臺灣桃園地方法院民事-TYDV,104,重訴,424,20160226,1

臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第424號
原 告 永安窯業股份有限公司
法定代理人
即 清算 人 麗霖有限公司
法定代理人 劉莉玲
訴訟代理人 蔡茂松律師
劉緒倫律師
劉力維律師
被 告 周子石
訴訟代理人 陳信憲律師
林慶苗律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國105 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

㈠、兩造就坐落桃園市龍潭區銅鑼圈段48-10 、48-75 、48-76、48-77 地號土地（下稱系爭4 筆土地）成立信託關係，經伊以起訴狀繕本送達作為終止兩造間信託契約之意思表示，並請求被告返還系爭4 筆土地，惟系爭4 筆土地早因被告逾越權限且違背職務，於民國67年11月8 日將之出賣予訴外人啟利磚廠股份有限公司（下稱啟利公司），致給付不能，伊受有系爭4 筆土地不能返還之損害，應由被告賠償，爰類推民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被告負損害賠償責任。

㈡、被告為原告公司之常務董事，於原告公司清算期間並有擔任清算人職務，詎其於擔任清算人期間，對於公司信託予被告之土地遭受託人即被告違法出售，卻未執行職務，逕向被告追討，於原告公司解散期間，被告顯已違反公司法第23條第1項之規定。

另外，被告身為公司之董事、總經理，竟未經公司股東會同意，擅將系爭4 筆土地出售予啟利公司，損害原告公司重大利益，早於原告公司解散前，被告亦有違反公司法第23條第1項規定。

為此爰依公司法第23條第1項之規定，訴請被告負損害賠償責任。

㈢、被告擔任原告公司之總經理，本應維護保管原告公司之財產，詎竟於任職期間，未盡總經理責任，以致原告公司所信託之系爭4 筆土地財產遭變賣，嗣亦無法原狀返還，顯已有違善良管理人之注意義務，為此爰依公司法第34條第1項之規定，訴請被告負賠償責任。

㈣、並聲明求為判決：被告應給付原告新臺幣（下同）4,800 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、被告與台一窯業工廠就系爭4 筆土地之前身即坐落桃園市○○區○○○段00000 ○00000 ○00000 地號土地訂立借名登記契約，上開土地經合併分割後，經台一窯業工廠於62年11月17日出售系爭4 筆土地予陳鐘綉妹、周劉秀鶯、蕭賢等3人，經陳鐘綉妹、周劉秀鶯、蕭賢等3 人以啟利公司名義，於66年7 月15日與借名予台一窯業工廠之被告直接訂立買賣契約，約由被告逕將系爭4 筆土地移轉登記予啟利公司名下。

兩造間既從未就系爭4 筆土地成立信託契約，被告自不須對原告負損害賠償責任。

㈡、原告公司清算前，被告並非係原告公司之總經理，僅為常務董事，依公司法第223條規定，被告並無權代表公司與自己為法律行為，被告自無法律上之義務代表公司向自己而為請求，被告自無違反公司法第23條第1項之規定。

至於原告公司清算後，被告縱為原告公司之清算人，其仍無權代表公司與自己為法律行為，自無違反公司法第23條第1項之規定。

況且，系爭4 筆土地並非原告公司財產，根本無須經由股東會之特別決議而為處分，且亦無造成公司損害之問題，要與公司法第23條第1項之規定無關。

㈢、再者，被告從未擔任過總經理職務，且依公司法第33、34條之規定，經理人必須違反董事會或股東會之決議，始有違反義務之問題，原告並未證明究係於何時曾指示被告向自己為催討行為，自無違反委任義務之事實。

㈣、況且，本件縱有請求權存在，亦應由處分時起算時效，本件系爭4 筆土地既係於67年11月8 日出售，以15年時效計算，原告之請求權也均已罹於時效。

㈤、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、桃園市龍潭區銅鑼圈段48-9、48-10 、48-11 、48-12 、48-43 土地均以買賣為原因而登記在被告名下。

㈡、系爭48-10 地號土地於66年6 月3 日另行分割出48-74 地號土地，再於同年12月15日與48-11 、48-12 地號土地合併，合併後地號仍為48-10 地號土地，又於67年1 月16日自48-10 地號土地分割出48-75 、48-76 、48-77 地號土地。

㈢、系爭48-10 、48-75 、48-76 、48-77 等4 筆土地於67年11月8 日由被告出售並移轉登記予訴外人啟利公司。

㈣、被告於103 年4 月29日經本院以102 年度司字第28號民事裁定解任清算人職務，並改選原告法定代理人麗霖公司為清算人。

四、本件爭點：

㈠、原告主張類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被告賠償因不能返還系爭4 筆土地所受之損害，有無理由？

㈡、原告主張依公司法第23條第1項之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？

㈢、原告主張依公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？

㈣、被告抗辯本件原告所得請求之損害賠償請求權業已罹於時效，是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠、原告主張類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被告賠償因不能返還系爭4 筆土地所受之損害，有無理由？⒈原告主張兩造就系爭4 筆土地成立信託關係，無非係以：⑴律師函、⑵本院103 年度重訴字第472 號、104 年度重訴字第182 號民事判決書、⑶龍潭鄉○○○段0000地號、48-9地號、48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地號土地登記簿、⑷60年6 月14日設定臺北市銀行共同擔保原告公司債務之最高限額抵押權之土地登記簿等件為證。

