臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,訴,660,20160205,1

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第660號
原 告 殷曾阿娥
殷純清
共 同
訴訟代理人 葉鞠萱律師
複 代 理人 廖泉勝律師
被 告 王陳愛玉
鄭忠敏
共 同
訴訟代理人 吳雨學律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國105 年1 月 8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。

原告主張坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為原告與被告王陳愛玉所共有，而被告王陳愛玉於民國103 年12月17日將系爭土地全部設定予被告鄭忠敏之新臺幣（下同）200 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），並無擔保債權存在，是系爭抵押權即無由成立，然謄本上仍有系爭抵押權之登記，致原告於私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。

原告起訴時原係主張民法第244條第2項、第767條第1項中段而為備位聲明：「⒈被告於103 年10月15日所立之本票借貸債權行為及103 年12月17日就系爭土地以擔保上開債權為原因而為抵押權設定之物權行為應予撤銷。

⒉被告鄭忠敏應塗銷系爭抵押權設定登記。」

（見本院卷第4 頁、第8 頁反面），嗣於104 年6 月5 日追加民法第184條第1項前段、第179條、第244條第4項之請求權基礎（見本院卷第 114頁反面），嗣於104 年7 月14日不再主張民法第244條第2項、第4項（見本院卷第145 頁反面），變更其備位聲明為如後述聲明所示，經核原告所為訴之追加變更與原訴之請求基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，揆諸前揭說明，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告殷純清及殷曾阿娥之被繼承人殷清萬與被告王陳愛玉於80年7 月間合資購買坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地（即系爭土地及同段1217-1地號土地於96年間合併分割前之地號），並由原告殷純清及殷清萬各自出資1/4 ，餘則由被告王陳愛玉出資；

而原告殷純清及殷清萬斯時因未具自耕農身分，故不得登記為系爭土地及同段1217-1地號土地之所有權人，是其等遂先與被告王陳愛玉以口頭約定將原告殷純清及殷清萬之系爭土地及同段1217-1地號土地應有部分借名登記於被告王陳愛玉名下，繼於83年8 月19日再與被告王陳愛玉簽訂承諾書（下稱系爭承諾書），約定分管使用之範圍，及俟政府修訂土地法准予辦理分割或地目變更時，再依系爭承諾書第3條約定方式辦理分割及所有權移轉登記。

嗣於89年間土地法及農業發展條例修正施行後，原告殷純清及殷清萬雖業已得登記為系爭土地及同段1217-1地號土地之所有權人，然仍續依原定方式分管使用；

詎被告王陳愛玉於96年間卻逕自將原系爭1217、1218地號土地合併後，再為分割，即系爭土地及同段1217-1地號土地，惟被告王陳愛玉所為分割之面積及位置，均與系爭承諾書之上述約定相異，幾經調解，仍未獲被告王陳愛玉置理，然殷清萬於91年間死亡後，原告殷純清及殷清萬與被告王陳愛玉間之上開借名登記契約即告終止，而殷清萬之全體繼承人復協議由原告殷曾阿娥單獨行使或負擔殷清萬就系爭承諾書之權利義務，是原告自得請求被告王陳愛玉履行系爭承諾書之約定，此業經鈞院101 年度訴字第1639號判決及臺灣高等法院102 年度重上字第784 號判決原告勝訴確定在案。

㈡詎料，被告王陳愛玉明知渠負有移轉系爭土地及同段1217-1地號土地應有部分予原告，暨協同原告辦理上開土地合併分割登記事宜等義務，竟於將受強制執行之際，在系爭土地上設定系爭抵押權，以為擔保渠於103 年10月15日對被告鄭忠敏簽發之本票債務，然被告王陳愛玉於簽發本票及設定系爭抵押權登記時，患有老人癡呆症，且有走失之紀錄，依理實無可能為法律行為，是被告間所為之上開債權行為、物權行為因欠缺法律行為意思表示合致之可能，且系爭抵押權亦因違反抵押權從屬性原則而歸於無效。

