臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,家訴,19,20151007,2

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度家訴字第19號
原 告 黎桂容
訴訟代理人 何豐行律師
被 告 黎燕熙
訴訟代理人 吳東霖律師
被 告 黎燕祥
黎燕輝
上 2 人
訴訟代理人 黎燕熙
被 告 黎桂娥
黎燕泉
黎燕星
上 1 人
訴訟代理人 黎正淵
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於104 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造之被繼承人黎雲裕（民國00年0 月0 日生，103 年7 月9 日死亡）於100 年6 月24日所為之公證遺囑（公證書字號：100 年度桃院民公瑞字第10148 號）無效。

被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應依附表所示，將附表所示土地，經桃園縣楊梅地政事務所以遺囑繼承為原因、原因發生日期為民國103 年7 月9 日、登記日期為103 年9 月19日之遺囑繼承登記塗銷。

訴訟費用由黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星負擔10分之9，餘由被告黎桂娥負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告黎燕泉經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查，原告起訴主張：確認原告對於被繼承人黎雲裕所遺如附表所示，及如起訴狀所附附表一編號20、21、22、28、29所示之遺產（下稱系爭全部遺產）有14分之1 之特留分權利存在；

被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示土地，經桃園縣楊梅地政事務所於民國103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷；

被告併應就系爭全部遺產中之不動產辦理繼承登記；

兩造就被繼承人所遺系爭全部遺產准予分割。

嗣於104 年7 月29日具狀變更訴之聲明為：先位聲明：確認被繼承人於100 年6 月24日所立之公證遺囑（公證書字號：100 年度桃院民公瑞字第10148 號，下稱系爭公證遺囑）無效；

被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔。

備位聲明：確認原告對於被繼承人所遺系爭全部遺產有14分之1 特留分權利存在；

被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔。

原告所為上開訴之變更、追加，因請求之基礎事實同一，且對於被告程序權之保障並無不利影響，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，按諸前揭規定，無庸經被告之同意，自應予准許。

三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

原告主張被繼承人預立系爭公證遺囑並非被繼承人之真意，且因違反公證遺囑之法定要件為無效等情，為被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星所否認，及被告黎桂娥則對此未置可否，是系爭公證遺囑有效與否，涉及繼承遺產範圍之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起確認系爭公證遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益。

又確認遺囑無效需就繼承人全體合一確定，而被告黎桂娥亦對系爭遺囑有效、無效1 節未置可否，是原告以黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星、黎桂娥等6人為被告，亦屬當事人適格，一併敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠、先位主張：兩造之父親即被繼承人於103 年7 月9 日過世，遺有系爭全部遺產，兩造為被繼承人之全體繼承人，然被繼承人生前於100 年6 月24日所立系爭公證遺囑，並未符合民法第1191條公證遺囑之法定要件，而依公證法第11條︰「公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力。」

定，足認系爭公證遺囑無效，且不生公證之效力，分述如下︰

①、證人劉銀昌到庭證稱︰被繼承人當天不講話，就是沒有跟任何人講話，當天都是黎燕熙與古瑞玉接洽，我沒有聽到被繼承人說他的什麼遺產要分給誰，我沒有親眼看到被繼承人在遺囑上面簽名，我沒有印象有人將遺囑全部唸一遍，當天我有跟被繼承人打招呼，他不理我，我也沒有看到他跟別人講話，系爭公證書是我簽的，但我沒有看到系爭遺囑，我只有聽到公證人與黎燕熙講話的聲音等語，可證明被繼承人根本沒有要立遺囑之意思，也沒有指定見證人，被繼承人在公證人前也沒有說任何話，更沒有對公證人口述遺囑意旨，本件完全是由被告黎燕熙在違背被繼承人意願下所主導，且公證人也沒有宣讀、講解遺囑內容，甚至，證人劉銀昌根本就沒有全程在場見證，證人劉銀昌沒有看到被繼承人究竟有無親自簽名，而是在一旁喝茶而已，證人劉銀昌根本不符合遺囑之見證人資格。

