臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,再微,7,20160219,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 104年度再微字第7號
再審聲請人 蘇素珍
再審相對人 李明智
上列當事人間請求給付代書費等事件，再審聲請人對於中華民國104 年10月22日本院104 年度小上字第40號確定裁定聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

再審訴訟費用由再審聲請人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文；

上開規定，於聲請再審，亦準用之，民事訴訟法第507條亦定有明文。

查本院104 年度小上字第40號民事確定裁定（下稱原確定裁定），係於民國104 年10月27日送達再審聲請人（見原確定裁定卷第18頁），再審聲請人於104 年11月20日聲請再審，未逾30日不變期間，應屬合法，先予敘明。

貳、實體部分：

一、聲請再審意旨略以：法院應本於職權適用民法第148條第2項關於誠實信用原則之規定，不待當事人聲請或主張。

本件第一審判決未審酌誠實信用原則而為判斷，顯然影響判決，即有不適用法規之情形，再審聲請人以之為由提起第二審上訴，竟遭原確定裁定以未對於第一審判決之如何違背法令具體指摘，及依民事訴訟法第436條之28之規定不得提出新攻擊或防禦方法為由，駁回再審聲請人之上訴。

是以，原確定裁定對於第一審判決未依職權審酌誠實信用原則，自屬適用法規顯有錯誤而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，爰提起再審之訴等語。

並聲明：原確定裁定廢棄。

二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內（司法院大法官釋字第177 號解釋、最高法院60年台再字第170 號判例、63年台上字第880 號判例、69年度台再字第131 號判決及80年台上字第1326號判例意旨可資參照）。

再按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。

又上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，且應表明依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言，且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程序所準用。

再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例參照）。

復按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28既定有明文，為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28明定小額事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法理由。

三、經查，再審聲請人對本院中壢簡易庭104 年度壢小字第216號小額民事判決提起上訴時，除書狀內陳述：「上訴人依與被上訴人之約定，合法出具以被上訴人為戶名之信託指示通知書，竟遭台中商銀無端拒付，被上訴人卻不思為上訴人尋求解決途徑，為維護其自身權利，竟對上訴人興訟，無異違反權利濫用禁止原則，不符誠信原則」（下稱主張權利濫用等意旨）外，其餘上訴狀內容，並未依前揭規定，表明該判決所違背之法令及其具體內容，或該判決依前訴訟資料可認為有違背法令而不適用法規之具體事實，僅係就法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自難認對前訴訟程序第一審判決如何違背法令已有具體之指摘。

又前訴訟程序之第一審判決已敘明債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，系爭信託契約乃由被告與賴育男、賴育宏及游振賢等4 人所簽立，原告非屬系爭信託契約之當事人，被告自不得以其等間債之關係，對契約以外之第三人即原告主張之，及系爭信託契約第5條第1項約定：不動產買賣所涉之仲介及代書報酬須經甲乙雙方（即被告、賴育男、賴育宏與游振賢）出具信託指示通知書後，始得由信託專戶中之信託財產給付之，並無何未審酌誠信原則之情，且查民法第148條第2項之權利濫用禁止原則，乃須當事人抗辯後法院才予調查審認，並非法院應依職權調查之事項。

再審聲請人於前訴訟程序第二審程序始於上訴狀記載「主張權利濫用等意旨」之上訴理由，顯係屬對於再審相對人之主張所為之防禦方法，該等防禦事項未於第一審言詞辯論終結前提出，對於前訴訟程序之第二審程序而言顯係屬新防禦方法，揆諸上揭規定，該等防禦事項本即不得於前訴訟程序之第二審程序提出，是原確定裁定以其未具體指摘第一審判決有何違背法令之處及以不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法為由，認其上訴不合法而裁定駁回，尚難認於法不合。

四、綜上所述，再審聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，尚有未合，其聲請本件再審，並無理由，應由本院裁定駁回之。

五、依民事訴訟法第436條之32第4項、第507條、第502條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
民事第一庭 審判長 法 官 林曉芳
法 官 孫健智
法 官 何宗霖
正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 2 月 22 日
書記官 許婉茹