臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,勞訴,1,20150505,2

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度勞訴字第1號
原 告 卓凱玲
被 告 英屬蓋曼群島商京安光電股份有限公司台灣分公司
法定代理人 謝昌言
訴訟代理人 何瑄誼
李存長
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104 年4 月17日辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸萬叁仟零陸拾元，及自民國一○四年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟元由被告負擔新臺幣叁仟玖佰元，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣陸萬叁仟零陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件因被告為外國公司而屬涉外民事事件，原告所主張之訴訟標的，乃勞動契約上工資、資遣費及非自願離職之服務證明書之給付請求權，衡諸原告為我國人民、被告於我國亦有營業所、且該勞動契約之履行及違反等原因事實均發生於我國等情，考量調查事實、蒐集證據之便利性，以及訴訟進行、當事人應訴、判決執行之可能等事項，我國應有審判權，且依民事訴訟法第2條第3項之規定，被告在中華民國之主營業所地所在地之本院有管轄權。

二、法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。

法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。

但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。

本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。

涉外民事法律適用法第20條、勞動基準法第2條第6款定有明文。

勞工從屬於雇主之指揮監督而服勞務之義務，足認為勞動契約之特徵，依前開規定，關於勞動契約所生債之關係，應適用勞工於勞動契約成立時之住所地法。

本件兩造間勞動契約成立時，原告之住所地在我國（見戶籍謄本，本院卷第45頁），揆諸上開規定及說明，原告依兩造間之勞動契約關係而提起本件訴訟，即應適用我國法。

貳、實體事項：

一、本件原告主張：

（一）原告自民國101 年3 月1 日起受僱於被告，原擔任打樣工程師，每月工資新臺幣（下同）36,000元，迭經晉升，於103 年4 月間升任工程部課長，每月另有主管加給3,000元，即每月工資調升為39,000元。

（二）詎於103 年7 月31日，被告經由訴外人即其人事人員何瑄誼口頭告知原告，因被告成立貿易部，而將原告自103 年8 月1 日調至貿易部擔任工程師，每月工資調降為36,000元（即取消主管加給）。

原告曾多次表示不同意，並稱被告若有經營上需求而有必要調整原告單位及職位者，仍不得就工資不利益之變更，然被告不予置理，其片面調動原告職位且降低原告工資，即違反兩造間之約定，而不依勞動契約給付工資，致損害原告權益，合乎勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定之終止事由。

（三）嗣於103 年11月14日，被告未經原告同意，片面將原告調動到小間的個人辦公室，與同部門其他同事隔離，且限制原告座位方向，還要打開門讓全部員工得以見聞，並限制原告之活動空間，除辦公室外，僅限於茶水間、廁所，又不給原告任何工作，禁止原告請假，百般刁難，已對原告構成重大侮辱，而合乎勞動基準法第14條第1項第2款之終止事由。

（四）於103 年11月18日，原告以存證信函通知被告終止勞動契約，並申請勞資爭議調解，請求被告給付103 年8 月起每月欠薪3,000 元、依同法第14條第4項準用同法第17條、勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告給付資遣費，並依勞動基準法第19條規定請求原告開立非自願離職之服務證明書，然經2 次調解，被告均不同意給付原告之請求；

又被告開立之離職證明書，上有「連續曠職3 日」之記載，於法不合

（五）被告自103 年8 月起每月欠薪3,000 元，至103 年11月間共積欠12,000元；

原告於101 年3 月1 日至103 年11月18日止受僱於被告，工作年資為2 年又263 日，終止勞動契約時之工資額為39,000元，所得請求之資遣費金額為50,340元（計算式：39000 ×〔2 ＋263/365 〕×0.5 ）。

