臺灣桃園地方法院民事-TYDV,102,重訴,93,20140220,1

臺灣桃園地方法院民事判決 102年度重訴字第93號
原 告 大江國際股份有限公司
法定代理人 江國裕
訴訟代理人 謝文欽律師
林家如律師
葉智幄律師
被 告 家福股份有限公司
法定代理人 康柏德
訴訟代理人 張炳煌律師
上列當事人間返還租賃物等事件，本院於民國103 年1 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告如附表二所示之金額，及自如附表二所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十四，其餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹仟壹佰伍拾壹萬為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣叁仟肆佰伍拾叁萬零玖佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。

查本件原告起訴原聲明：「（一）被告應將坐落桃園縣中壢市內壢段1884-5、1884-31 、1884-37 、1884-39 、1884-40 、1884-41 、1884-42 、1884-43 、1884-46 等地號土地及該等土地上同段3316建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段000 ○000 ○00000 號建物之地下一樓之商場、地下二樓之辦公室及機房、地上一樓之專用卸貨區（如附圖）騰空並返還予原告。

（二）被告應自民國101 年4 月5 日起至清償日止，按月給付原告新臺幣（下同）229 萬9,000 元，及各該月應給付之日期至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（三）被告應給付原告如起訴狀附表一所示金額，及如起訴狀附表一所示之起算日至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（四）被告應給付原告21萬3,214 元，及自101 年5 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（五）原告願供擔保，請准就第1 至4 項聲明宣告為假執行。」

。

嗣原告於102 年4 月12日具狀擴張上開聲明第2 、3 、4 項請求之年息為10％（見本院卷一第75、76頁）。

其後，原告又於103年1 月23日具狀減縮上開聲明第2項為：「被告應自101 年4 月5 日起至清償日止，給付原告如附表4 所示之差額，並自103 年1 月起至返還系爭租賃物予原告止，按月給付原告229 萬9,000 元，及各該月應給付之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」

並將聲明第4項擴張為：「被告應給付原告2,758 萬8,214 元，及自101 年5 月11日起至清償日止，按年息10％計算之利息。」

上開變更聲明部分，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，參諸前開規定，應予准許。

乙、實體部分

壹、原告主張

一、被告與訴外人大江紡織股份有限公司（下稱大江紡織公司）於86年2 月18日簽訂不動產租賃合約書（下稱系爭租約），約定由被告向大江紡織公司承租坐落於桃園縣中壢市內壢段1884-5、1884-31 、1884-37 、1884-39 、1884-40 、1884-41 、1884-42 、1884-43 、1884-46 地號等九筆土地（整編前地號為桃園縣中壢市內壢段1884、1884-2、1884-3、1884-4、1884-5、1884-6、1884-7、1884-10 、1884-11 、1884-21 、1884-22 、1884-23 、1884-24 、1884-25 、1884-26 、1884-27 、1884-28 、1884-29 、1884-30 地號等19筆土地）及該等土地上同段3316建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段000 ○000 ○00000 號建物之地下一樓之商場、地下二樓之辦公室及機房、地上一樓之專用卸貨區（被告承租區域幾經調整，現實際承租區域共計4,093.428 坪，如起訴狀附圖所示）作為「家樂福大江店」之賣場使用（下稱系爭租賃物）。

嗣於89年6 月27日兩造簽訂協議書（下稱89年協議書），由原告概括承受大江紡織公司系爭租約之權利義務，承租期間兩造如有特別約定事項，即分別訂定協議書或補充協議書等，作為雙方權利義務之依據。

二、然被告有下列違約情事，經原告於101 年1 月4 日以存證信函催告被告後，被告仍未依債之本旨提出現實之給付，原告即於101 年4 月5 日以存證信函終止系爭租約，爰起訴請求被告返還系爭租賃物暨請求損害賠償，茲分述如下：

（一）短付押金912 萬5,000 元依系爭租約第6條第4項第1款約定，被告應給付押金3,650 萬元予原告，惟被告實際上僅給付2,737 萬5,000 元，短繳押金計912 萬5,000 元。

（二）自97年1月起即欠繳管理費依系爭租約第8條第3項約定，被告應按月依承租面積給付每坪150 元之管理費（每年以3 ％幅度調漲之），被告雖曾要求原告免收特定期間之管理費，惟依兩造於95年5月8 日簽訂如附表一編號4 之補充協議書，原告同意之優惠免收期間至96年12月31日截止，故自97年1 月1 日起，被告即應按照原租約之約定，按月給付管理費，惟被告迄未依約繳納。

（三）未按月提供簽名具結之每月店績效表依89年協議書第2條第1項約定，被告應給付之租金係依照被告當月營業淨額之3.8 ％計算之，惟被告應提供簽名具結之「每月店績效表」予原告作為雙方計算租金之依據。

但被告實際上每月僅以簡單的電子郵件片面告知當月之營業額，並單方面計算租金後即為給付，並未提出正式簽名具結之「每月店績效表」，嚴重違反契約嚴守之精神。

被告自90年起，均固定按月提供名為MANAGEMENT REPORT之店績效表，其上並蓋有被告中壢大江分公司之大小章，可資證明依89年協議書第2條第1項之約定，被告應提供每月列示於店績效表所示之不含稅的當月營業淨額供審核，而非僅提供營業淨額而已。

又被告自98年4 月起，即改以僅有營業額內容之電子郵件提供給原告，亦違反需經簽名具結之約定。

有關支付租金乃承租人之主給付義務，與出租人出租租賃物係屬對待之給付。

即此租金係承租人之主給付義務，對於應給付租金之總額計算依據之每月店績效表，自亦屬承租人之主給付義務，蓋交付每月店績效表予出租人始能達成支付租金之主給付義務，從而不應將每月店績效表之交付視為從給付義務，而應與租賃物交付及租金支付同視為契約之主給付義務。

則被告違反交付每月店績效表之主給付義務，顯已構成債務不履行之違約情事。

三、被告迄今仍無權占用原告所有之系爭租賃物，作為營業之用，原告顯受有相當於租金之損害，故原告除依民法第455條、第767條第1項前段及系爭租賃契約第14條約定請求被告返還無權占用之租賃物外，並得依民法第179條請求被告自101 年4 月5 日起至返還租賃物予原告止，按月給付相當於租金之不當得利。

依兩造89年協議書第2條第1項約定，系爭租賃物之租金係以被告「每月店績效表」所列之「當月營業淨額（不含稅）」之3.8 ％計算之。

換言之，本件被告應給付之租金非可事先確定，為特定本件原告之請求金額，並基於填補原告損害之精神，原告乃以系爭租賃契約終止前一年之平均每月租金及管理費約229 萬9,000 元作為被告占用期間之不當得利之請求金額。

另原告終止系爭租賃契約後，被告仍自行片面按月將其營業淨額之3.8 ％之金額給付予原告，是原告請求金額與被告至言詞辯論期日止每月給付之相當於租金之不當得利數額之差額，即為被告尚應給付之部分，計算如民事綜合辯論意旨（一）狀附表四所示。

至於自103 年1 月起，被告仍應按月給付原告相當於租金之不當得利229 萬9,000 元，爰請求判決如聲明第1 、2 項所示。

四、依系爭租約第8條第3項規定，被告應就其承租商場「淨使用面積」支付每月每坪管理費（未稅）150 元，每月支付一次，並且每年應依3 ％之幅度調漲之。

被告雖曾求原告免收特定期間之管理費，惟依兩造於95年協議書，原告同意之優惠期間至96年12月31日截止，因此，自97年起，被告即須依系爭租約之約定按月繳納管理費。

詎被告自97年1 月1 日起至至101 年4 月5 日原告終止租約時止，未繳納之管理費累計達3,677 萬5,881 元，故被告應給付原告自97年1 月1 日起至101 年4 月5 日合法終止系爭租賃契約止之管理費及其利息（每期金額及利息起算日如民事綜合辯論意旨（一）狀附表一所示）。

爰請求判決如聲明第3項所示。

五、依系爭租約第15條第2項第1 、2 款約定，被告如有任何違反契約之情事發生，經原告通知後90日內仍未改正者，原告得聲明終止契約；

被告應支付租約終止時之一年份租金總額予甲方，作為懲罰性違約金及損害賠償之用。

有鑑於被告違約情事重大且明確，原告於101 年5 月10日中壢南園郵局第747 號存證信函中，除催告被告返還系爭租賃物，並依約請求被告給付違約金。

因系爭租約於101 年4 月5 日合法終止，則原告得請求被告給付終止系爭租約前一年即100 年4 月至101 年3 月止之一年份租金及管理費總額即2,758 萬8,214 元，作為懲罰性違約金及損害賠償之用。

