臺灣桃園地方法院民事-TYDV,103,國,24,20150805,2

臺灣桃園地方法院民事判決 103年度國字第24號
原 告 游珺惠
訴訟代理人 李宜真
被 告 國防部陸軍司令部
法定代理人 邱國正 指定送達處所：同上
訴訟代理人 吳純顯 指定送達處所：同上
賴俊男 指定送達處所：同上
王俊麟 指定送達處所：同上
被 告 呂宏仁 指定送達處所：台南歸仁郵政91065號
林慶偉 指定送達處所：同上
陳維瑩 指定送達處所：同上
上二人共同
訴訟代理人 蔡旻芯
上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國104 年7 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。

但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，國家賠償法第10條第1項及第11條第1項分別定有明文。

查原告就本件國家賠償之請求，業於民國103 年3 月27日以書面向被告國防部陸軍司令部請求損害賠償，嗣被告國防部陸軍司令部於103 年10月7 日以103 年賠協字第7 號拒絕賠償理由書拒絕賠償等情，有上開拒絕賠償理由書影本在卷可憑（見本院卷第84頁至第86頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，符合國家賠償之先行程序。

二、按請求權人就同一原因事實所受之損害，同時或先後向賠償義務機關請求協議及向公務員提起損害賠償之訴，或同時或先後向賠償義務機關及公務員提起損害賠償之訴者，在賠償義務機關協議程序終結或損害賠償訴訟裁判確定前，法院應以裁定停止對公務員損害賠償訴訟程序之進行，國家賠償法施行細則第38條固定有明文，惟參以法院辦理國家賠償事件應行注意事項第6 點規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民自由或權利者，有請求權人依民法第一百八十六條規定，向該公務員提起損害賠償之同時或先後，復依本法之規定，向賠償義務機關請求協議或提起損害賠償之訴者，法院在賠償義務機關協議程序終結或損害賠償訴訟裁判確定前，應以裁定停止對公務員損害賠償訴訟程序之進行。」

依此，法院應裁定停止對公務員損害賠償之訴訟，仍應以請求權人以公務員於執行職務行使公權力時因故意不法侵害人民自由或權利者，而依民法第186條規定提起訴訟為限，然本件原告係依國家賠償法第2條規定對被國防部陸軍司令部為請求，對被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩則係基於民法侵權行為法律關係為請求，已與首揭規定以國家賠償責任為基礎有別，況依原告所主張係以被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩既知伊之身體不適仍要求伊進行體能測驗致受有損害等語（見本院卷第10頁、第181 頁、第365 頁），則原告並非係主張被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩為「故意」之不法侵害行為，揆諸前揭規定，自無停止被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩部分訴訟之必要，從而，被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩辯稱本院應裁定停止此部分之訴訟，於法自屬無據。

三、另按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

民事訴訟法第170條之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，為同法第170條、第175條所明定。

查被告國防部陸軍司令部法定代理人，於起訴後由嚴德發變更為邱國正，其依民事訴訟法第170條、第175條規定聲明承受訴訟（見本院卷第240 頁至第241 頁），經核尚無不合。

四、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。

查原告起訴時原列國防部陸軍保修指揮部航空基地勤務廠林慶偉為被告（見本院卷第2 頁），嗣於104 年2 月9 日本院審理時當庭更正被告為林慶偉（見本院卷第180 頁反面），經核原告所為確定被告林慶偉之陳述，核屬更正事實上陳述，非為訴之變更或追加；