爰依勞動契約之法律關係，請求被告給付等語。

（六）聲明：⑴被告應給付原告65,040元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

⑵被告應開立非自願離職證明書與原告。

二、被告則以：

（一）被告於103 年間因景氣不佳，基於營運需求而將工程部、品保部、採購部3 個部門及人員合併改制為貿易部，以求原各部門間人力得相互支應，增加競爭力。

被告因此將原告調動至貿易部，客觀上有必要性及合理性，主觀上並無不良動機與目的，原告亦未因調職而受有不利益，此調職命令應屬合法。

原告於調職後已無主管職務，被告自無給付主管加給之必要，且此調降部分為主管加給，並非本薪，而由何人擔任主管職務，本屬被告基於企業自主，按營業自由權所得享有之權限。

原告主張被告違反勞動契約，致其受有損害云云，實無理由。

（二）被告於103 年11月13日調整原告座位，並非懲戒，而是因為當日貿易部週會，訴外人即被告之副總李存長2 次催請原告發言，原告均不回應，認原告嚴重藐視上級主管，輕忽職場倫理，而依工作規則第40條第2款規定，予以2 小過處分，且原告當時情緒不穩，已嚴重影響其他員工，為避免繼續影響其他同仁及被告經營，及方便配合被告教育訓練之訴外人魯太太與原告諮商，始安排原告從原先與其他同事比鄰而坐的開放式位子，移動到半開放式空間，並為其安排心理諮商，協助原告早日回到工作崗位。

原告經調整後之座位，本為經理辦公室，倘允許原告坐在經理的位置上關門辦公，將使原告享有經理級待遇，對其他員工不公，且有違職場倫理甚鉅，被告衡量原告諮商需求及公司管理之必要，調動原告座位，實屬正當；

另為避免原告因個人情緒影響其他員工工作及公司管理，且當時並未安排原告進入廠區工作，被告始禁止原告進入廠區，並非惡意限制原告行動自由。

（三）原告自103 年11月17日下午至至同年月21日間，無故曠職4 日半，被告已於同年月24日以存證信函終止兩造間之勞動契約，該函於同年月28日到達原告，兩造間之勞動關係已經被告合法終止，被告也已經發給自願離職證明書，原告之請求均無理由等語，以資抗辯。

（四）聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、本件原告自101 年3 月1 日起受僱於被告，原擔任打樣工程師，每月工資36,000元，嗣於103 年4 月間升職為工程部課長，並增加行政事務及工作分配職務，每月另有主管加給3,000 元，即每月工資調升為39,000元；

於103 年8 月1 日調任貿易部工程師後，不再負有行政管理及工作分配職務，其打樣工程師之工作則未有異動，被告自該月起亦不再給付主管加給3,000 元；

嗣於103 年11月13日，被告以原告於當日之貿易部週會，經李存長2 次催請發言均不回應，認原告嚴重藐視上級主管，輕忽職場倫理，而依工作規則第40條第2款規定：「員工有下列情事之一經查證屬實者，得予記小過：二、拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者。」

予以2 小過處分，並未經原告同意而將原告調動到個人辦公室，與同部門其他同事隔離，除限制原告座位方向、不得關門外，且不安排工作予原告，亦禁止原告進入廠區；

嗣原告於103 年11月18日以存證信函通知被告，終止勞動契約，並於同年月17日申請勞資爭議調解，該存證信函於103 年11月19日到達被告；

被告於103 年11月24日以存證信函通知被告，主張原告無故曠工3 日，依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約，而於103 年11月28日到達原告；

兩造嗣經桃園縣勞資和諧促進會調解，而於103 年11月24日調解不成立等情，有薪資單10張、照片3 張、桃園東埔郵局103 年11月18日存證號碼000553號存證信函、桃園蘆竹錦興郵局103 年11月24日存證號碼000380號存證信函、桃園縣勞資和諧促進會103 年11月26日案件編號：103608號勞資爭議調解記錄、桃園縣政府（現改制為桃園市政府）103 年12月17日勞資爭議調解記錄、被告103 年8 月1 日京安（2014）總字第0013號公告、103 年11月13日京安（2014）總字第0015號公告、103 年11月13日管理部通知、錄取通知書各1份在卷為證（見本院卷第8 至12、14至16、40至43、64至65、67、72頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。

然原告給付工資、資遣費及非自願離職證明之請求，為被告所否認，並以前辭置辯，則本件主要爭點厥為：⑴被告於103 年8 月1日所為調職是否合法？⑵被告於103 年11月13日所為調動位置是否合法？⑶原告得否請求積欠工資及資遣費？倘得請求，其金額為多少？⑷被告是否已經履行開立非自願離職證明之義務？經查：

