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臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第33號
原 告 吳富乾
訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師
原 告 吳富彤
被 告 吳家圳
卓明鑑
曾增祥
曾文盛
古秀景
黃俊仁
黃高鎼妹
葉素玉
黃林千惠
上 列 9 人
訴訟代理人 董子祺律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，於民國104 年7 月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告原起訴聲明如起訴狀所載（見本院卷一第4 頁、第5 頁及反面），嗣於民國103 年10月7 日更正聲明如現聲明所示（見本院卷二第184 、185 頁），核原告所為係不變更訴訟標的，而補充及更正事實上之陳述，先此敘明。
二、原告吳富彤未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落桃園市楊梅區楊梅段51-19 、51-20 、51-21 、51-22、51-23 、51-24 、52-61 、52-62 、52-63 、52-65 地號土地（下合稱系爭土地）前為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）公同共有之祀產，原告為系爭祭祀公業之派下員，為祀產之公同共有人。
系爭祭祀公業派下現員有253 人，訴外人吳長輝及吳振安於民國69至81年間竟自任管理人，偽造不實之系爭祭祀公業派下員名冊，向桃園縣政府（改制後為桃園市政府）登記系爭祭祀公業之派下全員僅有17人，並未得全體派下員之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義，將系爭土地出售予被告及其被繼承人。
惟該買賣行為未經系爭祭祀公業全體派下員過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分之行為，對全體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人。
而系爭土地既屬派下全體公同共有，管理人未經派下員全體同意，對祀產所為之買賣行為自始不生物權移轉效力，應予塗銷。
㈡系爭祭祀公業原始規約已明文祀產不得出售，系爭祭祀公業之20名代表如有死亡者，不能以繼承方式取得代表權身分，且系爭祭祀公業從無17名派下員即得出售或處分不動產之規定。
又派下員及派下代表不同，派下員為現派下員253 人，派下員之取得，只要為設立人之子孫繼承當然取得，非經法院判決而創設取得。
另派下代表（現無代表）於系爭祭祀公業規約明文應由派下全員「公推」選出，20名派下代表人不得任意變更，其變更必須由各該派下之全體派下員以公推方式選出，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力，非繼承世襲取得。
至經楊梅市公所備查之20人（後為17人）乃偽稱為系爭祭祀公業之派下代表，上開17人非系爭祭祀公業之「代表人」，亦非系爭祭祀公業之「派下全員」。
㈢吳長輝及吳振安就系爭土地所為之移轉登記屬無權處分，倘認非無權處分，次為無權代理之主張：⒈吳長輝或吳振安係以系爭祭祀公業管理人名義出售系爭土地，係以上述17人為權利主體（本人），而非以系爭祭祀公業253 人即全體派下員為權利主體，是系爭土地之移轉登記屬無權處分，並非無權代理。
⒉倘認吳長輝或吳振安所為之買賣行為係屬無權代理，本件亦無適用或類推適用民法第169條表見代理之餘地：①民法第169條所規定之表見代理，乃基於誠信原則及保障交易安全之考量，在有該條規定之情形下，使無權代理之本人仍受無權代理行為之拘束，該條之適用以無權代理之存在為前提。
而所謂無權代理，乃指未經本人授與代理權之人，以本人之名義代為或代受意思表示之行為。
②吳長輝或吳振安與被告間之不動產所有權移轉契約，乃以「祭祀公業吳從子旺管理人」之名義為之，而祭祀公業之管理人並無代理全體派下員之權限，吳長輝及吳振安僅表示代理吳長孟等17人，並非代理全體派下員，是吳長輝或吳振安既未有無權代理系爭祭祀公業全體派下員之情事，自無適用民法第169條而構成表見代理之餘地，況本人（即全體派下員253 人）並未創設任何權利外觀，或由自己之行為表示以代理權授與吳長輝或吳振安，或知吳長輝或吳振安表示為其代理人而不為反對之情事，而生足以引起被告信賴之情事，自無該當表見代理可言。
㈣被告並非善意之第三人，本件並無適用土地法第43條及民法第759條之1 規定之餘地：⒈按土地法第43條所謂登記有絕對之效力，限於土地登記名義人與真正權利人不同，為保護信賴登記之善意第三人時始能適用，如非自無權處分之人受讓土地，而係交易之相對人，自非該法所保護之第三人，即不能適用上開規定，此為98年1 月23日增訂公布之民法第759條之1第2項所規範。
況民法第759條之1 並無溯及既往之適用，而系爭土地於69年至81年間已辦理移轉登記，自無上開規定之適用。
⒉又鄉鎮公所出具之祭祀公業「派下全員名冊」並無創設或確定私權之效果，被告無所謂信賴政府機關揭示之公開資訊之情事。
㈤本件原告及其他派下員對系爭祭祀公業土地被盜賣或盜贈乙情，先前並無所悉，自無怠忽行使權利之情事：⒈吳長輝、吳振安及吳鎮守等17人自70年起短短10年間，利用民政機關錯誤登載派下員名冊之機會，排除其他派下員之過問，秘密勾結包括被告之其他人，將系爭祭祀公業大半精華祀產細分為400 多筆，並盜賣或盜贈予外人。
對於非法執事者多年來刻意隱暪盜賣祀產之犯行，原告始終無法取得祭祀公業之內部文件及資訊，對祭祀公業原始既有祀產究有若干、位於何處、現況為何等均不明。
原告於97年委請代書就祀產進行清查後，始知祀產遭不法管理人及代表人盜賣或盜贈。
原告為追回前開祀產，卻苦於派下員身分有爭議，倘逕以公同共有人地位提起訴訟，恐有遭程序駁回之虞，為此原告先於97年間提起確認派下權訴訟，俟100 年10月11日獲勝訴判決確定後，始提起本件訴訟。
⒉原告於進行上開確認派下權訴訟時獲悉不法執事者之違法事證，旋於98年對非法執事者提起侵占背信等刑事告訴，現為鈞院刑事庭103 年度易字第1345號案件審理中（吳鎮守即為該刑事案件被告之一），及103 年度調偵字第876 號案件偵查中。
⒊對吳長輝及吳振安出售系爭土地情事，原告及其他派下員當時並無所悉，事前未曾同意，事後更未分得出售系爭土地之款項，被告應就表見代理之事實負舉證責任。