縱認被告王陳愛玉於簽發本票及設定系爭抵押權登記時，確有行為能力，然被告王陳愛玉所為抵押權設定登記之物權行為既未經原告同意，且被告鄭忠敏就此情係屬明知或重大過失而不知，自不得援引善意受讓制度，予以保護，是系爭抵押權設定仍應歸於無效，則該設定登記既已造成原告對於系爭土地所有權之行使受有妨害之不利益，原告自得依民法第767條第1項中段規定，訴請被告鄭忠敏除去之。

㈢倘認系爭抵押權及其擔保債權確屬有效存在，基於債之相對性，並不得對抗原告，然被告王陳愛玉名下尚有諸多財產可供擔保，卻於將受強制執行之際，明知設定系爭抵押權行為將造成原告受有損害，仍設定系爭抵押權予被告鄭忠敏，以為擔保不存在之債權，而依常理，債權人通常會選擇債務人較易執行之財產為供擔保之抵押物，惟被告鄭忠敏竟同意被告王陳愛玉以系爭土地作為抵押物，顯見被告鄭忠敏對於系爭抵押權之設定將致原告受有損害乙節，知之甚詳。

是以，原告自得依民法第179條、第184條第1項前段、第767條第1項中段規定，訴請被告鄭忠敏塗銷系爭抵押權設定登記。

㈣並聲明：⒈先位聲明：①確認被告王陳愛玉與被告鄭忠敏於103 年12月17日設定之抵押債權不存在。

②被告鄭忠敏應塗銷系爭抵押權設定登記；

⒉備位聲明：被告鄭忠敏應塗銷系爭抵押權設定登記。

二、被告則以：㈠被告王陳愛玉前於88年間經診斷出雙側膝部患有退化性關節炎後，即進行雙膝人工關節換置手術，並持續接受治療；

復於93年7 月間，又因雙側膝部之退化性關節炎，再次進行雙側人工關節置換手術；

繼於101 年間經診斷罹患乳房惡性腫瘤後，旋於同年11月16日接受左側乳房全切除及淋巴節切片或廓清手術，並經衛生福利部中央健康保險署審查核發重大傷病證明。

是以，被告王陳愛玉亟需現金以為支付上開疾病之診療費用及長期看護費用，遂陸續向被告鄭忠敏借款，而雙方嗣於103 年10月15日就被告王陳愛玉於上開期間之借款金額予以結算後，確認被告王陳愛玉業已向被告鄭忠敏借款150 萬元（下稱系爭借款），並簽訂借款契約書為憑，暨設定系爭抵押權以為擔保，故被告鄭忠敏絕無可能知悉或可得而知原告與被告王陳愛玉間之借名登記關係，更不知悉系爭抵押權之設定登記行為將有害於原告對於被告王陳愛玉之債權。

另被告王陳愛玉僅係罹患上開疾病而不良於行，惟意識清楚，仍為有完全行為能力之人等語，資為抗辯。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠本院於102 年9 月13日以101 年度訴字第1639號判決「⒈被告王陳愛玉應將坐落桃園縣中壢市○○段0000○0000○0 地號土地，按附表所示之權利範圍，分別移轉所有權登記予原告殷曾阿娥與原告殷純清。

⒉被告王陳愛玉應協同原告殷曾阿娥與原告殷純清就坐落桃園縣中壢市○○段0000○0000○0 地號土地辦理合併分割登記，其中如該判決附圖備註欄編號A 、C 部分所示面積1,770 平方公尺之土地分歸原告殷曾阿娥與原告殷純清所有，並按應有部分各2 分之1 維持共有；

如該判決附圖備註欄編號B 部分所示面積,2086 平方公尺之土地分歸被告王陳愛玉所有」，經臺灣高等法院於103 年7 月29日駁回被告王陳愛玉之上訴，於103 年8 月27日確定在案（見本院卷第16-33 頁），並已於104 年3 月9 日依上開確定判決主文第1項移轉登記予原告（見本院卷第38-39頁）。