本件公證遺囑完全不符合民法第1191條公證遺囑之法定要件，系爭公證遺囑應屬無效。

②、證人黃宏源到庭證稱︰是黎燕祥找我當見證人，立遺囑人沒有親口跟我說請我來當見證人，我還沒去之前，黎燕祥就有打電話給我叫我去的，到場簽名之前，立遺囑人沒有向公證人表示由誰當見證人，但我們去就是要當見證人，大家都知道，立遺囑人也知道，所以沒有再額外的表示等語，顯見被繼承人根本沒有指定黃宏源為見證人，亦不符合民法第1191條公證遺囑之法定要件。

③、證人黃宏源到庭證稱︰古瑞玉是否有向大家宣讀遺囑內容我記不起來等語，顯見古瑞玉根本沒有宣讀遺囑內容，否則為何在場之黃宏源會記不起來，或者，亦可證明黃宏源根本就沒有全程在場見證，否則為何會記不起來有沒有宣讀，此亦不符合民法第1191條公證遺囑之法定要件。

。

④、證人黃宏源到庭證稱︰我怎麼知道立遺囑人有沒有看公證書有指定劉銀倉、黃宏源為見證人這幾個字等語，顯見黃宏源根本就沒有全程在場見證，否則，怎麼會連立遺囑人究竟有沒有看公證書都不知道，黃宏源顯不符合見證人之資格。

⑤、證人黃宏源到庭證稱︰我沒有聽到立遺囑人自己有親口對公證人講說他要立遺囑，我沒有立遺囑人親口對公證人說他的哪些遺產要分給誰等語，可證被繼承人根本沒有在公證人前口述遺囑意旨，被繼承人也根本沒有親口表示要將哪些遺產分給誰，系爭公證遺囑完全不符合民法第1191條公證遺囑之法定要件。

⑥、證人黃宏源到庭證稱：我去簽名之前系爭公證遺囑就已經寫好，因為我到的時候，黎燕熙跟立遺囑人已經在那裡了，所以我也不知道那份遺囑是在我去之前還是我簽名的之前寫的等語，可證系爭遺囑早在黃宏源到古瑞玉事務所之前就已經寫好了，黃宏源甚至不知道遺囑內容到底是誰寫的，黃宏源根本沒有看到，黃宏源也根本不在場，試問︰黃宏源還算是見證人嗎？答案︰當然不是，不在場的人怎麼可以作為見證人，系爭公證遺囑確屬無效甚明。

⑦、證人黃宏源到庭證稱︰我當天進到事務所，一直到離開事務所，應該至少有半小時到一個小時，我還跑去樓梯間抽煙，我去抽煙的時間，其他人也是繼續在裡面談事情；

我們在簽名的時候，這些遺囑所附清冊都有給我們看，但是我不知道是誰寫的等語，而系爭公證遺囑，除了本文外，尚有3 張手寫財產清冊，以一般常理而言，短短1 個小時的時間，不太可能將全部遺囑內容及3 張財產清冊寫完，合理認定系爭公證遺囑內容早在黃宏源到場之前，即已寫完，或是在黃宏源到場之前，就已經開始先寫遺囑內容及財產清冊，顯然黃宏源並無全程在場見聞系爭公證遺囑之製作過程，且黃宏源亦自承根本不知道清冊內容到底是誰寫的，足認黃宏源並未全程在場，況且，黃宏源自承其有跑去樓梯間抽煙，且其在抽煙時，其他人繼續在裡面談事情，亦見黃宏源確實沒有全部在場見證，系爭遺囑應屬無效。

⑧、證人黃宏源到庭證稱：我沒有印象聽到公證人講解遺囑的內容，記不起來等語，更可證明公證人根本沒有講解遺囑內容，否則，黃宏源怎麼會沒有印象，怎麼會記不起來。

系爭公證遺囑應屬無效。

⑨、證人黃宏源到庭證稱︰我怎麼知道立遺囑人有無把遺囑內容全部看過一遍等語，更可證明黃宏源根本就沒有全程在場見證，否則，怎麼會連立遺囑人究竟有沒有看遺囑全文都不知道。