（一）就被告於103年8月1日所為調職之合法性而言：1.關於調職之合法性：⑴勞動法上所謂的雇主，或指勞動契約之一方當事人，或指依勞動法規負有公法上義務之人，換言之，「雇主」是一種法律上的地位，構成這個法律地位的權利義務，應由法律、團體協約、勞動契約與工作規則等等規範加以界定。

雇主受領勞工給付勞務的權利、對於勞工的指揮監督權、懲戒權、指定權等，都來自法律、團體協約、勞動契約及工作規則的規定或約定，而不是源自於雇主擁有、支配生產工具之單純事實。

⑵本法用辭定義如左：六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。

債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。

勞動基準法 第2條第6款、民法第199條第1項定有明文。

雇主得依勞動契約請求勞工給付勞務，也只在勞動契約所約定的範圍內，享有勞務給付請求權。

然而，勞工應給付勞務之內容、時間、地點等，勞動契約往往未有詳盡約定，且按勞資關係之實態，通常亦無從於勞動契約成立時詳盡約定，而有賴雇主於勞工給付勞務時，依其指揮監督權加以具體化。

從而，在雇主合法行使指揮監督權的範圍內，勞工之工作內容、時間、地點等有所更易者，並非勞動契約之變更，而得由雇主片面為之；

倘其更易已逾越指揮監督權合法行使之範圍，即已構成勞動契約之變更，除法律另有規定者外，須經勞工同意，始得為之，雇主未經勞工同意即片面為之者，即違反勞動契約。

⑶工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之（見勞動基準法施行細則第7條第1款規定）。

嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度台上字第1868號判決意旨參照）。

雇主身為勞動契約的一方當事人，與勞工同樣受到勞動契約的拘束，只在勞動契約的效力範圍內，得請求勞工給付勞務，而不得在勞動契約之效力範圍外有所請求。

既然雇主並無請求勞工服任何勞務的權利，法律上也就不能承認雇主享有概括性的調職權，按前揭規定及說明，雇主僅在合法行使指揮監督權的範圍內，得片面調動勞工之職務，且其指揮監督權之行使，必須合乎誠信原則；

逾此範圍者，其調職已構成勞動契約之變更，雇主不得片面為之（否則無異否定勞動契約對雇主之拘束力），而須經勞工之同意。

⑷關於調職命令之合法性，學理上固有所謂「調職五原則」（⑴基於企業經營上所必需；

⑵不得違反勞動契約；

⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；

⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助），且為司法實務所援引，然「不得違反勞動契約」既在其列，足見調職五原則之意旨，並未允許雇主不經勞工同意片面即變更勞動契約，而僅係於所涉調職尚在雇主指揮監督權所及範圍之前提下，進而判斷調職權行使合法性的標準，非謂凡合乎調職五原則者，雇主即享有概括性的調職權。

換言之，「調職五原則」係在肯認雇主就具體特定之職務調動，得不經勞工同意而片面為之的前提下，判斷其調動合法性之標準，亦即前開最高法院77年度台上字第1868號判決意旨所謂「誠信原則」之具體內涵。

倘謂凡是合乎該等原則者，雇主均可片面調動、毋庸勞工同意云云，無異否定勞動契約對雇主之拘束力，顯為法所不許。

⑸依約給付工資，是雇主在勞動契約上的主給付義務，而債務人不得擅自免除自己給付義務之一部或全部，是以，除法律、團體協約、勞動契約或工作規則另有規定或約定者外，雇主不得片面減少工資，否則即屬債務不履行。

換句話說，工資金額之增減，本非雇主指揮監督權所及。

因此，在調職並同時調降工資之情形，倘按其調動職務之內容，本屬勞動契約之變更，並非雇主得片面為之，而須勞工同意者，則工資之調降須經勞工同意，固毋庸論；

縱按其調動職務之內容，在不涉工資增減之情形下，雇主本得依其指揮監督權片面為之，然既同時涉及工資之增減，因雇主不得以其指揮監督變更工資金額，則此等調職概須勞工同意，始得為之。