被告所指81年宗族會議之召開時間為81年11月1 日，而系爭楊梅段51-20地號土地之移轉登記時間在82年，縱原告有受領分配款項，亦與系爭土地移轉登記無關。
又系爭祭祀公業於80年間因有多筆祀產土地遭政府公用徵收而獲有大筆徵收補償款，是上開會議原告係被通知參加土地徵收款分配事宜，原告於該日上午報到時曾於參加人員處簽名，後因不同意討論事項旋即離席，並未參與下午討論決議。
㈥原告請求將土地回復登記為正當合理之權利行為，並無權利濫用或違反誠信原則之情形：⒈系爭土地前為系爭祭祀公業之祀產，為全體派下員公同共有，依祭祀公業祖訓，公業祀產應永供祭祀之用，不得出售，為追討遭盜賣之祀產，祭祀公業全體派下員253 人業於102年8 月25日召開派下員大會，一致投票選任原告吳富乾為系爭祭祀公業公業管理人，並議決由原告吳富乾全權處理系爭祭祀公業事務，原告並非為一己之利。
⒉系爭祭祀公業於民國70年前未曾出售任何土地，俟本件土地之所有權利回復後，原告將以祭祀公業管理人之身分，與被告洽訂合理租約，共享土地利益，本件自無權利濫用或違反誠信原則之情形。
㈦據上，爰依民法第767條第1項、第828條第2項及第821條之規定，為系爭祭祀公業全體共有人利益行使所有人之物上請求權，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈧並聲明：⒈被告吳家圳應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積110 平方公尺、權利範圍全部），於77年12月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒉被告卓明鑑應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積62平方公尺、權利範圍全部），於82年6 月14日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒊被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積69平方公尺、權利範圍各2 分之1 ），於100年10月11日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積69平方公尺、權利範圍1000之75），於79年3月15日以共有物分割為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒌被告曾增祥、曾文盛應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積69平方公尺、權利範圍1000之925 ），於78年8 月14日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒍被告古秀景應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積23平方公尺、權利範圍全部）、52-63 地號土地（面積92平方公尺、權利範圍全部），於73年10月2 日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒎被告黃俊仁、黃高鎼妹應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地（面積50平方公尺、權利範圍各2 分之1 ）、52-62 地號土地（面積189 平方公尺、權利範圍各2 分之1 ），於76年10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒏被告葉素玉應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積9 平方公尺、權利範圍全部）、52-61 地號土地（面積114 平方公尺、權利範圍全部），於78年4 月18日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒐被告黃林千惠應將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（面積81平方公尺、權利範圍全部），於76年10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
二、被告則抗辯：㈠系爭土地移轉予被告之行為，係有權處分：⒈原告應就其為真正權利人，及系爭土地登記有何無效或得撤銷之事由負舉證責任：被告及被告曾增祥、曾文盛之父曾德洪與系爭祭祀公業間為土地交易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉予他人，固難認被告為土地法第43條所欲保護之第三人，惟此與舉證責任之分配係屬二事，本件仍應由原告就系爭祭祀公業現仍為真正權利人，及該登記有何無效或得撤銷之事由負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而將原告應負之舉證責任轉嫁予被告。
⒉原告不能證明系爭土地處分未得派下全體同意或不符土地法第34條之1第1項、第5項之規定，已難謂有無權處分情事；
況系爭祭祀公業有由管理人代表全體派下處分土地之習慣，且原告及派下全體亦有事後明示、默示承認土地處分之情形，自屬有權處分：①依系爭土地自69年至81年間移轉登記予被告之過程，可認管理人有代表全體派下處分之習慣，全體派下亦有移轉登記之意思，不得謂處分為無效。
況自系爭土地移轉迄今長達逾20年，除原告提起相類型訴訟外，未見其他房之派下員提出訴訟請求塗銷，而系爭土地之處分並非單一個案，系爭祭祀公業陸續出售之土地已達4 、5 百筆，足徵系爭祭祀公業處分系爭土地係依習慣為之，難謂有無效之原因。
②原告已同意及承認系爭土地之處分：⑴按如有權利人與無權處分人於處分行為後商討買賣價金之分配事宜，自可認為權利人已默示承認該處分，既已發生承認之效力，縱事後並未實際獲得價金之分配，或認分配有所不公，僅生權利人與處分人間如何求償之問題，不影響該無權處分行為業經承認而生效之事實。
⑵原告吳富彤以系爭祭祀公業派下身分領取祀產出售分配款666,660 元，並簽立派下員切結書，原告2 人亦出席81年11月1 日宗族會議，討論主題為系爭祭祀公業遺產出售事宜，而該會議時間與系爭土地買賣及處分行為之時間若合（系爭○○區○○段00000 地號土地雖於82年6 月14日辦理移轉登記，然原告既願事後承認其餘9 筆土地之處分，自得認定原告亦有事前同意祭祀公業得處分51-20 地號土地），自足以認定原告於參與會議時同意價金分配已有承認之效力。