另原告就被告國防部陸軍司令部請求追加民法第188條規定為訴訟標的之法律關係，而被告國防部陸軍司令對此部分訴之追加亦表示在程序上沒有意見（見本院卷第244 頁），揆諸前揭法條規定，原告所為訴之追加，堪認於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊原係陸軍97年第2 梯次女性社青志願士兵，於97年9 月4 日任職前陸軍保修指揮部航空基地勤務廠（現改編為陸軍後勤指揮部航空基地勤務廠，下稱陸軍勤務廠）擔任系統翻修工廠通航翻修所（下稱通航翻修所）航空電子器材修護兵，而伊前於99年間因參加體能訓練時扭傷左膝，事後仍持續治療尚未痊癒，嗣伊原訂於101 年6 月18日進行體能測驗，而伊已依國軍101 年國軍體能訓測實施計畫（下稱101 年體訓計畫）規定先於101 年5 月11日至國軍高雄總醫院（下稱高雄軍醫院）診療並開具體能測驗替代項目【即2分鐘伏地挺身替代項目為單桿引體向上（女性曲臂懸垂）、3,000 公尺徒手跑步替代項目為800 公尺游走】，並向被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩報告，未料，於101 年6 月18日體能測驗當日，被告林慶偉竟擅自要求伊將原替代項目800 公尺游走更改為5 公里健走，而伊已向被告呂宏仁及陳維瑩報告因左膝傷勢無法完成測驗，然被告呂宏仁仍執意要求伊完成5 公里競走之測驗，而被告陳維瑩身為士官督導長卻未主動阻止而任由伊進行測驗，伊僅能服從命令完成測驗，嗣伊因左膝不適而於101 年6 月22日至高雄軍醫院診治，並於101 年10月1 日至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處就診，經診斷為左膝內側半月板破裂、左膝內側皺襞症候群、左膝內側副韌帶拉傷，而於101 年10月2 日進行左膝關節鏡清創併部分半月板切除手術，並持續治療復健迄今，而被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩既已知悉伊無法完成5 公里健走之替代項目測驗，卻疏於照顧及防範，仍要求伊完成測驗致伊受有前揭傷害，已足成立共同侵權行為，應依民法第184條第1項前段、第185條及第186條規定負共同侵權行為損害賠償責任。

又被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩均為被告國防部陸軍司令部所屬之現役國軍人員，且均負有訓練及督導國軍體能相關活動之職務，係依法令從事於公務之人員而為國家賠償法第2條第1項所稱之公務員，渠等因上開侵權行為致伊受有損害，是被告國防部陸軍司令部自應依國家賠償法第2條第2項規定，負國家賠償責任，另亦應依民法第188條規定負損害賠償責任。

爰依民法第184條第1項前段、第185條、第186條、第188條及國家賠償法第2條規定，請求被告賠償伊因前揭傷害所受不能工作之損失新臺幣（下同）2,106,539 元、年終獎金436,437 元、醫療及雜項費用256,850 元、交通費用82,080元、父母及妹妹生活費2,134,800 元、增加生活費用15萬元及原告暨父母之精神慰撫金150 萬元、100 萬元（共計7,666,706 元，而僅請求5,698,850 元）之損害等語。

並聲明：被告應給付原告5,698,850 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告答辯略以：

（一）被告國防部陸軍司令部：依101 年體訓計畫凡需實施替代項目鑑測者（如痼疾人員）應經陸軍勤務廠召開替代項目人員審查會通過後且據醫院證明與監察官、醫官審查之報告、會議紀錄及各單位主官投票認可方可實行，而原告僅於101 年3 月9 日因左膝肌腱扭傷及皺襞症候群等症狀經國軍醫院開具免技測證明，而該免技測證明有效期限僅一個月，直至101 年6 月18日進行體能測驗前原告均未再提出國軍醫院開具之免技測證明，又依原告提出之高雄軍醫院101 年5 月11日國軍基本體能訓測替代項目，其中2 分鐘伏地挺身替代項目為單桿引體向上（女性曲臂懸垂）、3,000 公尺徒手跑步替代項目為800 公尺游走，嗣經陸軍勤務廠於101 年6 月11日召開替代項目人員審查會，因考量若施以游走測驗，恐因救生員人數不足等危安因素，遂將替代項目中800 公尺游走更改為5 公里健走，而原告依此實施體能測驗實屬國軍正常體能訓練項目，並非不合理操練，而被告林慶偉、陳維瑩及呂宏仁依規定訓練及督導原告完成體能測驗之替代項目，尚難認有何違失或怠於職行職務之處，況依高雄軍醫院102 年7 月31日函可知，原告前揭傷害與實施5 公里健走並無因果關係，從而，原告執此主張伊應負國家賠償責任云云，自無足取。