系爭公證遺囑應屬無效。

⑩、綜前所述，系爭公證遺囑並未符合民法第1191條公證遺囑之法定要件，系爭公證遺囑應屬無效。

⑪、被告黎燕熙辯稱︰系爭公證遺囑係被繼承人依自己意願所訂立，也是被繼承人自己找證人劉銀倉、黃宏源見證，另被繼承人本來要找胞弟黎鎮武，但黎鎮武表示不願擔任，被繼承人後來獲知兄弟不得為遺囑見證人，於是另找劉銀倉為見證人云云，惟此不但全屬被告片面之詞，未能舉證以實其說外，且亦與證人劉銀倉、證人黃宏源之證詞不符，被告黎燕熙所辯不足憑採。

實則，被繼承人根本沒有要訂立遺囑，被繼承人也根本沒有找其胞弟黎鎮武作見證人，實際上，本件係被告等人擅自違背被繼承人意願，由被告等人私下去找黎鎮武作見證人，但黎鎮武認為這樣違背黎雲裕之意願，因此拒絕擔任見證人，被告等人才找劉銀倉當見證人，由此更足認，被繼承人確實沒有立遺囑之意思，確實係被告等人主導。

⑫、被告黎燕熙辯稱︰民間公證人依公證法執行職務作成之文書，視為公文書，應推定為真正云云，惟依公證法第11條︰「公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力。」

規定，公證人所作成之文書，仍應具備法律所定之要件，否則，仍不生公證之效力，亦不可推定為真正。

系爭公證遺囑，既未符合民法第1191條公證遺囑之法定要件，自屬無效。

⑬、被告黎燕熙又辯稱︰劉銀倉與原告交情深厚，劉銀倉於本件證詞因而附合原告之主張云云，惟本件當初是被告等人去找劉銀倉作遺囑見證人，又不是原告去找劉銀倉作見證人，被告等人與劉銀倉之交情自屬深厚，否則，被告等人為何不找其他人作遺囑見證人？況且，劉銀倉並無必要甘冒偽證罪之風險去作虛偽證述，劉銀倉並不可能刻意附合原告，實際上，劉銀倉在本院之證述內容，確屬實情，反之，另一位證人黃宏源才是刻意附合被告等人而作出虛偽之證述。

⑭、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」民法第1151條定有明文。

又「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」民法第767條第1項定有明文。

「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。

第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之。

公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」民法第821條、第828條亦均有明定。

系爭遺囑既屬無效，則原告於被繼承人死亡時起承受被繼承人財產上之一切權利，而與其他繼承人公同共有系爭全部遺產，而被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星竟持無效之系爭公證遺囑將附表所示24筆土地，於103 年9 月19日辦理遺囑繼承登記，則上開遺囑繼承登記之行為，顯已侵害原告依繼承取得之權利，原告爰依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條之規定，請求被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷，應有理由。

⑮、先位聲明：確認系爭公證遺囑無效；被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔。

㈡、備位主張：倘若原告先位之訴無理由，則原告亦主張系爭公證遺囑侵害原告之特留分，亦即，倘若依照被繼承人所立系爭公證遺囑內容，將使原告受法律保障之遺產特留分14分之1 有所不足，已侵害原告之特留分，原告自得依民法第1223條、第1225條規定，於遺贈財產中行使扣減權，並得請求確認特留分之權利存在。

爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認原告對於被繼承人所遺如附表所示之遺產有14分之1 特留分權利存在。

又本件既經原告行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力；

且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，然本件被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星已於103 年9 月19日將附表所示24筆土地辦理遺囑繼承登記，顯已侵害原告之特留分權利，而原告亦已依法行使扣減權，則被告侵害原告特留分即自始失其效力，而應回復到繼承開始時之狀態，因登記簿上之名義與事實上所有權之歸屬不符，原告亦得本於民法第767條之規定，請求塗銷該遺囑繼承登記，爰請求被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷，應有理由。

並備位聲明：確認原告對於系爭全部遺產有14分之1 之特留分權利存在；

被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星應將附表所示24筆土地，經桃園縣楊梅地政事務所於103 年9 月19日所為遺囑繼承登記予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔。

