臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,訴,614,20160204,1

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第614號
原 告 楊文星
訴訟代理人 林傳源律師
被 告 張萬枝
訴訟代理人 陳薏如律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國105 年1 月26日辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告就坐落桃園市○○區○○○段○○○段○○○○○○○○○地號土地（面積：二八九平方公尺，權利範圍：全部），由桃園市蘆竹地政事務所以民國一０三年蘆資字第０三八三九０號收件，於民國一０三年三月七日設定登記，擔保債權總金額新臺幣肆佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告應就第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

本件原告主張被告就伊所有坐落桃園市○○區○○○段○○○段0000○0000地號土地（面積：289 平方公，權利範圍：全部，下稱系爭土地），由桃園市蘆竹地政事務所以民國（下同）103 年蘆資字第038390號收件，於103年3 月7 日設定登記，擔保債權總金額新臺幣（下同）450萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，而為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以本件確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告主張：伊所有系爭土地遭被告於103 年3 月7 日設定系爭抵押權，擔保債權總額為450 萬元，所擔保之債權種類及範圍為：擔保103 年3 月4 日之金錢消費借貸，顯然僅有一筆450 萬元之金錢消費借貸，然清償日期卻登記為：依照「各個務契約」約定，且利息、遲延利息及違約金均無，足見系爭抵押權設定時，其清償期限不明，且亦無利息、遲延利息及違約金之約定，與一般借款債務設定情形有違。

伊並未於103 年3 月4 日向被告借貸，被告亦未曾交付450 萬元之金錢予伊，兩造並未於103 年3 月4 日成立450 萬元之消費借貸契約，爰訴請確認系爭抵押債權不存在。

又普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。

本件兩造間並無103 年3 月4 日之金錢消費借貸之債權存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即不存在。

系爭抵押權所擔保之兩造間之債權關係既不存在，則抵押權不成立而未經被告塗銷，自已妨害伊所有權人地位。

從而，伊自得基於所有權人地位，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告應就系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：關於兩造借貸情形，皆是原告向伊表示要借多少錢，原告則會於同日開立數張面額累加等同借款金額、票期不一之支票，以供擔保還款，另原告則會算好利息金額，開立半月期之支票或給付現金，伊則會將原告支票交合作金庫商業銀行股份有限公司（以下稱合作金庫）託收。

從伊票據紀錄查詢明細表可知，在103 年3 月4 日設定系爭抵押權之前，原告已交付擔保清償本金之支票但尚未兌現之金額高達474 萬元，亦即原告積欠伊之本金債務達474 萬元，其後，上開擔保本金之支票雖有兌現，然乃是因為伊又應原告要求而匯款予原告支票帳戶，原告則換開擔保清償支票，亦即原告並未實際清償，至今尚有480 萬元支票跳票，是原告設定系爭抵押權之擔保借款債權並未清償。

兩造自100 年1 月31日起至104 年1 月9 日止，伊共匯款3,465 萬元至原告帳戶，伊提示兌現原告開立之支票達百餘張，亦足見兩造確有借款關係，且陸續依原告指示匯款是為了維護原告的票信不要跳票，所以兩造之間的債權債務關係實際上並沒有真的清償等語，資為抗辯。

聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第147頁反面）：原告所有系爭土地於103 年3 月7 日登記設定普通抵押權擔保債權總額450萬元予被告。

四、本件經依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷第148 頁），本件之爭點乃為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告依民法第767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號民事判例參照），如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由。

本件原告主張其並未於103 年3 月4 日向被告借款450萬，縱認有設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權亦屬無效等語，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就其與原告間之前開債權存在，及有設定系爭抵押權之合意及物權行為，此利己之積極事實負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定登記，即應認為有理由，合先敘明。

⒉次按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。

因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。

又所謂普通抵押權者，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

（最高法院94年度台上字第112 號裁定意旨參照）⒊經查：系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為：「擔保債權總金額450 萬元」、「擔保103 年3 月4 日之金錢消費借貸，債務清償日期：「依照各個債務契約約定」，流抵約定：「於債權已屆清償期而未清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，利息、遲延利息及違約金則均無等情，有桃園市蘆竹地政事務所104 年5 月6 日蘆地登字第0000000000號函附系爭抵押權設定登記申請書全案在卷可稽（見本院卷第33頁至第40頁），足認系爭抵押權設定時，其清償期限不明，且亦無利息、遲延利息及違約金之約定，與一般借款抵押權設定情形確屬有間。