③系爭土地之處分行為業經派下員全體明示或默示之同意，原告不得再提起本件訴訟：⑴依系爭土地移轉登記予被告之時間，被告古秀景部分應適用69年1 月23日公布施行之土地登記規則；
被告吳家圳、被告曾增祥及曾文盛之被繼承人曾德洪、被告黃俊仁、黃高鎼妹、葉素玉、黃林千惠應適用75年5 月16日公布施行之土地登記規則；
被告卓明鑑部分應適用80年11月29日公布施行之土地登記規則。
而就土地登記程序，前開69年1 月23日、75年5 月16日、80年11月29日之土地登記規則第47條規定：「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。
辦理審查人員，應於申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。
申請登記案件，經審查證明無誤者，應即登載於登記簿。
但依法應予公告或停止登記者，不在此限」；
69年1 月23日及75年5 月16日之土地登記規則第62條規定：「登記機關對審查無誤之登記案件，應公告之。
前項公告期間，不得少於30日」、第64條規定：「公告，應揭示於左列各地方：一、主管登記機關門首之公告地方。
二、申請登記土地所在地之公共地方，或村里辦公處所」、第65條規定：「前條公告，應載明左列事項：一、申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。
二、土地標示及權利範圍。
三、公告起訖日期。
四、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關」，而80年11月29日之土地登記規則除將第62條公告期間更改為15日外，關於第64條公告揭示地、第65條公告記載事項仍與69年1 月23日及75年5 月16日之土地登記規則相同。
⑵系爭土地之移轉登記既經當時地政機關依土地登記規則第47條規定，就買賣雙方檢具之各項資料審查證明無誤後，始登載於登記簿，原告於登記30年後主張物權行為無效已難認有據；
況除前開公告日數外，公告方式尚應揭示主管登記機關門首、申請登記土地所在地之公共地區或村里辦公處所，堪認已盡公示週知之能事，且公告內容亦須依規定記載關係人得提出異議之期限、方式及受理機關，即相關救濟之教示內容業已完備，原告及系爭祭祀公業關係人無諉為不知之理，其等既未在土地移轉登記公告之規定期間內提出異議，足見有明示或默示同意系爭土地處分及移轉登記之意思。
㈡縱系爭土地之移轉登記係由祭祀公業管理人自行為之，仍應由系爭祭祀公業派下負表見代理之授權人責任，不得謂為無效：⒈按無權代理之法律行為未經本人承認前固然效力未定，惟代理制度乃本人透過代理人參與社會經濟活動，該法律行為效力及於本人，以有效擴大其參與範圍，在意定代理之類型下，代理人之選擇由本人決之，利益亦歸屬本人，基於損益同歸之思想，代理行為之風險除相對人明知外，應由本人承擔。
是以，倘代理人逾越授權範圍或無代理權限而為代理行為，惟仍有權限外觀時，即客觀上仍以有權代理之外觀與相對人為法律行為，從減少相對人查證及交易成本及交易安全保障之考量，縱本人未授權或授權有瑕疵，因權限外觀已經形成且本人有其原因力，仍應由本人負授權人責任，此由民法第107條、第169條之規定內容即明。
而表見代理立法目的在有效劃歸風險及對於信賴權利外觀者之保障。
基此，倘社會通念已形成某一權利團體即為表彰本人之概念，相對人亦有此認識，代理人以權利團體之名義與之為法律行為，縱未彰顯本人名義於契約上，該法律行為之效力即不能不及於本人，不能以該權利團體非本人或契約未顯明本人名義，而脫免契約責任。
⒉查系爭祭祀公業因歷年處分土地分配事宜，已辦理公告並刊登於報紙，且因祀產出售款分配乙事，其派下含原告吳富彤在內均簽署派下員切結書後領取分配款，其有由基本派下員領款後再分配予房內派下員之習慣，渠等並以書面表示以代理權概括授與祭祀公業管理人處分祀產之權限，或默許管理人得以代理人地位處分祭產而不為反對之意思表示，從而，系爭土地縱係管理人出售並移轉登記予被告，亦得因表見代理而認為有效。
⒊再觀當時土地登記簿內容，系爭土地移轉於被告前之所有權人欄均登記為「祭祀公業吳從子旺」、「管理者吳長輝（或吳振安）」，另系爭公業與主管機關桃園縣政府歷年往來公文中，系爭公業受文者均逕以「吳長輝」或「祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安先生」名義為之，客觀上已足表彰吳長輝及吳振安為系爭祭祀公業之管理人，被告自無從懷疑管理人之權限不及於出售土地。
⒋查系爭不動產買賣契約之本人為祭祀公業派下全體，透過土地登記及主管機關之備查文件，均已創設吳長輝及吳振安為管理人之權利外觀，被告據以信賴而締約，自應受保障。
另表見代理之法律效果為要求本人就無權代理之法律行為負授權人責任，一旦有民法第169條之適用，法律關係即已確定有效，縱相對人嗣後知悉無權代理之事實，亦不影響已經生效之法律效力。
㈢原告起訴違反民法第148條第1項及第2項之規定：⒈就民法第148條第1項部分：原告於塗銷所有權移轉登記訴訟獲勝訴判決確定後，是否會對被告再行提起拆屋還地訴訟，本非無疑，況原告此舉已造成寒蟬效應，即所有與系爭祭祀公業買賣交易之相對人不論歷時多久，均有可能隨時遭起訴塗銷，造成社會大眾普遍對祭祀公業之觀感不佳，及與祭祀公業之交易安全有所疑慮，而不願再與祭祀公業進行交易行為。
是原告若於塗銷土地所有權移轉登記之後欲再以其收益用以祭祀先祖，應無人願意再與此祭祀公業進行交易，原告即無法取得收益。
故原告提起本件訴訟，顯然自己所得利益極少甚至弊多於利，而造成被告及國家社會損失甚大，得視為以損害他人為主要目的，有違民法第148條第1項之規定。
⒉就民法第148條第2項部分：①「修正民法第148條第2項權利失效之理論，係基於禁止『出爾反爾』之思想，對於合理限制權利（尤其是形成權）之不當行使，保護相對人之正當信賴，深具意義，係現行民法上基於誠實信用原則而建立之一項重要制度」（見學者王澤鑑論著）。
②原告之父吳長秀與系爭祭祀公業前管理人吳長輝係同房親兄弟，吳長秀對於吳長輝任管理人，及吳長輝辦理系爭土地移轉登記乙事，未嘗有反對或異議，已難謂原告此一派下係不同意吳長輝之管理人資格及辦理系爭土地移轉登記事宜。
而原告吳富彤亦自行於81年簽立派下員切結書，顯有概括授與或默許系爭祭祀公業處分祀產之意思表示，均足引起被告之正當信任，本件原告權利之行使有違誠信原則，而有權利失效原則之適用，且該原則與消滅時效制度無涉，不因原告之請求權尚未罹於時效而受影響。