㈡被告王陳愛玉於103 年12月17日將系爭土地設定系爭抵押權予被告鄭忠敏（見本院卷第39頁、第68-80 頁）。

㈢被告王陳愛玉並未受監護或輔助宣告。

四、本件之爭點厥為：㈠先位聲明：⒈被告王陳愛玉於設定系爭抵押權時，是否為無行為能力人、或在無意識或精神錯亂中？系爭抵押權是否依民法第75條為無效？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否因違反抵押權之從屬性而無效？⒊系爭抵押權之設定是否因違反土地法第34條之1 、民法第118條而無效？被告鄭忠敏是否受土地法第43條、民法第759條之1 之保護？⒋原告依據民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？㈡備位聲明：原告依據民法第767條中段、第184條第1項前段、第179條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？

五、被告王陳愛玉於設定系爭抵押權時，是否為無行為能力人、或在無意識或精神錯亂中？系爭抵押權是否依民法第75條為無效？㈠按無行為能力人之意思表示，無效；

雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。

行為能力乃指為法律行為之能力而言，即得以獨立之意思表示使其行為發生法律上效果之資格，然對於個人行為是否發生法律上效果，如須就行為人之意思能力於個案之逐一審查，事實上怠不可能，且易生疑義，亦非保護交易安全之道，是民法第12條：「滿20歲為成年。」

，及同法第13條：「未滿7 歲之未成年人，無行為能力。

滿 7歲以上之未成年人，有限制行為能力。

未成年人已結婚者，有行為能力。」

之規定，係採取以年齡為基礎用以區別行為能力之有無及其範圍，規定滿20歲之人即為有完全行為能力人，又此法律所指之年齡又係生理年齡而非心理年齡而言，否則若不採一客觀、絕對之標準，必會導致因判斷結果不一，而產生有害交易安全之情形發生；

但又未免過於僵化並再輔以監護宣告制度（民法第15條）、意思表示在無意識或精神錯中（民法第75條）等情形作為例外之規定。

所謂無行為能力人，自係未滿7歲之未成年人及受監護宣告人。

㈡查被告王陳愛玉設定系爭抵押權予被告鄭忠敏時已年滿20歲，亦未經監護或輔助宣告，原告雖主張被告王陳愛玉罹有失智症云云，然失智症之症狀輕重有別，並非一旦罹患失智症即無意識或精神錯亂，觀諸養心診所（見本院卷第 138-140頁）及長庚醫院函覆之病歷資料（見本院卷第170-214 頁），均無法證明被告王陳愛玉於設定系爭抵押權時即係在無意識或精神錯亂中，況依養心醫院病歷，被告王陳愛玉於 103年8 月6 日時，尚且能夠瞭解同意藥物益處及可能風險，決定是否接受藥物治療（見本院卷第140 頁），於前案訴訟自101 年8 月17日起訴迄103 年8 月27日確定為止，亦未見原告提出被告王陳愛玉欠缺訴訟能力之主張（倘若被告王陳愛玉因罹患失智症而已無意識或精神錯亂，於前案中亦無從委任訴訟代理人代為訴訟行為，原告所獲勝訴判決之效力即有疑義），自不能僅以被告王陳愛玉罹有失智症，遽認被告王陳愛玉設定系爭抵押權時精神狀態係在無意識或精神錯亂狀態中。

原告主張系爭抵押權依民法第75條為無效云云，尚難憑採。

六、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否因違反抵押權之從屬性而無效？㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。

㈡經查：依土地登記謄本及系爭抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權係用以「擔保債務人對抵押權人103 年10月15日所定本票借貸」（見本院卷第39、73頁），而據被告提出之借款契約書，其日期為103 年10月15日，其中第6條亦約明：「甲方（即被告王陳愛玉）應提供其名下之不動產：坐落桃園縣中壢市○○段0000地號農地給與乙方（即被告鄭忠敏）設定普通抵押權，以確保本契約之履行。」

（見本院卷第103 頁），而就該借款契約書及系爭抵押權設定之原委，業據證人即被告王陳愛玉配偶王奕聰到庭證稱：被告鄭忠敏之父親鄭良吉跟伊是好朋友，88年間被告王陳愛玉膝蓋壞死、不能走動，在台大醫院開刀兩次，花了30幾萬元，包括照護，後來乳癌，兩三個月僱人照顧，伊負擔不起，便向鄭良吉借，後來因鄭良吉自己生病要求還款，伊沒有錢，便轉跟被告鄭忠敏借錢來還給鄭良吉，簽約的時候被告王陳愛玉也有去，是被告王陳愛玉親自簽名、蓋章等語（見本院卷第226-228 頁）。