爰請求判決如聲明第4項所示。

六、系爭租約第6條第4項第2款約定：「於租期屆滿或終止，乙方（按：指被告，以下均稱被告）依本約規定返還租賃物予甲方同時，甲方（按：指原告，以下均稱原告）應無息退還押金予被告。

但被告如有積欠租金或其他依法應支付予原告之費用時，原告得自押金中扣抵之，如有不足，被告應補足之，逾期原告得請求按年利10％計算之遲延利息。」

就此規定觀之，於租期屆滿或終止時，被告若有於終止前積欠租金或其他費用之情事，須負以年利10％計算之遲延利息。

同理，被告如於租期屆滿或終止後，有積欠租金或其他費用之情事，原告自應得請求按年利10％計算之遲延利息，否則將寬縱契約之承租方生僥倖之心態，於租期屆滿或終止後繼續無權占有租賃標的物，不但不必繳納所謂之租金，其所享有之相當於租金之不當得利，出租人反倒僅能按較低之法定利息來向其請求，所造成之不合理現象，自不待言。

又所謂依法應支付予甲方之費用，探求一般租賃契約之訂立目的，當包含租賃契約成立後，承租人於法律上就租賃契約所負有之各項給付義務，包含租金或兩造所另約定之各項費用及損害賠償等。

是以，甲方即原告所得請求按年利率10％計算之遲延利息，應不限於租期屆滿或終止前被告積欠之租金或其他費用，而應包含租期屆滿或終止後被告持續積欠之租金或其他費用，又所積欠之項目，自當包含被告作為承租人所須支付之一切費用，即租金、管理費及損害賠償。

是原告適用系爭租約第6條第4項第2款約定，將聲明第3 、4 項請求之項目加計按年利率10％計算之利息，即屬有據。

七、並聲明：

（一）被告應將坐落於桃園縣中壢市內壢段1884-5、1884-31 、1884-37、1884-39 、1884-40 、1884-41 、1884-42 、1884-43 、1884-46 地號土地及該等土地上同段3316建號（即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段000 ○000 ○00000 號）建物之地下一樓之商場、地下二樓之辦公室及機房、地上一樓之專用卸貨區（如起訴狀附圖）騰空並返還予原告。

（二）被告應自101 年4 月5 日起至清償日止，給付原告如民事綜合辯論意旨狀（一）附表四所示之差額，並自103 年 1月起至返還系爭租賃物予原告止，按月給付原告229 萬9,000 元及各該月應給付之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（三）被告應給付原告如民事綜合辯論意旨（一）狀附表一所示金額，及如民事綜合辯論意旨（一）狀附表一所示之起算日至清償日止，按年息10％計算之利息。

（四）被告應給付原告2,758 萬8,214 元，及自101 年5 月11日起至清償日止，按年息10％計算之利息。

（五）原告願供擔保，請准就第1 至4 項聲明宣告為假執行。

貳、被告則以

一、兩造已合意免除被告在租賃期間之全部管理費，故被告無給付管理費之義務

（一）原告經營之「大江購物中心」地點偏僻、交通不便、集客不易、缺乏廣告促銷活動，致家樂福大江店開幕後均處於虧損狀態，被告乃要求原告調降租金抽成比例，否則被告不得不考慮裁撤大江店以停損止血，且家樂福大江店已自辦商場保全、清潔、回收、消防、安檢、促銷活動等等依約應由原告負責之事務，故被告亦要求原告應調降管理費。

幾經折衝協商，原告考慮其調降租金可能對購物中心之整體租金行情產生負面影響，故拒絕調降租金抽成比例，但同意以永久免除系爭租約第8條第3項約定管理費之方式，回應被告調降租金抽成比例及管理費之要求，但原告負責人江國裕表示，原告為公開發行公司，而系爭租約中已約明有管理費，不方便在乙份協議書中就載明免除租賃期間內全部管理費，建議兩造以分期協議書逐期載明免除當期管理費之方式，落實上述口頭協議即免除租賃期間內全部管理費。

因此，兩造乃陸續以如附表一所示之協議書，逐期載明免除當期管理費。

除如附表一編號1 、2 之協議書外，其餘協議書簽訂日期均是在各該免除管理費期間起始日數月之後，足可證明兩造早有免除租賃期間全部管理費之口頭協議，簽訂各期協議書只是事後補具書面形式而已，故原告從未依約按月開立統一發票向被告請求給付管理費。

（二）又原告為公開發行股票公司，觀諸原告95年度至101 年度財務報告中刊載之各年度「應收帳款明細表」，確實均未記載有原告起訴主張之系爭管理費應收帳款；

且原告於其歷年依照證券交易法規定所公告之經會計師查核簽證之財務報告中，均記載原告對被告無任何管理費應收帳款存在，足證原告主張被告欠繳管理費乙事，絕非事實。

（三）原告簽發予星橋公司之月結對帳單，每月均有管理費項目與金額。

相對地，原告從97年1 月以後每月簽發予被告之月結對帳單，均與96年12月以前之月結對帳單相同，均無管理費項目與金額之記載，而且管理費所屬之應收固定性費用項之金額均載明為「0 」元，足證原告承認從97年 1月以後之每月應收管理費金額，與97年1 月以前相同，仍為「0 」元，在各該月份對於被告並未發生應收管理費債權。

對比原告簽發予星橋公司與被告之月結對帳單中管理費及管理費所屬之應收固定性費用項之記載內容，益證兩造確已約定免收系爭管理費。

況且，原告簽發予星橋公司與被告之月結對帳單上均載明：「月結天數：10」，原告若自97年1 月起每月對被告均有管理費應收帳款，早應在月結10天後未獲付款即來函催討及訴請給付方是，斷無可能擱置3 年未向被告請求付款。

（四）再者，兩造曾於94年11月18日訂立協議書，約定自94年11月起至雙方終止租賃契約時止，原告應按月給付「公共區域相關費用及空調費用」補償金3 萬4,068 元予被告，原告亦依約給付至101 年3 月，顯見兩造已有免除租賃期間全部管理費之事實，否則原告必會以其對被告之管理費債權抵銷其依上開協議書對被告之補償金債務。

（五）原告又因計畫於100 年9 月19日至100 年11月14日止約 2個月期間針對大江購物中心進行改裝工程，於上述工程期間，被告賣場約有30坪面積無法使用，兩造乃於100 年 9月29日簽訂協議書，並於該協議書第2條第2項約定：「原告同意於『施工期』內給予被告在施工期間內受施工影響而無法使用的租賃面積，按該面積與總租賃面積之比例減免租金。

由該協議書僅就無法使用面積部分約定減免租金，而未約定減免管理費，足可證明被告已無按租用面積給付管理費之義務；

否則，兩造就無法使用之租賃面積部分，必會同時約定減免租金及管理費，而不是只約定減免租金。

（六）再以，原告現任董事長江國裕，在重整前為原告公司總經理，在原告重整期間為法院選任之重整人，假若兩造間無合意免除租賃期間全部管理費之事實，江國裕及另二位重整人在97年1 月1 日至99年11月30日重整完成時之期間，必然會依照系爭租約約定之程序與條件，向被告請求給付管理費，斷無可能不向被告收取管理費，益證被告絕無欠繳管理費情事。

（七）況原告及其委請之會計師事務所於100 年7 月、101 年7月、102 年2 月所寄發予被告之應付帳款金額核對函，分別請求被告核對確認截至100 年6 月30日止、101 年6 月30日止、101 年12月31日止之被告應付原告帳款金額之核對函，均係原告自行在其上載明被告應負原告之帳款金額，而原告已藉由該等核對函向被告確認被告所欠原告債務金額中並無管理費債務，是應認原告以上開應付帳款金額核對函，確認其在當年度各月已為管理費債務免除之意思表示，並再次對被告為免除管理費債務之意思表示，故被告對原告已無管理費債務存在。

況依系爭租約第8條第3項約定，原告若欲向被告收取管理費，必須先開立其所得收取管理費之統一發票交付被告，始得向被告收取統一發票上所載之管理費；

否則，原告不得向被告收取管理費，被告亦得拒絕給付管理費。

然原告在97年1 月1 日以後從未曾向被告收取或催告給付系爭管理費，更未曾開立統一發票及「憑發票」向被告收取管理費，既然從未向被告收取，被告當然亦無從以欠缺發票為由拒絕給付，則被告何來給付遲延情事。

至於原告101 年1 月4 日寄發之原證4存證信函，並未依系爭租約第8條第3項規定，「憑」統一發票向被告收取管理費，被告自得拒絕給付，更無系爭租約第15條第2項第1款所稱之「違反本契約之情事」，故原告依據該條款所為之催告及終止契約意思表示，自不發生催告及終止契約之效力。

（八）系爭租約第9條第8項所例示之服務事項包括：⑴被告承租而專供被告使用區域（專用區域，非公共區域）之各項管理服務，包括但不限於「警衛、安全管理、保險、購物中心服務性設施之管理與維修」與「大樓使用戶每日廢棄物之清理」等（以下合稱「專用區域管理服務」）。