又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，受損害之被害人，除其他法律有特別規定外，僅能依據國家賠償法之規定請求，尚不能依民法侵權行為之規定，向國家機關請求賠償，是原告併主張依民法第188條規定為請求，同為無據等語，資為抗辯。

（二）被告林慶偉、陳維瑩及呂宏仁：除援用被告國防部陸軍司令部前開陳述外，另辯稱依國家賠償法施行細則第38條規定，原告既同時請求賠償義務機關及公務員為損害賠償，法院自應在賠償義務機關損害賠償訴訟確定前，裁定停止原告對公務員請求損害賠償之訴訟。

再者，原告既主張被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩係「過失」不法侵害其權利，自無民法第186條規定之適用餘地，況渠等係依101 年體訓計畫對原告實施替代項目測驗，且於施測前已告知原告如身體不適無需勉強，可以停止免測，縱使未通過測驗亦不會受有任何懲處，而原告亦未反映身體不適而完成測驗，嗣原告雖於測驗後曾提出就醫需求，渠等亦已准予原告請假並協助就醫，渠等所為並無過失可言，原告請求損害賠償，自無理由等語，資為抗辯。

（三）並均聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第244 頁反面至第245 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

（一）原告原係陸軍97年第2 梯次女性社青志願士兵，於97年9月4 日任職陸軍勤務廠擔任通航翻修所航空電子器材修護兵，嗣於101 年12月4 日因服役期滿申請退伍，並經被告國防部陸軍司令部核定。

（二）原告曾於101 年3 月9 日至高雄軍醫院就診，經醫師診斷為「左膝內障」及建議「不宜各項體能操練」，並開具國軍高雄總醫院免技測就醫證明書；

陸軍勤務廠於101 年5月10日由被告林慶偉出具國軍人員執行基本體能替代項目鑑測主官（管）同意書，其上所載概述事由及研處意見為「原告因左臏骨軟化症併發炎無法以基本項目受測，同意使用替代項目完成年度體能鑑測」；

嗣高雄軍醫院醫師於101 年5 月11日開具「國軍基本體能測驗替代項目勾選表」，其中診斷症狀為「左膝肌腱及軟骨損傷」，2 分鐘伏地挺身替代項目為單桿引體向上（女性曲臂懸垂）、3,000 公尺徒手跑步替代項目為800 公尺游走。

（三）原告於101年6月18日所進行之體能測驗項目分為「單桿曲臂懸垂」、「5公里健走」及「仰臥起作」。

（四）原告於101 年10月1 日至三軍總醫院就診，經診斷為「左膝內側半月板破裂、左膝內側皺襞症候群、左膝內側副韌帶拉傷」，並101 年10月2 日進行左膝關節鏡清創併部分半月板切除手術。

（五）被告林慶偉於101 年6 月間為陸軍勤務廠之法定代理人，被告呂宏仁及陳維瑩分別為通航翻修所所長及士官督導長。

（六）原告曾對被告呂宏仁提起長官凌虐部屬及過失傷害刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官分別以102 年度偵字第6184號及102 年度軍偵字第1 號為不起訴處分，原告就102 年度軍偵字第1 號聲請再議後，經臺灣高等法院臺南分院檢察署發回，再經臺南地檢署檢察官以103 年度軍偵續字第1 號為不起訴處分確定。