⑹工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。

又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。

前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用之，民法第161條亦有明文。

該條所定以可認為承諾之事實作為承諾，進而使契約成立之情形，學理上稱為「意思實現」，即「承諾意思之實現」之意。

於此種情形，因承諾無須通知契約即告成立，對當事人之利害關係影響甚大，為避免當事人因不知契約之成立而未能即時行使權利、履行義務，其適用依法應限於：①依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知；

或②要約人要約當時預先聲明承諾無須通知等2 種情形。

又依民法第161條規定而成立契約者，乃以實現承諾意思之事實作為承諾，則仍須有一定事實，足認受要約人主觀上有承諾之意思者，始足當之。

另債務人無為一部清償之權利。

工資應全額直接給付勞工。

民法318 條第1項前段、勞動基準法第22條第1項前段定有明文，是以，工資之一部給付本有違背債之本旨，勞工本得拒絕受領而使雇主就工資之全額陷於給付遲延。

就一部給付之工資加以受領，乃勞工之權利，實難因其受領，遽認其有何同意調降工資或拋棄其餘工資請求權之效果意思，否則不啻使勞工因權利之正當行使，反遭不策。

⑺所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照）。

勞工受領部分工資，而就短給工資之情事未置一語者，本屬單純沉默，不能認為已有免除雇主給付義務之默示意思表示；

況且，按目前勞資關係之常態，工資多半不再以現金給付，卻以匯款給付為常態，雇主剋扣薪資而將餘額逕行匯入勞工之帳戶者，因其匯款本不必勞工同意或知悉，更不能以勞工「受領」部分工資，即認其以有同意調降工資之意思）；

雇主於勞動契約關係存續期間，片面降低或剋扣工資，而勞工懾於雇主之權威，未即時有所爭執，延至遭解僱或退休時，始請求差額，並將差額列入平均工資之計算，進而按其計算結果請求資遣費或退休金者，所在多有，既為勞資爭議之大宗，亦為勞動訴訟之常態，是以，依習慣或其事件之性質，亦無從認為勞工於雇主片面調降工資之情形，其受領調降後之工資乃意思實現。

⑻雇主所為調職，已構成契約變更，而需勞工同意者，理論上，勞工固得拒絕就任新職，並就原職之勞務給付使雇主陷於給付遲延，通常雇主亦將以勞工曠職3 日而終止勞動契約，勞工倘有不服，則應依法尋求救濟。

然救濟程序之進行本身就是一種額外負擔，且就調職合法性之審查，我國司法實務或以「誠信原則」、「禁止權利濫用」為依據，或援引所謂「調職五原則」為判準，前者為高度抽象之法律原則，後者除亦有相當之抽象性外，各項「原則」之間並無位階關係，而須綜合判斷，是以，關於調職合法性之判斷，本具有高度不確定性，加以勞工從屬於雇主權威之地位，實難要求其於爭執調職之合法性時，採取斷然拒絕就任新職此種玉石俱焚的爭議手段，從而，也不能僅以勞工向新職報到之事實，即遽認其已默示同意調職。

倘勞工對雇主變更勞動契約之要約，表示拒絕者，其向新職報到，當然不生合意變更勞動契約之效果；

縱勞工事前並未拒絕而向新職報到者，仍須有相當事實足認其已同意調職，始生合意變更勞動契約之效果。

2.本件原告前受雇於被告時，於103 年8 月1 日前，擔任工程部課長，除打樣工程師之工作外，並負有行政管理及工作分配之職務，被告於103 年8 月1 日將其調任貿易部工程師後，不再負有行政管理及工作分配之職務，其打樣工程師之工作則未有異動，被告亦不再給付主管加給3,000元等情，為兩造所不爭執，已述如前。

被告於103 年8 月1 日所為調職，其工作時間、地點均無改變，然工作性質已有變動，且其工資亦隨之減少，揆諸前開說明，此項調職已屬勞動契約之變更，應得原告同意，被告不得片面為之。

3.原告於103 年7 月間，已明確告知被告拒絕調職等情，為被告當庭自認（見104 年4 月17日言詞辯論筆錄，本院卷第74頁背面至第75頁），被告仍為調動，即不生勞動契約變更之效果；