㈣綜上，系爭土地之移轉登記為有權處分，亦可認為有表見代理、權利失效原則之適用，故原告之訴無理由。
㈤並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事項如下：㈠被告取得系爭土地之過程如下：⒈系爭祭祀公業管理人吳長輝於77年6 月20日與被告吳家圳簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告吳家圳（見本院卷一第130 至132 頁公私契約）。
⒉系爭祭祀公業管理人吳振安於81年11月24日與被告卓明鑑簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳振安將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告卓明鑑（見本院卷一第134 至136 頁公私契約）。
⒊系爭祭祀公業管理人吳長輝於78年4 月14日與被告曾增祥、曾文盛之父曾德洪簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地（持分100 分之28）出售予曾德洪（見本院卷一第139 至141頁公私契約）。
該筆土地於78年12月7 日經分割，前開移轉登記占分割後面積100 分之92.5，故買賣雙方另以79年2 月14日共有物分割為原因，於79年3 月15日移轉登記分割後51-21 地號之土地剩餘部分，嗣被告曾增祥、曾文盛辦理繼承登記系爭51-21 地號土地所有權各2 分之1 。
⒋系爭祭祀公業管理人吳長輝於69年1 月2 日與被告古秀景簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 ○00地號（實際係移轉51-22 、52-63 ）土地出售予被告古秀景（見本院卷一第143 至145頁公私契約）。
⒌系爭祭祀公業管理人吳長輝於75年12月29日與被告黃俊仁簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 ○00000 地號土地出售予被告黃俊仁，由被告黃俊仁、黃高鏬妹取得所有權各2 分之1 （見本院卷一第148 至150 頁公私契約）。
⒍系爭祭祀公業管理人吳長輝於77年12月17日與被告葉素玉簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市楊梅區楊梅段52-24 （實際係移轉51-24 ）、52-61地號土地出售予被告葉素玉（見本院卷一第154 至156 頁公私契約）。
⒎系爭祭祀公業管理人吳長輝於76年6 月3 日與被告黃林千惠簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段00000 地號土地出售予被告黃林千惠（見本院卷一第159 至161 頁公私契約）。
㈡原告之父吳長秀與吳長輝係同房親兄弟；
原告吳富乾係39年8 月14日出生、原告吳富彤係48年12月24日出生，於系爭土地最早為移轉登記之69年時均已成年。
㈢吳長輝於81年3 月6 日前、吳振安於81年3 月7 日至94年11月10日間（見本院卷一第67頁土地登記簿謄本記載管理者變更）、吳鎮守於94年11月11日起至102 年間（見本院卷一第43頁函）曾依序以系爭祭祀公業之管理人名義對外行使職務。
四、本件於104 年1 月14日經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷三第4 頁）：㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118條無權處分或第170條無權代理之情形？㈡本件是否有民法第169條表見代理之適用？㈢原告起訴是否有違反民法第148條第1 、2 項之情形？㈣原告依據民法第767條第1項前段、第828條第2項及第821條之規定，請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118條無權處分之情形？⒈原告主張：訴外人吳長輝及吳振安未得派下員全體或符合土地法規定人數之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義，將系爭土地出售予被告及其被繼承人，該買賣及移轉行為未經祭祀公業派下員全體或至少過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分，對全體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人等語，為被告所否認。
⒉此部分舉證責任如何分配？①查「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。
因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」（見最高法院100 年度台上字第387 號裁判要旨）。
又「關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。
尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。
苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責」（見最高法院102 年度台上字第176 號裁判要旨）。
再按「稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。
故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。
法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定」（見最高法院97年度台上字第313 號裁判要旨）。