另系爭抵押權為普通抵押權，標的物特定為系爭土地，所擔保之權總金額亦特定為103 年3 月4日金錢消費借貸450 萬元等節，亦堪認定。

再徵諸證人王敏娟固於104 年10月15日到庭證稱：「（《請提示系爭抵押權設定書》抵押權登記申請書及辦理過程請說明？）兩方有來，設定書類是辦公室電腦的基本的檔案，按照兩造的意思登打檔案文件，之後由代書口述檔案內容，經兩造確認無誤後，楊文星在其上親自簽名，無爭議後再送件。」

、「（設定書上哪些是你打的？哪些是你寫的？」設定書應該是我打的，手寫部分是因為當初沒有打上去，事後領件時才補上地目。

金額是兩造確認沒問題才填寫的。」

、「（請看欄位18、19，金額450 萬元，日期103 年3 月4 日是何人所寫？）我寫的。

日期是因為當天寫的，所以寫當天的日期。

金額是兩造於會議室告訴代書，代書再叫我寫上的。

借款並無在事務所當場交付，只是在事務所作設定動作。」

、「（你當天有見到楊文星本人？）有，他有在設定書上簽名。」

等語（見本院卷第118 頁反面、第119 頁），證人前開證述內容僅能證明兩造間有450 萬元消費借貸之意思合致，以及為系爭抵押權設定登記之事實，惟並無法證明被告確有於103 年3 月4日交付450 萬元借款予原告之事實。

⒋被告抗辯：兩造借貸關係已多年，在103 年3 月4 日設定系爭抵押權之前，原告已交付擔保清償本金之支票但尚未兌現之金額已高達474 萬元，亦即原告積欠伊之本金債務達474萬元，嗣上開擔保本金之支票雖有兌現，然伊又應原告要求而匯款予原告支票帳戶，原告則換開擔保清償支票，亦即原告並未實際清償，至今尚有480 萬元支票跳票，是原告設定系爭抵押權之擔保借款債權並未清償云云，惟為原告所否認。

查兩造間自101 年1 月17日至104 年3 月27日期間，確有多筆借貸款項乙節，有被告提出之合作金庫商業銀行代收票據憑摺、票據查詢明細表、桃園市大園區農會104 年9 月3日桃大農信字第0000000000號函附交易明細表可稽（見本院卷第70頁至第79頁、第95頁至第110 頁），縱認被告抗辯於103 年3 月4 日系爭抵押權設立之前，原告已交付擔保清償本金之多張支票，但尚未兌現之金額已高達474 萬元屬實，然觀之被告所提出之明細表（見本院卷第67頁正、反面），474 萬元支票票款係由原告交付共23張支票所累積之總金額，其票載發票日期更從103 年3 月30日至103 年9 月30日，期間長達半年之久，要與系爭抵押權設定所擔保之103 年3月4 日一筆金錢消費借貸450 萬元有所不同，再參以被告自承上開擔保支票嗣均已兌現，以及兩造間不是單純借貸關係，被告多年供應海鮮食材予原告，原告有開立支票給付貨款（見本院卷第131 頁反面），再衡以縱尚有被告所稱480 萬元支票跳票，以及兩造間目前於本院另有給付票款事件訴訟中等情（本院104 年度桃簡字第341 號），足認兩造間有關票款債權存否、數額多少，仍極具爭議而屬不確定，前開支票款項顯與系爭抵押權所擔保之前開債權無涉，是被告既無法證明兩造於103 年3 月4 日確有450 萬元金錢消費借貸存在之事實，此外，被告復無法提出其他事證證明其確已交付借款450 萬元予原告，揆諸前揭說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。

㈡原告依民法第767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所權者，得請求除去之；

有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

又所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767條第1項規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。

所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。

故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。

（最高法院78年度台抗字第297號裁定意旨參照）。

本件系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，則系爭抵押權之設定登記與系爭不動產實際權利狀態確有不符，對於原告之所有權已有所妨害，原告提起確認系爭抵押債權不存在之訴，並依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。

五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之450 萬元抵押債權不存在，並依民法第767條第1項所有權之法律關係，請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
民事第一庭 法 官 汪智陽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 洪明媚