臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,簡上,62,20151028,2

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第62號
上 訴 人 彭瑞玉即豐達汽車商行
訴訟代理人 陳子琦
被 上訴 人 胡文奇
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104 年1月16日本院中壢簡易庭103 年度壢簡字第1166號第一審簡易判決之提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院中壢簡易庭。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；

但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；

又前開廢棄發回原法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。

上揭規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。

又當事人一造因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨可參）。

二、次按訴訟文書之送達，因關係不變期間之遵守，對當事人權益之影響至鉅，法律乃特予明定。

依民事訴訟法規定，訴訟文書之送達原則上須向應受送達之本人為之。

送達之處所則為應受送達人之住居所、事務所、營業所或會晤之處所。

不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住居所、事務所或營業所將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，此觀同法第136條第1項、第137條第1項之規定自明。

是以除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達。

又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院98年度台抗字第117 號裁判、90年度台上字第2220號判決意旨參照）。

三、經查，本件上訴人彭瑞玉即豐達汽車商行之戶籍址係設於桃園市平鎮區○○街00號，此有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙在卷可稽。

而本件前經原審將104 年1 月5 日之上訴人開庭通知送達於改制前之桃園縣平鎮市○○路000號，且經址設桃園縣平鎮市○○路000 號之訴外人宜誠汽車百貨受雇人吳鴻哲於103 年12月1 日加以收受等情，亦有送達證書1 紙為憑（見原審卷第34頁）。

雖上訴人獨資經營之豐達汽車商行，確曾一度設址在桃園縣平鎮市○○路000 號1 樓營業，有原審依職權調取之豐達汽車商行網頁列印資料、經濟部商業司—商業登記資料查詢結果可證（見原審卷第28至29頁），但豐達汽車商行嗣已於103 年12月11日歇業，，亦有上訴人向本院所提出之商業登記抄本足證（見本院卷第48頁）。

準此以言，原審於104 年1 月5 日之言詞辯論終結期日之庭期通知，即不應再向歇業前上訴人所獨資經營之豐達汽車商行營業地址而為送達。

遑論前述104 年1 月5 日之言詞辯論開庭通知，復係由第三人即宜誠汽車百貨受雇人吳鴻哲加以收受，參以上訴人於本院準備程序時陳稱：「（為何本院寄送給豐達汽車商行的送達回證會由宜誠汽車百貨代為受領？）我不知道為何，地址是不一樣的」、「（豐達汽車商行有無委託宜誠汽車百貨代為受領訴訟文書？）沒有，宜誠在哪裡我也不知道」等語（見本院卷第85頁反面），洵見吳鴻哲並非本件上訴人之受雇人至明。

是以，原審104年1 月5 日之開庭通知由吳鴻哲代收，顯亦核與民事訴訟法第137條第1項所規定之補充送達要件不合。

況且，吳鴻哲事後是否確有將代收之開庭通知轉交予上訴人，卷內又乏確實證據足以證明，本院自難遽認上述開庭通知已生合法送達之效力。

茲因原審104 年1 月5 日之言詞辯論期日通知並未合法送達於上訴人，而按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應駁回到場當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日，民事訴訟法第386條第1項第1款既有明定，則原審依被上訴人之聲請為一造辯論進而判決，致上訴人無從進行攻擊、防禦，其訴訟程序自有重大瑕疵，且對上訴人之審級利益有重大影響。

茲因上訴人於本院準備程序時，已明白陳稱：「……，我想聽聽看原告（按：即被上訴人，下同）的意見，如果原告請求賠償的金額我可以接受，就不需要發回，如果我不能接受原告的賠償金額，就請求發回原審重新調查」等語（見本院卷第86頁），且因雙方憾未能於本院準備程序時達成和解，致上訴人並未陳明同意逕由本院裁判，揆諸前開說明，為維持審級制度，自有將原判決廢棄，並將本件發回原法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。

四、至本件被上訴人所請求關於上訴人梁獻文應履行契約部分，因未據梁獻文繳納上訴之裁判費，而經本院於104 年3 月30日以103 年度壢簡字第1166號裁定駁回上訴，且因梁獻文並未提出抗告而確定，是關於梁獻文部分顯不在本件上訴之範圍內，末此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 周珮琦
法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 金秋伶