②查本件祭祀公業創立於日治時期大正3 年（即民國3 年），祭祀元祖為從、子、旺公，設立人係子昇及子旦公，至原告提起本件訴訟之103 年1 月10日止，已設立滿100 年，年代甚為久遠，親族派下已難清楚查考，派下員身分、人數未明，因而尚有確認派下權訴訟進行中，而本件被告係分別自69年至81年間，陸續向祭祀公業購買系爭土地並辦理移轉登記，就移轉當時祭祀公業之派下現員人數及身分為何、是否經當時派下現員全體或過半數之同意、管理人之管理權係如何產生、管理人有無代表派下員出售土地之權利等節，因祭祀公業設立年代及土地移轉時間均已久遠，如由被告就系爭土地之移轉登記已得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任，將生不公平之結果，本件又涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告吳富乾於102 年間已被選任為系爭祭祀公業之新任管理人（惟目前經新北地方法院及台灣高等法院判決確認原告吳富乾對系爭祭祀公業之管理權不存在，尚未確定，見本院卷二第223 頁），則相對於被告而言，原告顯較接近且較易取得系爭祭祀公業歷年來之相關證據資料，即原告就祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，較被告更有舉證之能力，原告雖稱被告吳家圳為系爭祭祀公業派下17人代表之一，然本件除被告吳家圳外，其餘被告均與系爭祭祀公業派下或內部組織無關，自不得僅以被告吳家圳為系爭祭祀公業派下17人代表之一，即排除原告應負之舉證責任。
是原告既主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為係無權處分等語，揆諸前揭最高法院裁判要旨所示，應由原告就此有利於己及其主張之事實負舉證責任及主張責任，如原告所舉證據未能證明，則由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。
⒊原告是否已證明系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符土地法第34條之1第1項、第5項之規定？①按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」，民法第118條第1項定有明文。
又「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算」，「前4 項規定，於公同共有準用之」，89年1 月26日修正前之土地法第34條之1第1項、第5項亦有規定。
②原告主張：吳長輝或吳振安未得當時派下員至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，即以管理人身分與另16位派下員出售土地，故系爭土地之處分不符上開規定乙節，然未據原告就系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數為若干、同意及不同意出售土地之派下員分別為何人及若干為舉證，原告雖謂派下現員有253 人、經法院確定判決認定為派下員者至少有47人，及訴外人吳鎮守曾於本院97年度重訴字第92號案件不爭執至少有118 人云云，然原告所指之人數係指派下現員，並非系爭土地於移轉登記當時之派下員人數。
③再查，據本院向桃園市楊梅地政事務所函調系爭土地之移轉登記相關資料，經該所於103 年3 月14日以楊地登字第0000000000號函回覆：「相關資料因已逾法定保存年限業經銷毀」等情（見本院卷一第172 頁）。
再依同地政事務所於103年6 月25日楊地登字第0000000000號函表示：「有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。
三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。
無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理…』，其應備文件，依內政部101 年3 月7 日內授中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。
並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』
，及土地登記規則第34條規定：『申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。
二、登記原因證明文件。
三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。
四、申請人身分證明。
五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。
…』合先敘明。
三、查祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行，故施行後祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除檢附上揭土地登記規則第34條及同規則第42條所定各項申請文件外，尚需依前揭內政部函釋規定，繳驗經直轄市、縣（市）主管機關同意備查之證明文件，供地政機關審核，惟若祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書。
地政機關檢視上述各項文件及其內容時，應依前揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時之函釋，就出賣條件是否依照規約規定，或是否符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻之限制進行審核。
四、次查民國73年至82年間祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前祭祀公業土地清理要點第19點規定，其應審核之文件及踐行之程序，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同。
五、至於本案原屬吳從子旺祭祀公業土地，就前揭期間之移轉登記，是否曾有派下或土地權利關係人提出異議一節，經查上開期間之移轉登記相關資料已逾法定保存年限，業經銷毀在案，故已無案可稽，併予敘明」等語明確（見本院卷二第32頁及反面）。
是由此函文可推知，辦理系爭土地之移轉登記當時，申請人已檢附相關之同意處分書等，並經地政機關審核已符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻，且當時所提之申辦資料係符合上開相關登記要件始得據以辦畢登記。
本件原告並未另行提出反證以證明被告於移轉當時所檢附之同意處分書等有不符上開登記要件之情，是原告主張：系爭土地之處分不符土地法之規定云云，即非可採。
④綜上，依原告所提之上開證據及相關函文資料，原告並未能證明系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符土地法第34條之1第1項、第5項之規定。