而被告王陳愛玉係前於101 年間於台大醫院被診斷出患有乳房惡性腫瘤，緊急於101 年11月16日至台北榮民總醫院接受左側乳房全切除及淋巴節切片或廓清手術，並經全民健康保險局核定審查為重大傷病；

另被告王陳愛玉前於88年間，即已至國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷有雙側膝部患有退化性關節炎，並接受雙膝人工關節換置手術，持續受有治療。

此後，被告王陳愛玉復在93年7 月間再因雙側膝部退化性關節炎，接受雙側人工膝關節置換手術等情，有台北榮民總醫院農民健康保險身心障礙診斷書及麻醉同意書、全民健康保險重大傷病核定審查通知書、國立臺灣大學醫學院附設醫院88年12月27日診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院93年7 月2 日診斷證明書附卷可稽（見本院卷第96-101頁），堪認上開借款契約書所載及證人王奕聰所述，被告王陳愛玉因罹有乳癌傷病，且長期雙側膝部退化性關節炎不良於行，需現金支付醫療費用及長期之看護費用，因而有資金借貸需求等情，故經過結算並雙方確認後，由被告鄭忠敏與被告王陳愛玉簽立之系爭借款契約書，確認被告王陳愛玉為借款人，並將被告王陳愛玉對被告鄭忠敏之債務，以被告王陳愛玉名下之系爭土地設定予被告鄭忠敏作為抵押擔保等情，尚非子虛。

系爭抵押權所擔保之債權應屬存在，尚難認系爭抵押權因違反抵押權之從屬性而無效。

七、系爭抵押權之設定是否因違反土地法第34條之1 、民法第118條而無效？被告鄭忠敏是否受土地法第43條、民法第759條之1 之保護？㈠按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；

其不能以書面通知者，應公告之，土地法第34條之1第1 、2 項分別定有明文。

次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，此亦為民法第118條第1項所明定。

惟按依土地法所為之登記，有絕對效力；

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，此亦分別為土地法第43條、民法第759條之1 所明定。

上開規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至第三人本於現存之登記而取得權利之新登記後，，不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323 號判例意旨參照）。

甲私擅將乙所有土地移轉登記於己，並已為善意之丙設定抵押權登記，甲之移轉登記如有無效之原因，即非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第43條之保護，縱令丙之抵押權登記應同保護，乙仍可訴請塗銷甲之所有權移轉登記，而丙之抵押權即存在於乙之所有土地（最高法院68年第5 次民事庭推總會會議決議參照）。

㈡經查：系爭抵押權係於103 年12月17日設定，而原告係於104 年3 月9 日始登記為系爭土地之共有人（見本院卷第38-39 頁），原告並未舉證證明被告鄭忠敏為惡意之第三人，被告鄭忠敏自應受上開土地法第43條、民法第759條之1 之保護，原告訴請被告鄭忠敏塗銷系爭抵押權，為無理由。

八、原告依據民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條請求塗銷系爭抵押權是否有理由？綜上所述，系爭抵押權擔保之債權既屬存在，被告鄭忠敏並應受上開土地法第43條、民法第759條之1 之保護，並非不法侵害原告之所有權，亦非無法律上之原因而受利益，原告依據民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條請求塗銷系爭抵押權，均為無理由，是原告先、備位之訴均應予駁回。

九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
民事第二庭 法 官 游智棋
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 塗蕙如
附表：
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│編│    土      地    │地  號│地目│面    積│ 權  利 │ 取得人 │
│號│    坐      落    │      │    │平方公尺│ 範  圍 │        │
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│１│桃園市中壢區山上段│1217  │ 田 │1,693   │四分之一│殷曾阿娥│
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│  │                  │      │    │        │四分之一│ 殷純清 │
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│２│桃園市中壢區山上段│1217-1│ 田 │2,163   │四分之一│殷曾阿娥│
│  │                  │      │    │        ├────┼────┤
│  │                  │      │    │        │四分之一│ 殷純清 │
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