（七）原告曾於103 年3 月27日向被告國防部陸軍司令部請求國家賠償，被告國防部陸軍司令部於103 年10月7 日以103年賠協字第7 號拒絕賠償理由書拒絕賠償。

四、原告主張被告國防部陸軍司令部所屬公務員即被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩之過失侵權行為致伊受有損害，被告自應負損害賠償之責等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審酌者厥為：（一）原告依民法第184條第1項前段、第185條及第186條規定請求被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩負侵權行為損害賠償責任，有無理由？（二）原告依國家賠償法第2條第2項及民法第188條規定請求被告國防部陸軍司令部負損害賠償責任，有無理由？（三）承上，若有理由，原告得請求被告賠償之項目及金額如何為當？茲分述如下：

（一）關於被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩是否應依民法第184條第1項前段、第185條及第186條規定負侵權行為損害賠償責任： 1、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。

又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院102年度台上字第1893號判決意旨參照）。

經查，本件原告主張其所受前揭損害係因於被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩之過失行為所致，然為被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩所否認，則依舉證責任之分配原則，自應由原告就被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩之過失行為、其過失與原告所受損害有因果關係等事實，負舉證之責。

2、原告雖主張被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩已知悉伊之身體狀況不適合進行5 公里健走測驗，卻疏於照顧防範仍要求伊完成測驗，致伊受有前揭傷害，自應負侵權行為損害賠償責任云云，惟觀諸101 年體訓計畫之內容，59歲以下之國軍現役士兵之訓測項目之基本體能為「二分鐘扶耳屈膝仰臥起作、二分鐘俯地挺身、3,000 公尺徒手跑步」，且各級部隊應結合駐、基地訓練，定期對所屬部分實施測驗，而連級測驗週期為每月1 次，若因公受傷痼疾人員得經國軍地區醫院開立診斷證明並持續治療後3 個月（90天）仍無法接受體能訓測者，經單位將級主官（管）考核出具同意書後始可至國軍地區醫院，由專業醫療人園評量開立替代項目勾選表實施替代項目鑑測（見該計畫第2 、3 、5 、7 點，本院卷第15頁至第22頁），而原告為59歲以下現役士兵，除有免測或有實施替代項目鑑測之情形，即應依該計畫完成基本體能訓測。

原告固曾於101 年3 月9 日經高雄軍醫院免技測就醫證明書，嗣於101 年5 月10日經陸軍勤務廠同意使用替代項目完成體能鑑測，並經高雄軍醫院於101 年5 月11日開具「國軍基本體能測驗替代項目勾選表」，其中2 分鐘伏地挺身替代項目為單桿引體向上（女性曲臂懸垂）、3,000 公尺徒手跑步替代項目為800公尺游走等情，已為兩造所不爭執【見兩造不爭執事項（二）】，嗣因陸軍勤務廠於101 年6 月11日召開替代項目異動建議會議將替代項目800 公尺游走變更為5 公里健走乙節，此有陸軍勤務廠101 年6 月11日簽呈在卷可佐（見本院卷第328 頁至第329 頁），而被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩分別為陸軍勤務廠廠長、通航翻修所所長及士官督導長，渠等依101 年6 月11日替代項目人員審查會會議結論對參與替代項目鑑測之人員為5 公里健走測驗，實屬渠等就軍隊之訓練、管理及督導之職責所在，自難執此遽認渠等有何過失或不法行為之處。

又原告於5 公里健走施測前，被告呂宏仁亦曾告知原告若不舒服就直接停止測驗，而原告於施測過程中並未表示身體不適，且其行走態樣及速度亦未有異樣等情，業據證人即陸軍勤務廠安全士官王柏勝、證人即陸軍勤務廠上士李貞梅分別於臺南地檢署檢察官偵查中證述明確（見臺南地檢署102 年度軍偵字第1號卷第40頁反面、第52頁反面至第53頁反面），則原告自行決定完成5 公里健走測驗，就被告呂宏仁而言，實難認其有何過失之情。