二、被告黎燕熙答辯：

㈠、原告雖主張系爭遺囑無效云云，然查：

①、被繼承人本來是找其胞弟黎鎮武、黃宏源2 人為系爭公證遺囑之見證人，因黎鎮武不願擔任，且被繼承人獲知兄弟不得為遺囑見證人後，才改找劉銀倉為見證人，故系爭公證遺囑之見證人為被繼承人所指定無訛；

又被繼承人既然會先找黎鎮武當見證人，顯見其確有訂立遺囑之意，否則被告兄弟五人均為黎鎮武晚輩，怎敢自行找黎鎮武當見證人。

另劉銀倉、黃宏源2 人都是自行開車前往古瑞玉事務所，被告黎燕熙只是臨時奉被繼承人之命前往，如何主導系爭公證遺囑？如何對被繼承人逼迫？且被繼承人從小受日本教育，具有強烈客家硬頸個性，子女們對被繼承人非常敬畏，系爭公證遺囑訂立時，被繼承人身體健壯，意識清楚，被告等豈能予以逼壓而訂立遺囑。

此外，民間公證人古瑞玉曾問立遺囑人：「你是在自由意願，沒有在勉強的情況下同意立的遺囑？」，立遺囑人就說『對』，及如果系爭公證遺囑是被告黎燕熙逼壓，或遺囑見證人是黎燕祥、黎燕星找的，為何黎燕祥分得遺產價值僅2.72% ？被告黎燕熙也僅分得15.66 % ？又為何黎燕祥、黎燕星未到場？事實上，被繼承人長期與五子黎燕星同住，遺囑內容分予黎燕星44.85%，是七子女中最多者，足認系爭公證遺囑是被繼承人真意訂立，絕非被告主導、逼迫，原告指稱被繼承人無訂立遺囑的意思云云，全屬個人猜測之詞，並非事實。

②、系爭公證書第2 點詳載見證人劉銀倉、黃宏源2 人的年籍資料，再於第4 點記載立遺囑人指定劉銀倉、黃宏源2 人為遺囑見證人，足以證明見證人在公證人依立遺囑人口述遺囑意旨、筆記遺囑開始之初時，已到場見證。

再公證書第4 點載明：「公證人實際體驗情形：㈠立遺囑人表示：為妥善處理身後事及分配遺產，擬預立遺囑，請求公證。

另指定劉銀倉、黃宏源為見證人在場見證，並稱見證人無民法第1198條不得為見證人之情形。

㈡請求人在公證人面前口述遺囑，由公證人筆記、宣讀、講解，經立遺囑人認可後，由公證人、見證人及立遺囑人同行簽名。

㈢公證人向立遺囑人說明民法關於特留分之規定，並告知將來如有繼承人之特留分受侵害時相關繼承人得依法扣減之。

立遺囑人及全體在場人均表示瞭解。」

。

及後附遺囑並經立遺囑人黎雲裕、見證人劉銀倉、黃宏源及公證人同行簽名及蓋章，核與法定要式無違。

而民間公證人為司法院依公證法遴任，從事公證事項之人員，民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文書，公證書所載內容，又經遺囑見證人黃宏源到庭結證屬實，足認系爭公證遺囑係公證人依立遺囑人口述遺囑意旨而筆記，並由劉銀倉、黃宏源在場見證，符合公證遺囑要件。

③、見證人劉銀倉雖指稱被繼承人在古瑞玉事務所都未說話，都是黎燕熙與公證人說話，我也沒有聽到公證人宣讀遺囑云云，但見證人黃宏源則證稱：我去的時候，立遺囑人先跟我問候、聊天，古瑞玉就叫我們拿身分證去看，公證人就把遺囑唸一遍，給我們看，看有沒有意見，然後簽名，公證人有問立遺囑人『你是在自由意願，沒有在勉強的情況下同意立的遺囑』＜而且大家在簽名前，公證人有把遺囑、公證書給大家看，也有念一遍給我們聽等語，見證人黃宏源上開證詞，核與公證書第4 點所載完全吻合，證人劉銀倉上開證詞，明顯與之不符；