原告另主張其於103 年8 月至同年11月間離職之間，仍持續向被告表示反對調職云云，固無證據可佐，然如前所述，原告就任新職並持續受領扣除主管加給後之工資額，而未表示異議者，僅能認為單純沉默，而非同意減薪之默示意思表示。

4.僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

民法第487條定有明文。

本件被告於103年8月1日所為調職及減薪既不生效力，兩造即應依原勞動契約履行，從而就原職位而言，被告陷於受領勞務遲延，依前引民法第487條本文規定，仍應按月給付工資39,000元；

就新職位而言，則應類推適用民法第487條但書規定，扣除原告於該職位服勞務而每月受領工資36,000元，則自103 年8 月1 日起，至103 年11月19日勞動關係終止間共3 個月又19日，被告仍應按月給付3,000 元，其未給付，合計積欠10,900元（計算式：3000×〔3 ＋19/30 〕），原告關於積欠工資之請求，於此金額之範圍內為有理由，應予准許，逾此金額之請求為無理由，應予駁回。

5.被告雖以：被告所為調職，乃本於營業自由權所得為之；

且原告調職後薪水固然減少，然減少部分為主管加給，並非本薪，而原告於調職後以無主管業務，自不得請求給付主管加給云云，以資抗辯。

然查：⑴本法定義如下：工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。

據此，勞動基準法上所謂工資，指勞工服勞務之對價，凡雇主對勞工之財產上給付，具有對價性（與勞務有對價關係）與經常性（非恩給性給付）者均屬之，而不問其名義。

本件原告因升任課長而得自被告按月受領主管加給，而其升任後，除原本打樣工程師之工作外，並增加行政事務及工作分配職務，兩相勾稽，此主管加給顯為原告履行行政事務及工作分配職務之對價，具有對價性及經常性，性質上當屬勞動基準法上工資，而如前所述，給付工資為被告身為雇主之主給付義務，被告不得片面免除，不因該項工資係以本薪或加給之名義給付而異。

⑵「雇主」之法律地位，受法律、團體協約、勞動契約與工作規則規範，並非源自於其擁有、支配生產工具之事實，已述如前；

同理，雇主作為企業經營者，其營業自由權亦為法律所承認之權利，非因其對生產工具之擁有或支配所生之權力，並不賦予雇主脫免勞動契約拘束的特權，除法律、團體協約、勞動契約與工作規則另有規定或約定者外，雇主不得藉口營業自由權，不經勞工同意即片面變更勞動契約，進而任意違反勞動契約；

所謂「提升競爭力」，亦非容許雇主違反勞動契約之藉口，況且，被告如果是有競爭力的企業，怎麼還會在乎每個月多付原告區區3,000 元？顯見所謂「提升競爭力」云云，實屬悖論，並無可採。

被告所為調職、減薪，因違反勞動契約而於法不合，已述如前，被告尚訴諸營業自由權，欲求免受勞動契約拘束云云，容有誤會。

此部分抗辯於法無據，並無可採。

（二）就被告於103 年11月13日所為調動位置之合法性而言：1.關於懲戒之合法性：⑴勞動契約上所謂雇主懲戒權，指雇主為糾正勞工違反勞動契約之行為，以維持企業秩序，而得據以懲戒勞工之權利。

或謂勞動基準法第12條既承認懲戒性解雇，舉重以明輕，加以同法第70條第7款既將獎懲列為工作規則之內容，似應承認就較為輕微的其他懲戒手段，雇主當然享有懲戒權；

然而，如前所述，雇主作為勞動契約之當事人，其權利為法律、團體協約、勞動契約及工作規則所賦予，雇主懲戒權之行使，不得違反法律之規定（學理上稱為「上位規範先占」），且應有勞動契約之依據（學理上稱為「勞動契約保留」）。

換言之，在雇主作為勞動契約之一方當事人，亦受勞動契約拘束之前提下，不能承認雇主享有概括性的懲戒權，得任意採取解雇以外的其他懲戒手段。

承認雇主懲戒權的結果，並非概括授權雇主採取維護企業秩序之一切必要手段，而僅僅是授權雇主透過團體協約、勞動契約與工作規則，將懲戒事由、手段、程序等關於懲戒權行使之事項，加以具體化。