⒋系爭祭祀公業有無由管理人代表全體派下處分祀產之習慣？①原告主張：系爭祭祀公業之財產依規約係永久不得出售乙節，惟按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（見最高法院18年上字第478 號判例要旨），「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。
各房房長集眾會議，依多數決為之。
已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（見最高法院17年上字第169 號裁判要旨），此於臺灣民事習慣調查報告內亦有說明（見本院卷二第17頁）。
由此可知，祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分，而原告對系爭祭祀公業之財產曾經拍賣出售用以繳納稅款乙節亦不爭執，此並有被告所提之本院68年12月10日財務執行處函文在卷足稽（見本院卷二第149 頁），是原告此部分之主張並非可採。
②再按「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。
惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」（見最高法院40年度台上字第998 號判例要旨）。
另按「祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。
惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效」（見最高法院95年度台上字第1233號裁判要旨）。
次按「祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828條第2項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利」（見最高法院81年度台上字第516 號裁判要旨）。
。
再依臺灣民事習慣調查報告內之說明：「依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。
各房房長集眾會議，依多數決為之。
已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效（即同上之最高法院17年上字第169 號裁判要旨）」（見本院卷二第171 頁反面）。
故依上所述，可知如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第828條第2項之規定。
③經查，系爭祭祀公業於日治時期大正12年10月2 日祭祀公業契約書（即規約）第6條記載：「派下人當眾承諾選定管理人貳名派下人代表者貳名」（見本院卷一第264 頁反面）」，另昭和7 年規約第1條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創…歷來公議指定各舉拾名編為派下代表永不得加減」、第2條記載：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦」（見本院卷一第209 頁）。
是由此可知，系爭祭祀公業除管理人外，歷來均有設立派下人代表之習慣。
④再查，上開昭和7 年規約第1條所謂「公議」係如何產生，並無明文，而該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。
一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。
一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。
一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。
一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實照」等語（見本院卷一第209 頁反面、第210 頁）。
可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下代表更迭變動之情形時，係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，是堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，有從已故派下代表之子嗣中擇一人繼任派下代表之習慣，此觀原告之祖父吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表可知。
故系爭祭祀公業於74年間登記之17名派下代表，其推舉之方式亦係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣，即自已故派下代表之男嗣中擇一繼任，而前述最高法院裁判既肯認得以祭祀公業內部之習慣，認定派下代表之存在，準此，系爭祭祀公業之17名派下代表即為合法有權之代表。
⑤另依本院另案（102 年度訴字第2106號）當事人所提之76年5 月（未載日期）之同意書前言所載：「茲立同意書人係祭祀公業吳從子旺派下員的身份同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所有楊梅鎮楊梅段…號等…筆（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理出賣，特立同意書為據」、「立同意書人吳長孟、吳從盛、吳延壽、吳長輝、吳錦貴、吳振立、吳家圳、吳長耀、吳東光、吳誌光、吳阿師、吳振耀、吳敏男、吳振安、吳義光、吳富永、吳富雲」之內容（見本院卷二第117 頁及反面），則可知吳長輝係由上開17名合法有權之派下代表同意並授權為土地之處分。
⑥又查，系爭祭祀公業因基本派下員名單變更及歷年處分土地之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於81年9月12日中國時報、81年9 月13日聯合報、81年9 月14日民眾日報，公告內容略以：「一、本祭祀公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二、本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，即不予分配，特此公告。
祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語（見本院卷二第172 至174 頁）。