⑵公共區域之各項管理服務，包括但不限於「停車位」與「本大樓公共地區與公共設施之管理、清潔與維修」等（以下合稱「公共區域管理服務」）。

就「專用區域管理服務」，因專用區域之警衛、安全管理、清潔、一般垃圾之清理、廚餘及回收資源（紙箱、保特瓶、鐵罐、玻璃瓶、塑膠盒、塑膠袋等）之清運、水電空調設備（購物中心服務性設施）之維修、年度建物安全檢查、年度消防安全檢查等，均係由被告自行負擔費用辦理，原告既已免除依約提供上述管理服務之義務，當然即無向被告收取相關管理費之權利。

就「公共區域管理服務」，自購物中心地下2 樓停車場通行至地下1 樓商場的手扶梯步道（電動步道），是由被告出資投資興建、維護、清潔，並支付電費。

該手扶梯步道並非專供被告或被告員工使用，任何至大江購物中心之消費者均得經由該手扶梯步道上下地下2 樓停車場與地下1 樓商場（地下一樓商場店家，除「家樂福」外，尚有「屈臣氏」、「美食街」10餘店家、「輕食」區9 店家、「戶外用品」區5 店家、「中性休閒」商品區10餘店家共30餘家其他商店）。

原告於94年11月前向被告回收地下1 樓A1、A2、A3區塊租賃面積（下稱「回收區域」）後，再將該回收區域另外出租予其他店家，但因手扶梯步道電費與回收區域的消防、保全、建物安檢、空調電費、清潔費用等，與被告之專用區域無法分離，故兩造於94年11月18日訂立協議書，約定自94年11月起至雙方終止租賃契約時止，原告每月應補償被告3 萬4,068 元（含稅，稅前金額為3 萬2,446 元）「公共區域相關費用及空調費用」）。

原告依協議給付上述補償金予被告至101 年2 月止，但原告自101 年3 月起即未依協議書約定給付補償金予被告。

又被告賣場營業所生垃圾略分為三大類：一般垃圾、廚餘、回收資源（紙箱、保特瓶、鐵罐、玻璃瓶、塑膠盒、塑膠袋等）。

被告僅有將一般垃圾集中放置於購物中心共用垃圾集中場，由原告運走（但賣場內一般垃圾清理及運至集中場之工作仍由被告自行辦理，非由原告提供服務），至於佔垃圾量最大部分的廚餘與回收資源，均由被告自行清理並運離購物中心至資源回收場，並非由原告提供服務。

至大江購物中心購物之消費者，無從區分為「被告公司之顧客」或「非被告公司之顧客」，故原告將消費者區分為「被告公司之顧客」或「非被告公司之顧客」，實屬無稽。

假若被告應給付管理費（被告否認），原告自97年1 月至102 年9 月應減收之管理費總金額為4,165 萬1,624 元，詳細如被告民事答辯（十）狀附表三總表及各分項明細表所載。

二、被告並無原告主張之短付押金情事

（一）系爭租約第6條第4項第1款約定：「被告應給付押金（按預估之開幕日起第一年度之六個月份租金總額計算）3,650 萬元予原告」，可知系爭租約當事人真意係約定以「開幕日起第一年度之六個月份租金總額」計算押金。

嗣後於89年6 月27日（當時被告位於系爭租賃物之「家樂福大江店」尚未開幕），原出租人大江紡織公司、原告與被告三方訂立89年協議書，約定由原告概括承受大江紡織公司在系爭租約書與89年協議書下之所有權利與義務，並以89年協議書第2條取代系爭租約第6條第2項「租金」約定，而89年協議書第2條第1項約定：「每月租賃物之租金，係指承租人於每月店績效表所列之不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算。」

，已非系爭租約原先約定之每坪每月租金1,400 元（每月租金約609 萬元）。

按家樂福大江店90年7 月14日開幕後第1 年度前6 個月期間之租金總額為2,118 萬7,932 元（加上5 ％營業稅後為2,224 萬 7,328元），故被告在簽訂89年協議書後應給付原告之按「開幕日起第一年度之六個月份租金總額」計算之押金為 2,118萬7,932 元。

被告已給付原告押金2,737 萬5,000 元，此為原告於起訴狀中所自承，故被告不僅無原告主張之短付押金情事，且超付押金金額618 萬7,068 元，此由家樂福大江店開幕日後10年多以來，原告未曾向被告催繳押金之事實，即可證明被告並無短付押金之違約情事，否則，原告焉有可能在101 年1 月4 日以前從未曾催告被告給付其主張之短付押金。

（二）原告為公開發行股票公司，原告98年度財務報表第25頁附註欄註明：「4.其他事項：…由大江紡織與本公司以書面通知家褔公司由本公司受讓該合約之相關權利與義務。

本公司若於租約期限內有任何違反該契約規定情形，本公司應支付一定數額之違約金予家福股份有限公司。

截至98年12月31日止，應收大江紡織為本公司代收家褔股份有限公司之租賃保證金計$4,398（表列其他流動資產科目）。」

，並無被告尚短付押金912 萬5,000 元之註記，益證原告之主張並非事實。

（三）又依土地法第98條、第99條規定及最高法院95年度台上字第569 號、同院85年度台上字第2582號判決意旨，租賃契約押金（擔保金）不得超過2 個月房屋租金之總額，超過前項額度者，承租人得以超過之部分抵付房租，是被告就超過2 個月租金總數之押金部分，被告本得依法拒絕給付，並無違約，故原告僅得向被告收取960 萬6,003 元之押金，逾此部分之超付押金1,776 萬8,997 元，被告主得抵付租金。

三、抽成租金係以「不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算」，89年協議書並未約定被告必須提供原告主張之「店績效表」予原告

（一）按89年協議書第2條第1項係約定：「每月租賃物之租金，係指承租人…之不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算，『每月之營業淨額，應由承租人簽名具結並於次月八日前提供予出租人』」，可知被告應提供予原告者係「每月之營業淨額」，並非原告主張之「店績效表」，原告一再主張被告有提供「店績效表」之義務，顯然誤解或曲解上述協議書之文字，固無可採。

（二）上述協議書並未約定「簽名具結」之形式與方式，而在現代網路科技時代，文書往來以電子郵件為之乃極為普遍、平常之商業實務，甚至政府公文書及訴訟文書均得以電子郵件傳送，而被告之財務會計部門按月將月營業淨額以電子郵件通知原告時，電子郵件上均有財會部門主管人員之職銜、姓名、電話、傳真、寄發人電子郵件地址，電子郵件之收發均會在資訊主機（伺服器server）上留下紀錄，且被告更從未否認或拒付原告以該等月營業淨額之3.8 ％計算之抽成租金，故被告以電子郵件取代紙本，按月將月營業淨額通知原告，與「簽名具結」無異或是實質上具有同等效力，要無任何違約情事可言。

（三）況原告多年來事實上亦均是以被告電子郵件通知之營業淨額計算及收取租金與開立統一發票，兩造對於應收應付租金數額從無任何爭執，且原告歷年之「會計師查核報告」中均記載：「依本會計師之意見，第一段所述財務報表在所有重大方面係依照證券發行人財務報告編製準則及商業，會計法、商業會計處理準則中與財務會計準則相關之規定暨一般公認會計原則編製，足以允當表達大江國際股份有限公司民國○○○年十二月三十一日及民國○○○年十二月三十一日之財務狀況，暨民國○○○年一月一日至十二月三十一日及民國○○○年一月一日至十二月三十一日之經營成果與現金流量。」

，並無短收租金情事，故被告係以具名的電子郵件或是簽名的紙本，按月將月營業淨額通知原告，對於抽成租金之計算與收取並無差異，故原告以被告使用電子郵件通知營業淨額為由欲終止系爭租賃契約，實無理由。

四、承上，被告並無原告主張之短付押金情事，亦無欠繳管理費情事，則原告以被告短付押金、欠繳管理費為藉口而終止系爭租約為無理由，不生終止契約之效力，被告固無返還系爭租賃物、給付不當得利及違約金之義務。

況被告自原告非法主張終止契約後迄今，依然持續依約給付抽成租金予原告，原告亦持續收取被告給付之租金。

又系爭租約第15條第2項第2款所稱「終止時一年份租金總額之金額」，係指原告終止民法第421條所稱租賃契約生效日當月（「終止時」）之租金額乘以12個月（「一年份」）後之金額。

假若原告得於101 年4 月5 日有效終止系爭租賃契約（被告否認之），則應以被告101 年4 月份應付租金額130 萬2,030 元（不含 5％加值型營業稅額）乘以12個月，即1,562 萬4,360 元「作為懲罰性違約金及損害賠償之用」。