又若劉銀倉沒聽到公證人宣讀遺囑，那劉銀倉為何去見證，其證詞亦有矛盾。

實則，原告黎桂容經營安親班，劉銀倉兩個女兒都在黎桂容的安親班上課，且劉銀倉與黎桂容交情深厚，劉銀倉於本件之證詞顯然因要附合原告黎桂容而虛偽不實，例如由被告黎桂娥之陳述、原告之自認，以及黃宏源之證詞，均證明被繼承人是在102 年5 、6 月間開始生病、坐輪椅，訂立遺囑當天，立遺人沒有坐輪椅，都是自己走路等情，但證人劉銀倉竟稱被繼承人是坐輪椅由被告黎燕熙推進去云云，又證人黃宏源證稱：公證人把遺囑唸一遍，給我們看，然後簽名等語，劉銀倉竟證稱：我沒聽到宣讀遺囑，沒看遺囑云云。

此外，由證人黃宏源之證詞，亦可證明訂立系爭公證遺囑當天，被繼承人十分健談，有與黃宏源問候、聊天，也與公證人聊天，證人劉銀倉竟證稱：被繼承人沒有跟我打招呼，也不理我云云，在在證明證人劉銀倉之證詞，乃刻意配合原告之主張，其證詞不實，難以採信。

④、被繼承人在古瑞玉事務所精神狀況正常，並與大家聊天，可見公證人古瑞玉係依被繼承人口述之遺囑意旨，筆記公證遺囑，而證人劉銀倉、黃宏源2 人均不否認其於宣讀及講解遺囑內容時均有在場，並於立遺囑人認可遺囑後，各在公證遺囑上簽名，可見證人劉銀倉、黃宏源2 人，應在公證人依被繼承人口述遺囑意旨為筆記之前到場，否則公證人如何將劉銀倉、黃宏源2 人之個人資料及指定2 人為見證人之意旨，詳載於公證書之開頭，則系爭公證遺囑經證人劉銀倉、黃宏源在場見證為不爭之事實。

何況見證人之見證，只是在場證明公證遺囑之成立，至於見證人對於公證遺囑之內容是否瞭解，應與公證遺囑之有效要件無關，益徵系爭公證遺囑符合公證遺囑之法定要件，系爭公證遺囑自屬有效。

㈡、原告雖請求確認其特留分存在，及請求塗銷附表所示土地之遺囑繼承登記云云，然確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項訂有明文。

被告及其他共同被告均就兩造全體繼承人之繼承權及應繼分各7 分之1 不爭執，則原告之特留分，已無爭議。

且原告備位之訴之聲明第2項之請求，係以有特留分為前提，則原告所提備位之第2項請求，已包含第1項，所提第1項確認之訴，應無必要。

又民法第1225條規定，應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，並未認侵害特留分之遺贈為無效（最高法院58年度台上字第1279號判例可資參照）。

故在應得特留分之人行使特留分扣減權之前，被繼承人之遺贈，仍屬全部有效，本件被告早在原告行使扣減權之前，就依有效之遺贈辦妥遺產繼承登記，原告至多只得請求被告就其應得數不足部分，由遺贈財產扣減之，請求被告就其應得之數辦理移轉登記予原告，原告請求將附表所示土地為遺囑繼承登記全部均予以塗銷，再重行辦理繼承登記，顯有未合。

㈢、綜上，原告之請求均於法未合，均應予駁回。並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、被告黎燕祥答辯：我也是有特留分被侵害，但我尊照被繼承人的遺囑等語；

被告黎燕星答辯：如果有特留分被侵害，希望以金錢補償，且被繼承人頭腦清醒、行動自在，非無行為能力人，遺囑也是其親字簽名同意，所立遺囑自屬有效等語；

被告黎桂娥則稱：系爭遺囑未將不動產分配給我，請保障我應有之權利等語；

被告黎燕輝、黎燕輝則未表示意見。

四、原告先位聲明部分：原告主張被繼承人於103 年7 月9 日過世，遺有系爭全部遺產，兩造為被繼承人之全體繼承人；

及被繼承人有於100 年6 月24日立有如附件所示之系爭公證遺囑（100 年度桃院民公瑞字第10148 號）；

及被告已依系爭公證遺囑將附表所示之土地，於103 年9 月19日辦理遺囑繼承登記在被告名下（原因發生日期為103 年7 月9 日、登記日期為103 年9 月19日、登記原因：遺囑繼承）等情，業據原告提出被繼承人遺產明細表、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、被繼承人除戶謄本、繼承系統表、系爭公證遺囑、土地登記謄本等件為證，且為被告所不爭執，此部分事實，已堪認定。