倘雇主捨此不為，則應認其在指定權或指揮監督權合法行使之範圍內，以口頭訓誡、減少恩給性給付等輕微手段，對勞工施以懲戒。

⑵學理上所稱一事不二罰，即保護行為人就同一行為不受二次以上處罰之法律原則，旨在免除雙重危險、維護法安定性。

勞動關係固為私法關係，然雇主之懲戒權既為法律所賦予，雇主亦僅在法律規定之要件、內容及及範圍內，得以享有懲戒權。

是以，雇主既已就勞工不守工作規則、公司紀律之行為施以懲戒，本於一事不二罰之原則，自不得再就同一行為行使懲戒權，否則即屬違反勞動契約。

2.本件被告於103 年11月13日，以原告於當日之貿易部週會，經李存長2 次催請發言均不回應，認其嚴重藐視上級主管，輕忽職場倫理，而依被告工作規則第40條第2款，予以2 小過處分等情，已述如前。

姑且不論原告對此懲戒事由之存否尚有爭執，被告工作規則第40條第2款僅稱「得予記小過」，則一次記2 小過，是否合乎工作規則之規定，不無疑問；

被告既已將原告記過，復調動原告座位以為懲戒，與前揭一事不二罰之原則牴觸，違反勞動契約且損及原告權益，而構成勞動基準法第14條第1項第6款規定之終止事由。

3.承上，被告除將原告位置調動到會議室內，且不分配工作與原告，更要求原告將會議室的門打開，造成原告依約前來上班，卻無事可做，只能呆坐終日，且此等情形並為其他員工所得共見共聞，儘管不是直接嘲笑、辱罵原告，卻足可引起其他員工對原告之側目、非議甚至蔑視，而對原告人格造成更甚之侮辱，被告以此舉羞辱原告，近乎霸凌，自屬重大侮辱之行為，而構成勞動基準法第14條第1項第2款規定之終止事由。

4.被告固抗辯調動原告位置並非懲戒，僅因避免原告情緒不穩、繼續影響其他同仁云云，然查：⑴被告因認原告於103 年11月13日貿易部週會時有主管請其發言不獲回應之情事，先予公告記過，再以口頭、電子郵件命令原告換位置，已述如前，則被告調動原告之位置，既在回應被告所稱原告藐視主管、違背工作倫理之過錯，此調動位置當然即為懲戒手段。

⑵就其所謂原告情緒不穩、在辦公室咆哮、影響其他同仁之情事，被告並未舉證以實其說，自難為有利被告之認定；

又被告先於103 年11月13日口頭要求原告換位置到會議室，再以電子郵件命令原告調動位置，於同年月14日、17日、18日（按：103 年11月15日、16日分別為週六、週日），亦均要求原告坐在會議室等情，有該電子郵件列印1 份附卷可查（見本院卷第96頁），且為被告當庭自認（見104 年4 月17日言詞辯論筆錄，本院卷第74頁背面），堪信為真，則被告既尚有暇以電子郵件為此換位置之命令，顯見調動位置並非因應原告一時情緒失控，為維護企業秩序所必要之緊急措施。

⑶事實上，被告既稱其請原告坐在辦公桌對面的位置，也是保留原告的顏面等語（見104 年4 月17日言詞辯論筆錄，本院卷第75頁背面），顯見被告明知其調動座位之結果，將造成原告在同事面前丟臉，顏面掃地，其調動位置顯屬懲戒，且亦為被告所明知，而雇主之懲戒權在法律上有一定限制，被告此項懲戒為違法，已述如前。

此部分抗辯於法無據，並無可採。

（三）關於原告終止勞動契約之合法性及其所得請求之資遣費金額：1.有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。

六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。

勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。

第17條規定於本條終止契約準用之。

雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1 個月者以1 個月計。

前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給。

本法用辭定義如左：四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。

勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。

勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第17條、勞工退休金條例第11條定有明文。

2.本件被告自103 年8 月份起，每月均短付工資3,000 元，其至103 年11月10日發給工資時，仍為短付，而構成勞動基準法第14條第1項第5款規定之終止事由；