五、再以，民法第421條所稱之租賃契約與押租金契約，為獨立、可分的二個契約，故原告不得以被告未繳足系爭押金為由，主張終止另一獨立的系爭租賃契約（民法第421條所稱之租賃契約）；

同上法理，管理服務提供契約與民法第421條所稱租賃契約亦為二個獨立、可分的契約，被告縱若有未繳足系爭管理費情事，原告至多僅能終止管理服務契約，停止提供管理服務，亦不得據以主張終止系爭租賃契約（民法第421條所稱之租賃契約）。

所以，系爭租賃契約（民法第421條所稱之租賃契約）、押租金契約、管理服務提供契約為三個獨立、可分的契約，被告縱若有未繳足押租金或系爭管理費情事，原告亦不得據以主張終止民法第421條所稱之系爭租賃契約。

且依系爭租約第15條第2項第1款約定可知，被告如有違反「本契約」某特定條款所定義務且經催告90日後仍未改正時，原告僅得終止該特定條款義務所屬或對應之「契約」，並非得終止「本契約」。

例如，假若被告有應給付而未給付系爭租約第8條第3項約定管理費情事且經催告90日未改正時，原告僅得終止第8條第3項管理費給付義務所屬或對應之管理服務提供「契約」，並非得終止「本契約」（「不動產租賃契約書」，包括民法第421條所稱之租賃契約、押租金契約、管理服務提供契約等）。

又系爭租約第15第2項第1款之適用與解釋，亦應受民法第440條第2項強制規定之適用與拘束，即出租人不能以承租人積欠租金以外之金錢為由終止租賃契約，故原告不得以被告未繳足押租金或欠繳管理費為由（被告否認有上述情事），主張其得依系爭租約第15條第2項第1款約定終止系爭租賃契約（民法第421條所稱租賃契約）。

六、由系爭租約第6條第4項第2款約定文字可知，該條約定之年利率10％遲延利息，僅適用「於租期屆滿或終止」時已積欠之「租金」或「其他依法應支付予原告之費用」，且由押金中扣抵後尚有不足之餘額，而不及於租期屆滿或終止後被告應給付原告之任何金錢，此應先予釐清並辨明之。

故原告訴之聲明第3項係主張依系爭租約第8條第3項約定請求管理費。

然管理費並非租金，管理費約定於第8條，租金約定於第6條，二者全無干涉，且原告係依據系爭租約第8條第3項約定請求給付管理費，可知管理費係依契約約定，而非依「法律規定」應支付原告之費用，故不適用系爭租約第6條第4項第2款約定；

遑論兩造嗣後已協議免除全部管理費之給付等語置辯。

七、並聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項

一、訴外人大江紡織公司與被告於86年2 月18日簽訂系爭租約，被告向大江紡織公司承租坐落桃園縣中壢市內壢段1884-5、1884-31 、1884-37 、1884-39 、1884-40 、1884-41 、1884-42 、1884-43 、1884-46 地號等9 筆土地及同段3316建號即門牌號碼桃園縣中壢市○○路0 段000 ○000 ○ 00000號建物之地下1 樓之商場、地下2 樓之辦公室及機房、地上1 樓之專用卸貨區，實際承租區域共4,093.428 坪，位置如附圖所示，作為被告「家樂福大江店」之賣場使用。

（見臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第730 號卷第18至27頁背面）

二、兩造與大江紡織公司於89年6 月27日簽訂三方協議書，由原告概括承受大江紡織公司系爭租約出租人之一切權利義務。

系爭租約之租金，依89年協議書第2條第2條第1項約定變更為：「每月租賃物之租金係指承租人列示於每月店績效表所列之不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算，每月之營業淨額，應由承租人簽名具結並於次月8 日前提供予出租人，並每半年由雙方會同承租人之會計師稽核乙次，多退少補，出租人認為有疑慮時，可要求調整稽核次數並查閱相關資料。

…。」

。

家樂福大江店90年7 月14日開幕日後第一年度前 6個月期間之租金總額為2,118 萬7,932 元（加上5 ％營業稅後為2,224 萬7,328 元）。

三、系爭租約第6條第4項第1款約定：「被告應給付押金（按預估之開幕日起第一年度之六個月份租金總額計算） 3,650萬元予原告，其中1,095 萬元（即30％）於簽約日支付，另730 萬元（即20％）於本大樓取得建造執照之日起十日內支付之，另1,095 萬元（即30％）於本大樓領到使用執照之日起十日內支付，餘款730 萬元（即20％）於開幕日支付。」

被告已繳交押金2,737 萬5,000 元。

四、系爭租約第8條第3項約定：「被告應就『商場』之『淨使用面積』支付按每坪每月150 元（不包括被告應另支付之加值型營業稅）計算之管理費予原告。

原告同意被告不必支付任何聯合促銷費用。

管理費應每月支付一次，由原告或原告委託之管理公司憑發票向被告收取之。

原告同意於『開幕日』以前，被告不必支付『管理費』。

原告並同意『開幕日』起第一、二年之『管理費』不得調高。

自第三年起至第二十年止每年『管理費』之調幅不得高於前一年度之3 ％。

但如『本大樓』其他使用者之管理費未調高或其調幅低於3 ％者，則原告就該年度亦不得向被告調高『管理費』或只能按本大樓其他住戶相同之調幅調整被告之『管理費』。」

兩造曾簽立如附表一所示之補充協議書免除如附表一所示時間之管理費。

（見北院卷第21頁背面及22頁）

五、被告自簽立系爭租約以來從未繳納過管理費，原告亦未曾將管理費認列於原告各該年度財務報表之應收帳款科目中。

六、原告於101 年1 月4 日寄發中壢南園郵局第19號存證信函要求被告於文到後90日內給付短繳之押金、97年1 月起至 100年12月止之管理費，及改正其他違約事項，嗣於101 年4 月5 日以中壢南園郵局第499 號存證信函通知被告終止系爭租約。

（見北院卷第31至37頁）

七、如原告主張終止契約並請求被告給付管理費、相當於租金之不當得利及系爭租約第15條第2項第2款租約終止時之一年份租金總額為有理由，被告得以已繳交之押金2,737 萬5,000 元與之抵銷，抵銷順序為：1.管理費、2.相當於租金之不當得利、3.系爭租約第15條第2項第2款租約終止時之一年份租金總額，且應依民法第323條先抵充利息，次抵充原本）。

肆、得心證之理由

一、原告主張被告有下列違約情事，是否有理由？假若被告有原告主張之下列違約情事，原告主張終止系爭租約並請求返還系爭租賃物有無理由？

（一）被告是否自97年1月起即積欠管理費未繳？1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。

48年台上字第887 號判例意旨參照。

經查，系爭租約第8條第3項約明被告有按月給付管理費之義務，兩造曾於如附表一所示之時間簽立協議書其上載明免除被告於各該期間內應給付之管理費，且被告自簽立系爭租約以來從未繳納過管理費（見本院卷第51至54頁、北院卷第28頁），此為兩造所不爭。

據此，被告依系爭租約第8條第3項有按月給付管理費之義務，且被告於如附表1 編號4 之免除管理費期間至96年12月31日屆滿至今均未繳納管理費，應堪認定。

惟被告抗辯兩造業已合意免除租賃期間內之全部管理費，則被告對此一有利於己之事實自應負舉證之責。

經查：⑴被告雖辯稱早已與原告負責人江國裕口頭達成免除被告租賃期間內全部管理費云云，然被告對此一免除管理費之協議係於何時、何地、如何作成，以及當時兩造所指派協議管理費之代表為何人等作成免除管理費協議之細節均未提出相關事證證明，則兩造是否有此一口頭協議已非無疑。

再查，兩造曾以如附表一所示時間簽立四份協議書，其上載明免除被告91年7 月1 日至93年6 月30日、93年7 月 1日至93年12月31日、94年1 月1 日至94年12月31日、95年1 月1 日至96年12月31日各該期間內之管理費，雖被告抗辯此係因原告負責人江國裕表示無法以一份協議書載明免除租賃期間內全部管理費，而以分期協議書逐期載明免除當期管理費以落實免除租賃期間內全部管理費之口頭協議，故協議書只是事後補具書面形式云云。

然查，上開四份協議書之簽署時間及免除管理費期間尚非固定，而係明確記載免除期間之起迄，且四份協議書之格式均不相同，另於附表一編號2 之協議書尚約明原告補助被告80萬元作為消防改善工程，於附表一編號3 之協議書中，除管理費外，又約明關於收回部分租賃面積及一年租金優惠等內容，若如被告所辯協議書僅為事後補具書面形式，則簽署協議書既不涉兩造權利義務之變動，兩造何須將其他攸關兩造權益之補助款、租金優惠及租賃面積之增減一併記載於同一份協議書中，被告所辯實與常情有違。