原告另主張系爭公證遺囑，未依公證遺囑之法定要件作成，應屬無效等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件首要爭點在於被繼承人所立系爭公證遺囑，是否符合民法第第1191條公證遺囑之法定要件？若系爭公證遺囑無效，則原告得否請求被告塗銷附表所示土地之移轉登記？本院判斷如下：

㈠、遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始生效力。又公證遺囑，應指定2 人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，應遺囑人認可後記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名。

遺囑人不能簽名者，由公證人將此事由記明，使按指印代之。

民法第1189條、第1191條第1項定有明文。

而所謂「口述遺囑意旨」，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。

該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。

惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載，或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。

蓋遺囑制度之設，在於尊重死亡人之遺志，然遺囑之發生效力，既在遺囑人死亡之後，故是否確為遺囑人之本意，屆時已無從質對，而遺囑之內容多重要事項，利害關係人每易發生爭執，故遺囑人口述遺囑意旨時，關於遺產範圍、分配、遺囑見證人或遺囑執行人等重要內容，固不必逐句逐字陳述，但仍須主動表達其意旨，以確保遺囑之真意，防止他人左右，避免日後糾紛。

㈡、證人即系爭公證遺囑見證人劉銀倉於104 年4 月23日本院審理時證稱：當天我是自己開車去古瑞玉事務所當，被繼承人應該黎燕熙載去的，我到古瑞玉的事務所時，有黎燕熙、被繼承人、黃宏源、我、公證人在場，被繼承人當天精神狀況正常，但我沒有聽到被繼承人當著古瑞玉的面說他要辦什麼事情，當天我有全程在場，但被繼承人當天都沒有講話，都是黎燕熙在與古瑞玉接洽，我也沒有聽到被繼承人說他的什麼遺產要分給誰，因為我都是在旁邊泡茶，所以他們結束後才叫我去簽字，遺囑內容是誰寫的，我也不曉得，我也沒有印象有人將遺囑全部唸一遍，我也不知道被繼承人自己有無將遺囑全部看一遍，被繼承人沒有跟任何人講話，當天公證人是跟我們講是做生前契約，公證人說如果兄弟姊妹沒異議就沒有異議，有異議就會重新洗牌，過程中就是古瑞玉、黎燕熙、被繼承人三人面對面，其他人就在茶几室旁邊喝茶，距離大約6 公尺左右，公證人、被繼承人、黎燕熙面對面的狀況我不知道，他們三人面對面，有講話，但我只有聽到公證人與黎燕熙講話的聲音等語；

證人即系爭遺囑見證人黃宏源於104 年6 月4 日本院審理時證稱：當天我是自己開車去古瑞玉事務所當證人的，我去的時候就已經看到黎燕熙及被繼承人在裡面了，被繼承人的精神狀況很好，我去的時候，立遺囑人有跟我問候、聊天，古瑞玉就叫我們拿身分證去看，公證人就把遺囑唸一遍，給我們看，看有沒有意見，然後簽名，當天過程是我先跟立遺囑人聊天，大家就靠在一起，公證人拿遺囑給我們看，問我們有沒有問題，如果沒有問題，後面就簽名，公證人還有問立遺囑人，是否在自由意願、沒有在勉強的情況下同意立的遺囑，立遺囑人就說對，立遺囑人說他是客家人，所以女兒沒有分土地，我們先簽名，立遺囑人是最後簽名，古瑞玉是否有向大家宣讀遺囑內我記不起來，但是我記得在簽名前有將遺囑給大家看，包含立遺囑人在內，公證人除了宣讀遺囑以外，有對立遺囑人講解公證書的法律效果，但我沒有聽到立遺囑人自己親口對公證人講說他要立遺囑，我也沒有聽到立遺囑人親口對公證人說他的哪些遺產要分給誰，我去簽名之前那份遺囑就已經寫好，因為我到的時候，黎燕熙跟立遺囑人都已經在那裡了，所以我也不知道那份遺囑是在我去之前，還是我簽名之前寫的，包括遺囑後面手寫的清冊，都有附給我們看，但我不知道是誰寫的等語。

