內容相符，應為可採，原告所述僅係其就被告李龍興所為說明，任意片面解讀，尚乏實據，無足採認。

此部分主張為無理由。

四、綜上，原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告給付13,884,383元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月20日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。

本件訴訟費用第一審裁判費134,232 元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 孫健智
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 楊美慧