為此，原告吳富彤於81年10月14日以派下身分領取祀產出售分配款666,660 元之支票1 紙（該支票之發票人欄印章係蓋「祭祀公業吳從子旺管理人吳振安」，見本院卷二第22頁），並簽立派下員切結書以為證明，查該切結書已記載：「本人為吳從子旺祭祀公業內『基本派下員之房內派下員』，今同意本祭祀公業給分配本房之款項並同意分取本房代表分配款內新台幣666,660 元正，本人領款後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤」等語（見本院卷一第266 頁），嗣因原告吳富彤所屬之第三房領取前開支票之分配款，有不依約定再分配予派下之虞，訴外人吳富安遂以前開分配款支票遺失為由辦理掛失止付，原告吳富彤因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳稱：「該支票係票主吳振安交給伊的，伊等都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產伊可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票給伊」等語（見本院卷一第310 頁及反面），而該支票雖因此遭止付，並連同原告吳富彤所簽立之上開派下員切結書亦註明「作廢」文字（見本院卷二第21、22頁），原告吳富彤亦未領得該部分款項，但並不影響原告曾有領取系爭祭祀公業處分土地之分配款及簽有派下員切結書之事實。
又原告及其他基本派下員之房內派下員所簽立之上開派下員切結書已記載：「今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更需要本人及其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦理」內容（見本院卷一第266 至308 頁），可知原告吳富彤明知且承認系爭祭祀公業有基本派下員（即派下代表）及房內派下員（即各房派下現員）之分，且承認當時吳振安之管理人資格，更知悉且同意管理人吳振安有處分祀產及分配款項之權利，且派下代表及派下員均有領取出售分配款之行為，是系爭祭祀公業管理人確有代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣。
⑦又查，原告有出席81年11月1 日宗族會議並簽名於會議記錄參加人員處之事實，依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售」（見本院卷一第233 頁反面），會中三房代表人吳富雙並提案討論：「管理人管理多年，不曾給予酬勞，全部代表人贊成通過於基金中提撥100 萬元由三位管理人均分之」等議案（見本院卷一第234 頁反面），原告雖主張：其等參與該次會議是欲討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然此與會議紀錄所記載係討論「遺產出售」之內容不符，故無可採信。
至原告主張：其等未全程參與會議乙節，則與該次會議仍有依多數決做成決議之過程並無影響。
況原告吳富彤於上開派下員切結書內已有：祭祀公業如有任何財產處分，其本人及其他派下員願配合辦理之意思表示已如上述，是可認定原告係知悉並同意系爭祭祀公業之管理人及派下代表有處分土地權限之事實。
⑧另查，原告吳富彤向台灣桃園地方法院檢察署對另一位管理人吳鎮守提起侵占告訴時，曾於101 年2 月1 日於該署陳述：「民國51年伊祖父吳庭塗過世，伊祖父是大正12年的代表人，去世之後的代表人就是伊二叔吳長輝，伊父親口述說有經過公推方式」等語（見本院卷二第314 頁反面、第315 頁之100 年偵續一字第39號案件訊問筆錄）。
由此可知，原告除於吳振安擔任管理人期間有上開領取支票並簽立派下員切結書之情外，原告另亦知悉吳長輝是經公推出之管理人。
⑨復查，系爭祭祀公業每年循慣例均於其公廳舉行秋祭大典，而該公廳坐落於桃園市楊梅區新成路94巷內，與本件土地相毗鄰，此有被告所提之楊梅區新成路衛星照片1 紙及公廳照片3 紙為憑（見本院卷二第39至41頁）。
查自76年10月12日公廳重建落成時，即立有「祭祀公業吳從子旺之沿革」碑文，該碑文記載：「嘗思物本乎天，人本乎祖，周禮有制，王朝隆祀典之文，宗廟薦馨裔孫本支之報恭維始祖泰伯，讓國民無稱，至德高風，貽子孫嘉謀，克昌厥後，繼而延陵望族，渡台拓荒，後人弓裘宏繼，祖武克繩，爰以同宗親族，創立蒸嘗，置田園於楊梅，永為從子旺公之公業，俾秋嘗祭有資，公議由各大房推舉1 人為派下員，共同管理，其中推舉3 人為管理人，迨至民國57年，修改祭祀公業法規，管理人應以1 人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝為管理人，際茲公廳重建，足向列祖列宗告慰，此後並宜互相激勵，毋忝祖德，敦親睦族，光大門楣，此乃本公業之宗旨，願與諸宗親共勉之。
管理人：吳長輝敬題。
中華民國76年10月12日吉立西元1987」（見本院卷二第42頁上方），另立有「祭祀公業吳從子旺公廳落成獻詞」碑文，獻詞碑文記載：「溯自祖先由嘉廳州鎮平縣，渡台拓荒務農，勤儉置業，並創立祭祀公業及建造集會平房，兼備佃寮，以為奉祀祖先，後將原佃寮正廳三間，改建土造瓦蓋平房，世稱『公廳』，已百有年餘載，但年久失修，各派下代表，有重建之議，爰組織重建公廳委員會，積極策劃，又蒙宗親及派下人等鼎力協助，幸獲竣工，稍具規模，從此壯觀之公廳，足資奉祀列祖列宗而深植後進，重祀典宗之觀念，誠眾所共期，茲特修數言，願宗親及派下人等，相互共勉，多加聯繫，則不勝感禱之至。
祭祀公業吳從子旺。
管理人吳長輝。
派下代表：吳長孟、吳長耀、吳阿師、吳延壽、吳富雲、吳富永、吳錦貴、吳從盛、吳振立、吳振耀、吳振安、吳敏男、吳誌光、吳東光、吳義光、吳家圳。
總幹事吳振坤、財務吳逢禎敬題。
中華民國76年10月12日吉立西元1987」（見本院卷二第42頁下方），是上開沿革碑文及獻詞碑文已表明吳長輝為系爭祭祀公業之管理人，及另有吳長孟等16人為派下代表之情事。
另查，繼任祭祀公業管理人之吳振安曾於85年間無償提供祭祀公業之土地供為公園使用，當時楊梅鎮代理鎮長亦立石紀文予以感謝，此有該紀文記載：「本公園土地承蒙祭祀公業吳從子旺管理人吳振安先生暨全體派下員無償提供使用。
楊梅鎮代理鎮長○○○敬題。
民國85年8 月○日」可稽（見本院卷二第148 頁之照片）。
由上可知，吳長輝、吳振安及另16名派下代表除經由前述會議等方式對外行使職權外，亦以上開碑文公示之方式使公眾及派下全體知悉，並未隱瞞。