此外，原告復未能舉證被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩有何過失不法侵害其權利之事由，自難僅憑原告進行5 公里健走測驗，即可謂被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩有不法侵害其權利之行為。

3、再者，原告前對被告呂宏仁提起刑事告訴，而經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署（下稱高雄高軍分檢）檢察官檢送原告101 年就醫紀錄函詢高雄軍醫院就原告101 年5月18日及101 年6 月22日診斷情形相較，症狀有無加劇或嚴重等情，據該院回覆結果為：「游員（本院按即原告）兩次門診之症狀，理學檢查異常處及診斷相似，症狀無加劇，無法判定和5 公里健走有關。」

等語（見高雄高軍分檢102 年度偵字第17號卷第121 頁、第146 頁至第147 頁），由此可知，原告前揭傷害是否確係因其在101 年6 月18日進行5 公里健走測驗所致，實不無疑義，此外，原告復未提出其他證據證明其所受傷害確係因進行5 公里健走測驗所致，則其主張其於101 年6 月18日因進行5 公里健走測驗致受有前揭傷害，自難採信。

綜上所述，原告關於其主張被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩之行為有過失、且該過失行為與其所受損害有相當因果關係等節，均未能舉證以實其說，則原告本於侵權行為之法律關係請求賠償損害，即屬無據。

4、至原告另依民法第186條規定請求被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩為損害賠償云云，惟按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。

其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條第1項定有明文。

次按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據。

故其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。

惟國家賠償法已於70年7 月1 日施行，被害人非不得依該法之規定，以公務員因過失違背對於第三人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償（最高法院87年度台上字第473 號判決意旨參照）。

是被害人依民法第186條規定直接向公務員請求民事賠償，以有「故意」時為限。

準此，原告主張之被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩上開行為，縱使構成過失不法之侵權行為，原告亦不得執此依本條規定請求損害賠償。

（二）關於被告國防部陸軍司令部是否應依國家賠償法第2條第2項及民法第188條規定負損害賠償責任？ 1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

國家賠償法第2條第2項前段定有明文。

又依國家賠償法第2條第2項規定請求國家負損害賠償責任，應具備：⑴行為人須為公務員、⑵須為執行職務行使公權力之行為、⑶須係不法之行為、⑷須行為人有故意過失、⑸須侵害人民之自由或權利、⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係等要件，始足當之（最高法院90年度台上字第371 號判決意旨參照）。

經查，本件原告雖主張依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告國防部陸軍司令部負國家賠償責任云云，惟如前述，被告國防部陸軍司令部所屬之公務員即被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩並無於執行職務行使公權力或怠於執行職務，而不法侵害原告自由或權利之情形，原告復無法證明其所受前揭傷害確係於101 年6 月18日為進行5公里健走測驗所致，自難認本件業已符合國家賠償法第2條第2項規定之構成要件，則原告主張其得依國家賠償法第2條第2項規定請求被告國防部陸軍司令部賠償云云，自嫌無據。

2、至原告另主張被告國防部陸軍司令部應依民法第188條規定負連帶損害賠償責任云云，惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償；

又公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，固為民法第186條第1項所明定。

本條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項規定之適用（最高法院85年度台上字第1556號判決、67年台上字第1196號判例要旨參照），今被告林慶偉、呂宏仁及陳維瑩既係被告國防部陸軍司令部所屬之公務員，，揆諸前揭說明，原告依民法第188條規定請求被告國防部陸軍司令部負侵權行為損害賠償責任云云，於法亦屬無據。

（三）關於原告得請求賠償之項目及金額：承上，被告抗辯渠等無須負損害賠償責任，既屬可採，則原告得請求被告賠償之損害項目及數額為何部分，即無再加以審究之必要，附此敘明。

五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條、第186條、第188條及國家賠償法第2條規定，請求被告給付5,698,850 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 李玉華