況於附表一編號1 之協議書第1項中尚記載「期間屆滿後，雙方應回歸至主契約中關於管理費規定之架構下忠實履行契約。」

，於附表一編號3 之協議書第3項第2款亦載明「於94年12月31日本優惠期間屆滿前，雙方得再次協商，如因故未召開，雙方即應恢復依主契約辦理租賃事宜。」

，且兩造之租金計算亦已回歸89年協議書第2條計算，而非附表一編號3 之協議書第2條所約定之優惠租金收取，顯見該協議書上記載「優惠期間屆滿前，雙方得再次協商，如因故未召開，雙方即應恢復依主契約辦理租賃事宜」並非虛妄。

是以，應認兩造簽立如附表一所示四份協議書係為免除被告於特定期間內之給付管理費義務，而非被告所辯僅係事後補具書面形式而已。

又查，原告公司營運處協理何旭魁曾到庭結證略以：伊曾參與如附表一編號4 免除95年1 月 1日至96年12月31日之管理費之會議。

嗣於96年12月31日免收管理費期間屆滿後，兩造曾在97年上半年開會協商催討被告管理費繳交事宜，被告代表為開發總監詹玲珠，然當天並未達成共識；

其後僅由證人以口頭向家樂福大江店之店長或主管口頭催討管理費；

至101 年1 月原告發函請求被告繳交管理費後，兩造曾數次開會協商，被告係指派開發總監詹玲珠及區經理Frank 及Tina參與，過程中被告一直以業績不彰、績效不佳及原告地點偏遠，希望原告免收管理費，但原告明白表示應依租賃精神繳交管理費等語（見本院卷第62頁背面至65頁）。

足見兩造於96年12月31日之免收管理費期間屆滿後，原告仍有陸續請求被告給付管理費之行動，與被告抗辯已有免除租賃期間內全部管理費一節，亦有未合。

故被告未能就兩造已協議永久免除被告給付管理費之義務一節提出任何書面文件或證人證明之，自難信被告抗辯與事實相符，是被告抗辯，殊非可採。

⑵被告雖又抗辯原告為公開發行公司，然原告95年至101 年度經會計師查核簽證之財務報表以及原告公司與委請之會計師為製作100 年中及年末與101 年末之財務報表所寄發之詢證函中，均記載原告對被告無任何管理費應收帳款存在，且原告每月所寄發予被告之月結對帳單中，均未記載管理費之項目，於管理費所屬之應收固定性費用亦均記載為0 元，足證原告主張被告欠繳管理費並非事實云云。

雖原告95 年至101 年度經會計師查核簽證之財務報表、100年中及年末與101 年末之財務報表原告所寄發之詢證函所列之應收帳款明細確實均未列有系爭租約所約定之管理費，且原告每月寄予被告之月結對帳單中亦無管理費之項目，應收固定性費用亦均記載為0 元，此為兩造所不爭。

惟查，財務報表、詢證函及月結對帳單固屬原告依其內部維護之商業簿冊或委請簽證會計師所做成，而將公司內部帳目及資產狀況等資訊對外揭露之方式，然所揭露之資訊正確與否，對於當事人間實質權利義務之存否並不生影響，如兩造間確有此一管理費債權之存在，縱原告未將此債權記載於應收帳款科目或月結對帳單等其他內部商業簿冊中，此一債權並不因此而消滅；

反之，如兩造間並無此一管理費債權之存在，縱原告將之記載於應收帳款科目或月結對帳單等其他內部會計文件中，此一債權亦並不因此而存在。

至於本件原告依其商業簿冊或製作財務報表對外所揭露之財務及資產資訊是否有過失錯漏，抑或積極隱匿，是否與公司法、商業會計法、稅法或證券交易法上之規範有所不合，亦僅係涉及原告是否有違法而應受裁罰甚或原告負責人受刑罰之問題，尚不影響兩造間實質之權利義務之存否。

是以，本件仍應回歸兩造實質權利義務法律關係之探討，既兩造於系爭租約第8條第3項已約明被告有給付管理費之義務，而被告抗辯兩造業已免除被告租賃期間內全部之管理費，被告自應就此一債務免除之事實舉證以實其說，雖原告之內部商業簿冊或委請簽證會計師所做成之財務報表、詢證函及月結對帳單等件均未記載系爭租約管理費債權，尚非不得作為認定上開免除債務之事實之間接證據之用，然本件被告對兩造如何協議免除管理費之人、事、時、地均未提出進一步之直接或間接事證佐證之，縱原告公司內部商業簿冊或財務報表欠缺此一管理費債權之記載，在無其他直接或間接證據得作為相互比對勾稽之情形下，仍不能僅執此一間接證據遽斷兩造間業已協議免除被告管理費，故被告抗辯，洵非足採。

準此，被告具狀聲請本院函詢主管機關經濟部、主管機關財政部臺北國稅局、公開發行公司主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局，原告為將系爭租約中尚未收取之管理費登載入年度財務報表應收帳款、應收收益科目是否有違反商業會計法、所得稅法及證券交易法之規範，均無法證明原告有免除被告管理費給付義務之事實，本院認無調查之必要。

另被告又具狀聲請本院命原告提出原告第二次重整計畫修正版附件八「預估現金流量表」中「收入」項下「其他收入收現數」，自97年度至108 年度之「其他收入收現數」預估金額為每年1,680 萬元之細目及經理部分將該「預估現金流量表」提交重整人會議核准之簽呈資料到院；

原告通過97年至100 年年度財務報告之重整人會意及董事會會議之議事錄及錄音帶，對此，本院認被告所聲請調查之事證尚無從證明兩造間實質上有無免除此一管理費債權之事實，而無調查之必要，附此敘明。

⑶按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。

最高法院29年上字第1123號判例意旨參照。

查，被告雖抗辯兩造曾於94年11月18日訂立協議書，約定自94年11月起至雙方終止租賃契約時止，原告應按月給付「公共區域相關費用及空調費用」補償金3萬4,068元予被告，原告亦依約給付至101年3月，若原告對被告有管理費債權，原告必會以其對被告之管理費債權抵銷其依上開協議書對被告之補償金債務，顯見原告對於被告並無管理費債權存在。

然參諸前開判例意旨，縱然雙方互負得為抵銷之債務，若並未為抵銷之意思表示，自不生抵銷之效力，又是否選擇抵銷則屬當事人之自由意志下之選擇，故本件被告尚不得僅以原告未行使抵銷權，逕自執此作為反證原告對被告未享有債權，被告抗辯，難認有理，自非可採。

⑷被告雖又辯稱兩造曾於100 年9 月19日至100 年11月14日止，因大江購物中心進行改裝工程協議按受施工影響無法使用之租賃面積減免租金，然卻未同時約定減免管理費，足認被告並無按租用面積給付管理費之義務云云。

然查，兩造當時雖因大江購物中心進行改裝工程而約定按影響面積減免租金，縱兩造並未同時約定減免管理費，此僅得解為被告於作成協議之時未積極主張自己之權利，尚不得於事後逕自遽推論被告無給付管理費之義務，被告所辯，顯非可採。

⑸按債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸。

最高法院81年台上字第2871號裁判意旨參照。

而意思表示，係指將企圖發生一定私法上效果之意思，表示於外部之行為。

於客觀要件上須有外部之表示行為，在客觀上可認為其在表示某種法律效果意思；

在主觀要件上需具備行為意思即表意人自覺地從事某項行為、表示意思即行為人認識其行為具有某種法律行為上意義，及效果意思及行為人欲依其表示發生特定效果的意思，若不具備上開客觀及主觀要件，自不能謂為意思表示。

經查：①參諸原告所提出之星橋公司之月結對帳單，堪認管理費係屬「應收固定性費用」之項目，而原告每月所寄發與被告之月結對帳單，雖未如原告寄發予星橋公司之月結對帳單上記載管理費項目與金額，且應收固定性費用均為0 元（見本院卷二第21至42頁），然查，此一月結對帳單僅係原告會計人員依其內部文件做成後，寄發與被告核對項目及數額是否正確，作為雙方對帳之用，內容如有錯誤、漏列，兩造仍可予以更正。

揆諸前開規定及說明，原告雖每月寄發與被告之月結對帳單上所記載之應受固定性費用均為0 元，且未記載管理費之項目，然此月結對帳單僅作為對帳之用，於客觀上難認有表示免除債務之意思，自不得據此逕認原告有免除被告按月給付管理費債務效果之意思表示。

②又查，原告及其委請之會計師事務所雖於100 年7 月、101 年7 月、102 年2 月所寄發予被告之應付帳款金額詢證函，請求被告核對確認截至100 年6 月30日止、101 年 6月30日止、101 年12月31日止之被告應付原告帳款金額之詢證函上所載之應付帳款金額，均未記載被告對原告之管理費應付帳款存在（見本院卷一第196 至198 頁背面），然此一詢證函之功能，依被告所抗辯係原告及其所委請之會計師事務所為辦理原告之年度及半年度財務報告之查核簽證，而寄發應付帳款金額核對函予被告，要求被告核對函中所載應付帳款金額是否正確後逕行函復會計師事務所之用。