被告所為調職及懲戒，違反勞動契約而損及原告權益，並為重大侮辱之行為而構成勞動基準法第14條第1項第2款、第6款規定之終止事由。

則揆諸前開規定，原告於103 年11月18日以存證信函為終止勞動契約之意思表示，並於同年月19日到達被告，即生終止勞動契約之效力，並得請求被告給付資遣費。

3.本件原告於101 年2 月1 日至103 年11月19日間受僱於被告，工作年資為3 年8 個月又19日，又兩造間勞動契約關係終止前6 個月內，原告每月工資為39,000元，則其月平均工資為38,361元（計算式：39000 ×6 ÷183 ×30，小數點以下四捨五入），所得請求之資遣費金額為52,160元（計算式：38361×〔3＋8/12＋19/360〕÷2 ），原告給付資遣費之請求於此金額之範圍內有理由，應予准許；

逾此金額之請求為無理由，應予駁回。

連同積欠工資部分，原告所得請求之金額，合計為63,060元（計算式：10900＋52160）。

4.被告雖以：原告無故曠職4 日半，被告已於103 年11月28日終止兩造間之勞動契約云云，以資抗辯。

然查：勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；

勞方不得因該勞資爭議事件而罷工、怠工或為其他影響工作秩序之行為。

勞資爭議處理法第5條第1項、第7條、第8條分別定有明文規定。

上開立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言，至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序，應無上開勞資爭議處理法第7條、第8條規定之適用，原審謂在法院處理勞資爭議期間，勞資雙方亦應受勞資爭議處理法第7條之拘束，所執法律見解非無違誤。

又勞資爭議處理法第7條、第8條所謂「調解期間」，係指自勞資爭議當事人向直轄市或縣（市）主管機關提出依同法第10條規定記載之調解書之時或主管機關依職權交付調解並通知勞資爭議當事人之時（見同法第九條）起，其因勞資爭議調解委員會無法作成調解方案而視為調解不成立者（同法第19條），至直轄市、縣（市）主管機關將調解紀錄送達勞資雙方當事人之時止（同法第20條）；

其經勞資爭議調解委員會作成調解方案者，至爭議當事人雙方同意並在調解紀錄簽名而調解成立之時（同法第17條），或爭議當事人任一方對調解方案不同意時（同法第18條）止（最高法院97年度台上字第1459號判決意旨參照）。

又為確保其保障合法之爭議權，並使勞資爭議得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大之立法意旨，雇主於調解期間發出終止勞動契約之意思表示者，均在前開規定禁止之列，縱該意思表示於調解期間經過後始到達勞工者，亦然。

本件兩造間之勞動契約，經原告終止而於103 年11月19日生效乙節，已述如前，被告本無再為終止之可能，況原告於103 年11月17日申請勞資糾紛調解，於同月26日調解不成立，被告卻於調解期間內之103 年11月24日即以存證信函發出終止勞動契約之意思表示，揆諸前開規定，其終止亦於法不合。

此部分抗辯於法無據，並無可採。

（四）關於發給非自願離職證明書之請求：1.勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。

本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3項定有明文。

勞動基準法第19條之規定，係為證明勞工之工作經驗，便利其謀求新職，而課予雇主發給服務證明書之義務，依其規定，無論解僱之原因為何，雇主均負有發給義務。

至證明書之內容，雖法無規定，惟參諸勞動基準法第1條所揭櫫保障勞工權益之立法目的，雇主自不得意圖阻礙勞工就業，而記載不利於勞工就業之事項。

2.本件兩造間前有勞動契約關係，經原告依勞動基準法第14條第1項第2款、第5款、第6款規定，於103 年11月19日終止等情，已述如前，依上開規定及說明，被告有發給非自願離職證明書之義務。

被告雖抗辯其已發給自願離職證明書，然其所發給者，有「依勞基法第十二條第六款，無正當理由繼續曠工三日，予以開除」之記載，既不符於事實，且屬不利於勞工就業之事項，依法不得記載，則被告未依法發給原告非自願離職證明書甚明，原告請求發給，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告給付63,060元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，及發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許；

逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

六、本件原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；

被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。

民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條分別定有明文。

本件訴訟費用即第一審裁判費4,000 元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第4項。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 孫健智
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 楊美慧