是原告主張：吳長輝、吳振安及另16名偽派下代表均為非法執事者，秘密勾結被告等他人盜賣盜贈土地云云，並非可採。
⒌綜上，系爭祭祀公業之全體派下經由17名合法有權之派下代表，有授權及同意並承認祭祀公業之管理人得代表全體派下處分祀產之習慣，本件土地之出售自屬有權處分。
而系爭祭祀公業出售本件土地之期間為69年至81年，歷經吳長輝及吳振安二位管理人，原告之父吳長秀與吳長輝係親兄弟，吳長輝為原告之二叔，原告於69年時均已成年，又以上開方式出售之土地已有數百筆，實難認吳長秀與原告對歷任管理人出售土地之事為不知情。
故原告主張：吳長輝、吳振安夥同另16人及被告處分系爭土地，原告並無所悉，吳長輝及吳振安出售本件土地為無權處分，因原告不同意其出售而已確定對系爭祭祀公業不生效力云云，即無可採。
㈡系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第170條無權代理之情形，或有民法第169條表見代理之適用？⒈按「無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。
而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分」（見最高法院87年度台上字第1049號裁判要旨）。
另民法第169條就表見代理係規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。
但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。
⒉原告起訴時主張：吳長輝及吳振安就系爭土地所為之移轉行為屬無權處分，如認非無權處分，次為無權代理之主張，且無表見代理之適用等語。
被告則抗辯：本件係有權處分，非無權代理，如認係無權代理，亦有表見代理之適用等語。
經查被告與系爭祭祀公業所簽立之不動產買賣契約，其出賣人即甲方係記載：「祭祀公業吳從子旺、管理人吳長輝」或「祭祀公業吳從子旺、管理人吳振安」，並蓋有祭祀公業及吳長輝或吳振安之大小印文，即係以祭祀公業本人之名義為之，並非由吳長輝或吳振安以代理人之名義為之，故非以代理形式所為之代理行為。
是原告主張：本件為無權代理云云，及嗣後所主張：吳長輝及吳振安是以17名派下之本人名義出售土地，非以253 人之代理人名義出售土地，所以本件是無權處分，非無權代理之情形云云（見本院卷三第276 頁言詞辯論筆錄），均無可採。
⒊查本件業經認定為有權處分已如上述，是即非無權代理或有無表見代理之情形，本項爭點已無庸審究。
㈢原告起訴是否有違反民法第148條第1 、2 項之情形？⒈按民法第148條第1 、2 項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，而第1項係有關權利濫用之規定，第2項則係誠實信用原則。
⒉又「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。
倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（見最高法院71年台上字第737 號判例要旨）。
至「誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。
該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之『行使權利』者，應涵攝訴訟行為在內」（見最高法院101 年度台簡上字第2 號裁判要旨）。
又「按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法」（見最高法院100 年度台上字第445 號裁判要旨）。
⒊查被告卓明鑑、黃俊仁、黃高鎼妹、黃林千惠及被告葉素玉之母親陳樹菊向祭祀公業買受系爭土地前，均已承租土地多年並有繳付租金，有被告所提抬頭載有「吳從子旺祭祀公業」文字之租金收據為憑（見本院卷一第138 、152 、153 、158 頁及反面）。
而本件被告或其被繼承人係先向祭祀公業租地建屋或購屋後再買受系爭土地，系爭土地上均已有建物存在，已為被告居住或出租他人使用約2 、30年等情，亦有被告所提之現況照片在卷可稽（見本院卷一第163 至169 頁），而除被告卓明鑑係設籍於桃園市八德區外，其餘被告之住所均位於桃園市楊梅區，此均為原告所不爭執。
原告主張：其提起本件訴訟係欲將系爭土地回復登記為祭祀公業所有後，再用以收取租金以供祭祀祖先用等語，此情固值得保護，然較之被告如因此頓失其土地所有權及建屋居住之利益，原告之收租利益顯有不及，即比較衡量原告提起本件訴訟行使權利所能取得之利益較少，而他人及社會所受之損失甚大，是應認有權利濫用之情形。
⒋再查，系爭土地自被告分別於69年至81年買受後，至原告103 年提起本件訴訟止，已長達2 、30年，系爭祭祀公業之關係人如原告之父吳長秀、原告或其他派下員，於吳長輝、吳振安擔任管理人行使職務之期間，並未對其等之管理人資格及收租等行為表示異議，對被告取得土地所有權之行為亦未據以主張權利，則權利人即原告長期不行使權利之行為，已足以引起被告之正當信任，以為原告已不欲行使其權利，並已耗資建屋安身立命，現原告始提起本件訴訟再為行使權利，已因此致令被告陷入困境及不安，是原告本件權利之行使有違誠實信用原則。
⒌綜上，本件原告之起訴有權利濫用情形並有違誠實信用原則，故其權利已失效而生其權利不得行使之效果。
㈣原告依據民法第767條第1項前段、第828條第2項及第821條之規定，請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有，有無理由？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條定有明文。
又依民法第828條第2項之規定，同法第821條之規定於公同共有準用之。
⒉查本件被告及其被繼承人係合法取得系爭土地之所有權業如上述，則原告以其為祭祀公業之派下員之一，為祀產之公同共有人，依據上開法條請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有云云，即於法無據。
六、從而，原告本於所有權及共有之法律關係，請求被告應將以買賣或共有物分割為登記原因之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲
正本係按照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 史萱萱
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