復觀諸該三份詢證函上所記載「為應查核需要，茲將本公司截至100 年6 月30日、101 年6 月30日、101 年12月31日尊帳在本公司帳載金額抄錄如下，敬請惠予核對，如有不符，請依貴公司帳載資料列示，並請於填妥及蓋章後，逕寄本公司之查核會計師- 資誠聯合會計師事務所。

本詢證函僅供核對帳目之用，不作其他用途，…。」

可知該詢證函僅係作為雙方核對帳目之用，而無其他之目的，且內容如有不符，仍可表示意見，足見該詢證函於客觀上難認有表示免除債務之意思，被告自不得逕以其上未記載系爭租約管理費之應收帳款，逕自解為原告有免除被按月給付管理費債務效果之意思表示，被告抗辯，難認有據。

2.又查，系爭租約第8條第3項之約定，被告有按月就商場之淨使用面積給付管理費之義務，被告雖抗辯兩造業已免除被告租賃期間之管理費云云，為本院所不採，業經本院認定如前。

且兩造雖經簽立如附表一所示之協議書同意免收被告管理費，然原告同意優惠免收期間至96年12月31日即已屆滿，故自97年1 月1 日起，被告即應按照原租約之約定，按月給付管理費，然被告自簽立系爭租約以來從未繳納過管理費為兩造所不爭，故被告自97年1 月1 日起即欠繳管理費未繳，堪予認定。

3.續查，被告依系爭租約第8條第3項負有按月給付每坪150 元管理費之義務，而原告依系爭租約第9條第7項約定：「租賃物內部、對外出入口、與租賃物間之通道之管理，除停車位之管理應由原告負責外，其餘均由被告自行負責並擔保被告就上述之管理不受大樓其他用戶之干預，否則應由原告負責排除。

本大樓其他地區之管理應由原告統籌負責。」

、第8項約定：「原告應提供被告在本大樓營業所需之購物中心之管理服務：該等管理服務；

包括但不限於本大樓之警衛、安全管理、保險、購物中心服務性設施之管理與維修、停車位、本大樓公共地區與公共設施之管理、清潔與維修、大樓使用戶每日廢棄物之清理及公共設施、水、電費等，該等之管理服務皆已含蓋於本約第8條第3項所述之管理費項下。

被告不另就本大樓之管理服務負擔任和其他費用。」

是以，系爭租約中管理費之約定係因被告所經營之家樂福大江店位於大江購物中心大樓之中，則家樂福大江店於營運上仍有因無法以各承租人之專用區域或公共區域為區別，勢必須與大樓其他承租人共同使用並享有公共設施、安全管理、清潔維修及保險等原告所提供之管理服務。

因此，因原告提供管理服務之廣泛無法一一計價，且須與其他承租人共同使用，無法明確切割計價之特性，而由兩造於系爭租約中約定按被告商場之淨使用面積支付每坪150 元之管理費，準此，此一原告提供被告公共設施、安全管理、清潔維修、保險及其他與其他大樓承租人一同使用之管理服務，而被告按被告商場之淨使用面積支付每坪150 元之管理費，堪與認定二者係立於契約對待給付義務之地位。

4.又查，原告依系爭租約第1條提供系爭租賃物與被告作為營業之用，而被告原依系爭租約第5條第2項按商場之淨使用面積計租，嗣依89年協議書第2條第1項約定改以「承租人列示於每月店績效表所列之不含稅的當月營業淨額之百分之3.8 ％計算，…。」

且依系爭租約第5條及第3項約定：「原告同意被告就卸貨區、公用面積及停車位及其他本約所述及之標的等之使用對價，均已包括在第5條第2項以「商場」之「淨使用面積」為基礎所計算之租金之內，被告不必就上述地區另支付租金與原告。」

，準此，原告提供系爭租賃物與被告使用，而被告則按89年協議書之約定給付租金，且原告不得再就被告其他使用之卸貨區、公用面積及停車位及其他本約所述及標的之使用面積再另收租金，則此一租賃契約之對待給付義務為原告提供租賃物與被告給付租金，顯與前開原告提供管理服務，而被告支付管理費之給付內容及計價方式有所不同，堪認原告提供租賃物及管理服務及被告給付租金，兩者之約款均約定於系爭租約之中，然其對待給付之內容顯係可予以區分，二者於履行上並無必然之關連性。

綜上所述，此一原告提供管理服務內容，被告給付管理費之管理服務契約，性質應認為係如同押租金契約與租賃契約之關係，二者係屬不同之契約，而不包括民法第421條租賃契約之內。

是以，既然管理服務提供契約與民法第421條所稱租賃契約亦為二個獨立、可分的契約，被告雖自97年1 月1 日起即欠繳管理費未繳，然被告仍有按月依其所列之營業淨額自行以3.8 ％計算租金給付與原告，則被告欠繳管理費之行為僅為違反管理服務契約之債務不履行，原告自不得據以主張終止提供租賃物之租賃契約。

故原告主張被告欠繳管理費，經催告後仍未改正，主張終止系爭租約即非有據，不應准許。

5.再按，同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯。

最高法院84年台上字第2773號裁判意旨參照。

次按，契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。

倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。

最高法院98年台上字第78號裁判意旨參照。

被告另辯稱原告未曾「憑發票」向被告請求給付管理費，故被告並無給付遲延之情事，且原告未曾開立發票與被告，被告亦無從知悉應付管理費之金額云云。

經查，依系爭租約第8條第3項約定：「被告應就『商場』之『淨使用面積』支付按每坪每月150 元（不包括被告應另支付之加值型營業稅）計算之管理費予原告。

原告同意被告不必支付任何聯合促銷費用。

管理費應每月支付一次，由原告或原告委託之管理公司憑發票向被告收取之。

原告同意於『開幕日』以前，被告不必支付『管理費』。

原告並同意『開幕日』起第一、二年之『管理費』不得調高。

自第三年起至第二十年止每年『管理費』之調幅不得高於前一年度之3 ％。

但如『本大樓』其他使用者之管理費未調高或其調幅低於3 ％者，則原告就該年度亦不得向被告調高『管理費』或只能按本大樓其他住戶相同之調幅調整被告之『管理費』。」

且依兩造如附表一編號3 之協議書中第3項管理費約明：「3.雙方若於優惠期間之後恢復依主契約辦理租賃事宜，承租人依據第1條之約定。

將自95年1 月1 日起，按照縮減後之商場淨使用面積4,093.428 坪計算之管理費繳交予出租人。」

，復參以如附表一編號4 之協議書亦載明：「…自95年1 月1 日起至96年12月31日止，承租人不需繳交契約所指商場淨使用面積4,093.428 坪之每月管理費（154.5*4,093.428=632,435 元）」，顯見被告依系爭租約及89年協議書與如附表一編號3 、4 之協議書之內容均可輕易計算被告應給付原告之管理費數額為何，是原告依系爭租約每月均負有支付原告管理費之義務，且依系爭租約第8條第3項約定及協議書，原告縱未開立統一發票，亦不生被告所辯無統一發票即不知管理費數額之情形。

又查，系爭租約第8條第3項雖記載原告應憑發票向被告收取，然原告開立統一發票，僅係兩造可作為內部記帳憑證，以及日後憑發票向稅捐機關作為申辦扣抵或扣減其加值稅之憑證，亦即，此僅為輔助系爭管理服務契約完全履行之附隨義務，而非與管理費之給付立於對待給付之義務，參諸前開裁判意旨，縱原告違反附隨義務未開立發票，被告尚不得據此對原告請求收取管理費主張同時履行抗辯權，故被告抗辯原告未憑發票向被告請求給付管理費而不負給付遲延之責，於法無據，自非可採。

（二）被告是否有短付押金912萬5,000元？1.按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條定有明文。

是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。

查，系爭租約第6條第4項第1款約定：「被告應給付押金（按預估之開幕日起第一年度之六個月份租金總額計算）3,650 萬元予原告，其中1,095 萬元（即30％）於簽約日支付，另730 萬元（即20％）於本大樓取得建造執照之日起十日內支付之，另1,095 萬元（即30％）於本大樓領到使用執照之日起十日內支付，餘款730 萬元（即20％）於開幕日支付。」

（見北院卷第18至27），且依系爭租約第6條第2項第1款，租金之計算係以實際測量所得之「商場」之「淨使用面積」計租，以每坪每月1,400 元計算（年租金約7,308 萬元），是依系爭租約第1條第2項商場之淨使用面積為4,350 坪，以每坪1,400 元計算6 個月之總額為3,654萬元，顯與系爭租約第4條第1項所定之押金3,650萬元相去不遠，堪認此一押金數額係以系爭租約所定之按商場之淨使用面積計算每月租金而得無誤。