㈢、細譯上開2 見證人之證言，對於渠等當天為見證人，但均未見及被繼承人即立遺囑人有於公證人前口述遺囑意旨之情形，亦未見及公證人因此而筆記遺囑內容之過程，甚至連系爭公證遺囑係由何人、何時、何地所撰寫，均未見及，且毫不知悉等情，均陳述一致、互核相符；

而渠等與兩造均無利害關係，又於本院命其等具結後而為陳述，均無甘冒偽證罪之危險而虛偽陳述之必要，又就此為相同、無異之陳述，其等就此部分之證言，自可採信。

據此，足認系爭公證遺囑之見證人劉銀倉、黃宏源均未能見證被繼承人即立遺囑人於公證人前口述遺囑意旨之過程，亦未能見證系爭公證遺囑因此經公證人筆記之情形，即其等完全未能見證系爭公證公證遺囑之製作過程，自難認為系爭公證遺囑已經符合2 見證人見證之法定要件，僅此即可認為系爭公證遺囑無效。

至於兩造其餘所爭執如見證人是否立遺囑人指定、立遺囑人有否行為能力、系爭公證遺囑是否符合立遺囑人之真意等，均因系爭公證遺囑已有如上未符合法定要式之情形而屬無效，自無再就此予以審查之必要，一併敘明。

㈣、證人黃宏源雖證稱：當天公證人有問立遺囑人，遺囑是否在立遺囑人自由意願、沒有在勉強的情況下同意訂立，立遺囑人就說『對』，立遺囑人也有說女兒沒有分土地等語，除此部分，未經另一見證人劉銀倉一併聽聞、見證外，且證人黃宏源另稱：我沒有聽到立遺囑人自己親口對公證人說他要立遺囑，也沒有聽到立遺囑人親口對公證人說他的哪些遺產要分給誰，我去簽名之前，那份遺囑就已經寫好等語，除再次確認無一見證人見及立遺囑人口述遺囑意旨，及遺囑代筆或撰寫之過程外，且證人黃宏源所見證者，最多僅是聽聞者立遺囑人就公證人詢問是否自由意願下訂立遺囑一事，被動回答『對』，及立遺囑人曾提及女兒沒有分土地等話語，自難解為立遺囑人已經於見證人面前口頭表示遺囑內容，或以某文書內容為其遺囑意旨者，在在顯示系爭公證遺囑未經被繼承人親自以言詞陳述或表達系爭遺囑內容，系爭公證遺囑應屬無效。

五、綜上，系爭公證遺囑，不但未經2 見證人見證立遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，亦未見證該遺囑是否由公證人筆記及其過程，更未經立遺囑人親自以言詞陳述，或表達系爭遺囑內容，自不符合公證遺囑法定要件，系爭公證遺囑應屬無效。

是以，原告請求確認系爭公證遺囑無效，為有理由，應予准許。

六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、第828條第2項均定有明文。

系爭公證遺囑既屬無效，則被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星於103 年9 月19日就附表所示土地以遺囑繼承為由之移轉登記，並無所據，原告自得本於公同共有關係，依上開規定請求被告黎燕熙、黎燕祥、黎燕輝、黎燕泉、黎燕星塗銷如附表所示土地之遺囑繼承登記，並回復登記為被繼承人所有，此部分原告之訴，亦為有理由，應准許之。

七、訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。

於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。

必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判，最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照。

本件原告先位之訴為有理由，先位聲明之請求，亦經本院認定為可採，故就其備位聲明之請求部分，本院自無庸再予論述，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提事證，本院斟酌後認均與判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第78條、第85條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
家事法庭法 官 尹 良
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 7 日
書記官 藍建文