又查，該押金之給付時程依上開約定分為4 期，第一期1,095 萬元於簽約日支付，第2 期730 萬元應於大樓取得建築執照之日起10日內支付，第3 期1,095 萬元應於大樓取得使用執照之日起10日內支付，第4 期730 萬元則於開幕日支付（見本院卷第21頁及背面），雖兩造嗣於大江購物中心開幕前之89年6 月27日簽立協議書將租金協議改以「承租人列示於每月店績效表所列之不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算」被告據此辯稱系爭租約所定之開幕日起第一年度之六個月份租金總額應以當月營業淨額之3.8 ％計算，故押金應為1,562 萬4,360 元云云。

惟查，既租金之計算改以當月營業淨額之3.8 ％計算租金，如商場尚未開始營業，即無「當月營業淨額」可資計算租金，若如被告所辯，則上開押金若未經過開幕日起之六個月份顯無法計算押金之數額，則系爭租約第6條第4項第1款所約定給付時程之第1 、2 、3 期之給付義務顯將無法履行，被告所辯顯與系爭租約之押金約定互不相容。

準此，系爭租約中既已約明押金之計算、數額與給付時程，而後雖兩造以89年協議書變更租金之計算方式，但其中既未對押金之計算、數額與給付時程為變更之協議，自仍應以系爭租約中之約定為依歸，故被告逕自解釋租金計算之變更將連帶影響押金之數額，洵非可採。

綜上所述，系爭租約之押金應係3,650萬元，則被告就押金僅給付2,737 萬5,000 元，被告短付押金912 萬5,000 元，洵堪認定。

2.次按，城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，最高法院94年度第2 次民事庭會議決議參照。

又按，按土地法第97條第1項規定城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；

同法第98條、第99條就以現金為房屋租賃之擔保者，分別明定其現金利息視為租金之一部，其利率之計算，與97條租金所由算定之利率相等；

且擔保金額，不得超過二個月房屋租金之總額，已交付之擔保金超過者，承租人得以超過部分抵付房租。

上開強制規定，係法律管制住宅之租賃，調和住宅所有人與使用人間之權利義務關係，保障住宅使用之公平與效益，以國家公權力指導住宅之合理利用，貫徹保護承租人住居安定之住宅立法政策，均屬契約自由原則之例外，此觀同法第94條第1項及第96條規定意旨即明。

故其適用範圍應以供住宅使用之房屋租賃為限；

至於城市地方供營業用之房屋，原非土地法住宅政策規劃之範疇，且承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，亦非一般供住宅用之房屋可比，就其所約定之租金與擔保金，自無以上開規定加以限制之必要。

最高法院95年度台上字第1907號判決意旨可資參照。

經查，系爭租賃物係供被告經營商場之營業用房屋租賃關係，出租人與承租人間之地位與談判能力自與一般供居住房屋之出租人與承租人之情形不同，而無談判地位不平等而有特別以法律保護承租人之必要，則解釋上即應回歸契約自由原則，無上開土地法強制規定之適用。

況且，押金之目的既係作為擔保承租人支付租金及賠償損害之用，而供營業用之房屋所得享有之商業上利益以及所負擔之商業上風險，亦非一般供居住用之房屋所能比擬，如供營業用之房屋若發生爆炸、起火或消費糾紛等其他問題，承租人所面臨之損害賠償金額顯不能與一般供居住用房屋可能所生之損害金額相提並論，故供營業用房屋出租人收取較多之押金作為將來租金及損害賠償之擔保，亦屬合理。

準此，參諸前開最高法院見解，系爭租約所約定之押金3,650 萬元雖超過系爭租約之2 個月租金，然兩造均係公司法人，押金之數額顯係兩造衡量各自之經濟能力及將來權益保障下所協議之結果，且押金之目的係作為擔保之用，供居住用與營業用之房屋享有之利益與承擔之風險既炯然不同，押金依相同法理亦不應受土地法第98、99條之限制，故被告抗辯對於原告主張超過2 個月租金總數之押金部分，得依土地法第98、99條拒絕給付云云，顯屬無據，無足憑採。

3.又按，當事人訂立租賃契約，約定由承租人交付押租金者。

其交付押租金之目的僅在擔保承租人支付租金及賠償損害之用，故押租金契約為另一契約，不包括民法第421條所定租賃契約之內（司法院院字第1909號解釋、最高法院72年台上字第4885號裁判意旨參照）。

查，本件被告雖有欠繳押金912 萬5,000 元，業經本院認定如前，然參諸首揭裁判意旨，押金之目的係在擔保承租人支付租金及賠償損害之用，故押金契約與租賃契約係二不同之契約，縱被告有欠繳押金，然被告仍有按月依其所列之營業淨額自行以3.8 ％計算租金給付與原告，是租賃契約之履行並無給付遲延之問題，原告尚不得據被告短付押金主張終止系爭租約，原告主張於法無據，不應准許。

至於原告雖引用最高法院64年台上字第589 號判例主張短付押金仍可終止系爭租約，然查上開判例之事實及法律關係為合建契約而非租賃契約，事實及法律關係既與本件不同，自不得比附援引，原告主張，並非可採。

（三）被告是否未依系爭租約按月提供簽名具結之每月店績效表？1.按89年協議書第2條第1項係約定：「每月租賃物之租金，係指承租人列示於每月店績效表所列之不含稅的當月營業淨額之3.8 ％計算，每月之營業淨額，應由承租人簽名具結並於次月八日前提供予出租人，並每半年由雙方會同承租人之會計師稽核乙次，多退少補，出租人認為有疑慮時，可要求調整稽核次數並查閱相關資料。」

依此，依契約文義，既兩造約定租金係採「列示於每月店績效表所列之不含稅的每月營業淨額之3.8 ％」計算抽成租金，承租人須將「每月之營業淨額，應由承租人簽名具結並於次月8 日前提供予出租人」，承租人尚無提供每月店績效表之義務，原告主張被告以電子郵件提供營業淨額而未提出每月店績效表，難認有據，殊非可採。

又查，上開約定被告應於每月營業淨額「簽名具結」，探求當事人之真意，此一簽名具結之義務應係在與要求被告擔保其所提供之每月營業淨額為真實，然簽名具結之義務雖依契約無特定形式上之要求，然參諸被告過去確係提供經被告公司用印之每月店績效表（見本院卷一第124 至129 頁），應堪認兩造默示同意被告以用印之方式擔保其所提出之每月營業淨額為真實，是以，被告嗣後未經兩造合意即逕改以電子郵件提供每月營業淨額，而電子郵件中所提供之每月營業淨額並未經被告用印作為簽名具結，尚難認被告已盡上開約定之義務。

雖被告抗辯電子郵件之收發均會在資訊主機（伺服器server）上留下紀錄，堪認與「簽名具結」具有同等效力云云，然寄發郵件之紀錄尚無法遽認被告有擔保真實之意思，是以，難認兩者具有同等效力，被告抗辯洵不足採。

2.惟查，被告雖有違反上開約定未提供經簽名具結之每月營業淨額與原告，然此一「簽名具結」之義務，僅係為滿足原告收取租金計算上之正確性與方便性，而屬附隨義務之範疇，縱被告有所違反，尚不影響兩造就租賃契約之主給付義務之履行。

況此一「簽名具結」之功能，原告尚得依前揭約定每半年由雙方會同承租人之會計師進行稽核取代之，且原告認有疑慮時，亦可要求調整稽核次數並查閱相關資料，以避免被告就每月營業淨額之計算上有疏失或隱瞞。

是以，被告既均按月依營業淨額之3.8 ％給付原告抽成租金，縱被告有違反此一「簽名具結」之附隨義務，致原告需支出其他之稽核成本，被告此一違約情事難認屬重大，應認原告尚不因此享有終止契約之權利，始符比例原則，故原告據此主張終止契約，於法無據，不應准許。

二、被告依系爭租約請求被告給付自97年1 月1 日起至101 年4月管理費之數額為何？1.按系爭租約第8條第3項約定：「原告並同意『開幕日』起第一、二年之『管理費』不得調高。

自第三年起至第二十年止每年『管理費』之調幅不得高於前一年度之3 ％。

但如『本大樓』其他使用者之管理費未調高或其調幅低於3 ％者，則原告就該年度亦不得向被告調高『管理費』或只能按本大樓其他住戶相同之調幅調整被告之『管理費』。」

據此，依契約文義解釋，原告雖得調高系爭租約約定之管理費，然若該大樓其他使用者應給付之管理費未調漲，原告就該年度亦不得向被告調漲被告應給付之管理費，原告僅得於該大樓全部之使用者均有調漲管理費之情形下，原告始得調漲被告應給付之管理費，且被告得援引其他使用者相同之調幅調整被告之管理費，又上開約定僅約定調漲幅度不得高於前一年度之3 ％，並非管理費按年固定調漲3 ％。

又查，觀諸附表一所示之四份協議書所列免除各該年度管理費，亦非每年固定調漲3 ％，顯見管理費並無按年固定調漲3 ％之約定甚明。

準此，原告雖提出星橋公司之月結對帳單表示有按年固定調漲3 ％之情形，然原告並未舉證證明各該年度之其他承租人均有調漲以及調漲幅度均為3 ％之事實，原告主張管理費應每年調漲3 ％，難認有據。

2.被告雖抗辯被告已自辦許多公共區域管理服務，原告請求之管理費自應扣除被告自辦之支出云云。

惟查，系爭租約中管理費之約定依系爭租約第9條第7 、8 項原告須提供被告公共設施、安全管理、清潔維修、保險及其他因營運上需與其他大樓承租人一同享用之管理服務，且兩造約明按被告商場之淨使用面積支付每坪150 元之管理費，既兩造係按被告商場之淨使用面積計價，而不問原告實質提供之服務內容及價值為何，倘兩造未對管理費之計價方式協議變更，縱被告所提出自辦管理服務項目之單據及數額均為真正（見本院卷二第147 至203 頁），被告亦不能據此主張減免管理費之數額。

況被告所提出之自辦項目支出數額甚或與契約約定被告每年應給付之管理費（154.5 元【如附表一編號4 之每坪管理費】×4093.428坪【淨使用面積】×12個月＝7,589,216 元，小數點後四捨五入）相差無幾，如此豈非原告每月所提供之管理服務均無法收取任何對價，是被告所辯，顯非可採。

3.綜上所述，被告依系爭租約第8條第3項有按月給付管理費之義務，然被告自如附表一編號4 之免收管理費期間屆滿後迄至言詞辯論期日止均未繳納管理費，是原告依系爭租約第8條第3項請求被告給付97年1 月1 日起至101 年4 月止之欠繳管理費為有理由，應予准許。

再查，依原告寄發與被告之月結對帳單中所載之月結天數為10天，足認被告於次月11日即發生給付原告管理費之義務（見本院卷二第21至42頁）。

次查，管理費如前所述並非按年固定調漲3 ％，而原告又未舉證各該年度其他使用者均為調漲3 ％，則97年至101 年之每坪管理費仍應維持95年1 月1 日起至96年12月31日免除管理費協議中所列之154.5 元。

又查，雖加值型營業稅之納稅義務人依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款為銷售貨物或勞務之營業人，然依系爭租約第8條第3項業已約定「每坪每月150 元（不包括被告應另支付之加值型營業稅）計算之管理費」，故此5 ％的加值型營業稅自應由被告負擔，是以，本件被告自97年1 月起，每月應給付之管理費數額為664,056 元（每坪管理費154.5 元×4093.428坪×1.05＝664,056 元，小數點後四捨五入），則原告請求被告應給付如附表二所示之金額，以及附表二所示利息起算日起至清償日止之遲延利息，為有理由，應予准許。

4.末按，系爭租約第6條第4項第2款約定：「於租期屆滿或終止，被告依本約規定返還租賃物予甲方同時，原告應無息退還押金予被告。

但被告如有積欠租金或其他依法應支付予原告之費用時，原告得自押金中扣抵之，如有不足，被告應補足之，逾期原告得請求按年利10％計算之遲延利息。」

則依契約文義可知，該條約定之年利率10％遲延利息，僅「於租期屆滿或終止」時，已積欠之「租金」或「其他依法應支付予甲方之費用」由押金中扣抵後尚有不足之餘額始有適用，則本件原告主張終止契約為不合法，雖原告得依契約請求被告給付欠繳之管理費，然不得援引上開約定請求年利率10％之遲延利息，僅得請求5 ％之法定遲延利息。

伍、綜上所述，原告以被告自97年1 月起欠繳管理費、短付押金912 萬5,000 元及未提供簽名具結之每月店績效表等違約事項，經定期催告仍不改正，主張終止系爭租約請求返還系爭租賃物並請求給付違約金與相當於租金之不當得利均無理由，不應准許，應予駁回。

至於原告依系爭租約第8條第3項，請求被告給付如附表二所示之金額，及自附表二所示之利息起算日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均屬有據，應予准許。

原告逾此範圍之請求，尚乏依據，應予駁回。

另兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 劉克聖
法 官 陳寶貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 張彩霞
附表一：
┌─┬──────┬────────┬──────┬───────┐
│編│簽訂時間    │免除管理費期間  │每坪管理費  │卷證          │
│號│            │                │            │              │
├─┼──────┼────────┼──────┼───────┤
│1 │91年6 月18日│91年7 月1 日起至│  150 元    │本院卷一第51頁│
│  │            │93年6 月30日止  │            │              │
├─┼──────┼────────┼──────┼───────┤
│2 │93年4月20日 │93年7 月1 日起至│  150 元    │本院卷一第52頁│
│  │            │93年12月31日止  │            │              │
├─┼──────┼────────┼──────┼───────┤
│3 │94年3月28日 │94年1 月1 日起至│ 154.5 元   │本院卷一第53至│
│  │            │94年12月31日止  │            │54頁          │
├─┼──────┼────────┼──────┼───────┤
│4 │95年5月8日  │95年1 月1 日起至│ 154.5 元   │北院卷第28頁  │
│  │            │96年12月31日止  │            │              │
└─┴──────┴────────┴──────┴───────┘
附表二：
┌─────┬──────┬───────┬─────┬───────┬───────┐
│管理費    │管理費（含稅│利息起算日    │管理費    │管理費（含稅  │ 利息起算日   │
│所屬年月  │，單位：元）│              │所屬年月  │，單位：元）  │              │
├─────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────┤
│97年1月   │664,056     │97年2 月11日  │99年1月   │664,056       │99年2月11日   │
├─────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────┤
│97年2月   │664,056     │97年3月11日   │99年2月   │664,056       │99年3月11日   │
├─────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────┤
│97年3月   │664,056     │97年4月11日   │99年3月   │664,056       │99年4月11日   │
├─────┼──────┼───────┼─────┼───────┼───────┤
│97年4月   │664,056     │97年5月11日   │99年4月   │664,056       │99年5月11日   │
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│97年5月   │664,056     │97年6月11日   │99年5月   │664,056       │99年6月11日   │
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│97年6月   │664,056     │97年7月11日   │99年6月   │664,056       │99年7月11日   │
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│97年7月   │664,056     │97年8月11日   │99年7月   │664,056       │99年8月11日   │
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│97年8月   │664,056     │97年9月11日   │99年8月   │664,056       │99年9月11日   │
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│97年9月   │664,056     │97年10月11日  │99年9月   │664,056       │99年10月11日  │
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│97年10月  │664,056     │97年11月11日  │99年10月  │664,056       │99年11月11日  │
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│97年11月  │664,056     │97年12月11日  │99年11月  │664,056       │99年12月11日  │
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│97年12月  │664,056     │98年1 月11日  │99年12月  │664,056       │100 年1月11日 │
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│98年1月   │664,056     │98年2月11日   │100 年1月 │664,056       │100 年2月11日 │
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│98年2月   │664,056     │98年3月11日   │100 年2月 │664,056       │100 年3月11日 │
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│98年3月   │664,056     │98年4月11日   │100 年3月 │664,056       │100 年4月11日 │
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│98年4月   │664,056     │98年5月11日   │100 年4月 │664,056       │100 年5月11日 │
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│98年5月   │664,056     │98年6月11日   │100 年5月 │664,056       │100 年6月11日 │
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│98年6月   │664,056     │98年7月11日   │100 年6月 │664,056       │100 年7月11日 │
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│98年7月   │664,056     │98年8月11日   │100 年7月 │664,056       │100 年8月11日 │
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│98年8月   │664,056     │98年9月11日   │100 年8月 │664,056       │100 年9月11日 │
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│98年9月   │664,056     │98年10月11日  │100 年9月 │664,056       │100 年10月11日│
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│98年10月  │664,056     │98年11月11日  │100 年10月│664,056       │100 年11月11日│
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│98年11月  │664,056     │98年12月11日  │100 年11月│664,056       │100 年12月11日│
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│98年12月  │664,056     │99年1月11日   │100 年12月│664,056       │101年1 月11日 │
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│          │            │              │101年1月  │664,056       │101年2 月11日 │
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│          │            │              │101年2月  │664,056       │101年3 月11日 │
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│          │            │              │101年3月  │664,056       │101年4 月11日 │
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│          │            │              │101年4月  │664,056       │101年5 月11日 │
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