惟為被告所否認，並以前揭情詞為辯。

經查：⑴、觀之卷附94年10月31日94年度安法字第042 號律師函，其中說明欄㈡部分僅有記載：「經查座落桃園縣龍潭鄉銅鑼圈段第48-1、48-9、48-43 、48-53 、48-54 、48-74地號六筆系爭土地，永安窯業股份有限公司於57年設立之初，由公司發起人共同協議，將所購買前揭6 筆土地信託登記於本人名下，至今信託關係仍繼續存在」等語（見本院卷一第55頁）。

依上開律師函所示，至多僅能佐證被告坦言坐落桃園縣龍潭鄉銅鑼圈段48-1、48-9、48-43 、48-53 、48-54 、48-74 地號等6 筆土地，曾經由“原告公司發起人”與被告協議信託登記在被告名下，惟迄至本院言詞辯論終結時為止，原告既始終未能提出相關公司合法召集成立之發起人會議及決議以為佐證，則上述48-1、48-9、48-43 、48-53 、48-5 4、48-74 地號等6 筆土地，究係原告公司自身，抑或僅係原告之發起人私下與被告所訂立之信託契約，單依上開律師函之說明，恐無從證明。

況上開6 筆土地之地號，自形式上觀之，亦概與本案桃園市龍潭區銅鑼圈段48-10 、48-75 、48-76 、48-77 地號等系爭4 筆土地無關。

雖原告曾就此主張48-53 、48-54、48-74 地號土地在57年間尚未經分割而不存在，故前揭律師函所提及之「48之54」應是從48-9地號分割出來，「48-74 」則是從48-10 地號土地分割出來云云（見本院卷二第16頁反面），惟系爭律師函既係寫於94年10月31日，此由觀諸前揭律師函日期欄即明，則於上開律師函對外發出時，上述48-53 、48-54 、48-74 地號土地既已因分割而獨立存在，此有原告所提出之土地登記簿在卷可稽，則被告逕以上開地號而對外發出意思表示，即難謂有何違誤可言，尚無越廚代庖，擅自更改被告上開律師函所指特定地號之必要。

原告徒憑己意，執此律師函主張被告業於訴訟外自認兩造間就系爭4 筆土地成立信託契約之法律關係云云，自嫌速斷，本院不能輕信。

⑵、其次，依本院103 年度重訴字第472 號民事判決書記載，僅有提及坐落桃園市○○區○○○段0000○00000 ○00000 地號等3 筆土地於兩造間之法律關係（見本院卷一第26頁反面）；

而依本院104 年度重訴字第182 號民事判決書記載，亦僅係提及坐落同上段48-9、48-43 、48-74 地號等3 筆土地於兩造間之法律關係（見本院卷一第35頁）。

依本院上開民事判決書之記載，可知本院在此之前並未就本案系爭4 筆土地加以調查、審判。

原告徒以上開民事判決書及確定證明主張兩造就系爭4 筆土地成立信託關係云云，仍非有據，本院不能採信。

⑶、再者，原告復提出桃園縣龍潭鄉○○○段0000地號、48-9地號、48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地號土地登記簿，企以證明兩造間曾有信託登記之合意存在云云，惟前揭土地登記簿，至多僅能證明上開地號土地客觀上究有無發生因分割增加地號、合併地號、或提供抵押擔保等情形，但上開土地既從未曾登記在原告公司名下，則兩造間究有無信託之合意、合意之內容及土地範圍究竟為何等節，單依上開土地登記簿所載之內容，顯然無從遽以推論，自不能證明兩造間就本案系爭4 筆土地成立信託契約關係。

⑷、原告又提出桃園縣龍潭鄉○○○段0000地號、48-9地號、48-10 地號、48-11 地號、48-12 地號、48-43 地號、48-53 地號、48-54 地號等8 筆土地為原告公司設定最高限額抵押權之土地登記簿為證，主張若非系爭土地為其所有，銀行機構豈會輕易借款云云（見本院卷二第16頁反面、本院卷一第221 頁以下）。

惟銀行金融機構是否同意放貸款項，乃是取決於債務人自身之債信、資力、及其所能提供之擔保品價值等等在內，縱或上開地號土地係供原告用以向銀行借得款項並設定最高限額抵押權，惟此客觀上設定最高限額抵押權之事實，終仍無從當然反推上開地號之土地必為原告所有之物，遑論係進而推論本案系爭土地當然即係原告信託予被告之土地。

是原告以此而為推論，殊嫌率斷，本院不能輕信。

⑸、至被告雖一度於本院審理時先是陳稱系爭4 筆土地當時是農地，必須有自耕農身分才能移轉登記，所以原告公司三大家族的董事才出面向被告借用名義云云（見本院卷一第144 頁），後又改稱被告係與台一窯業工廠之合夥人成立信託登記契約云云（見本院卷二第17頁反面、第18頁），惟被告上開陳述，非但均未經原告加以承認或引用，且細繹其中內容，復均未明白提及系爭4 筆土地確係原告所有之土地，則原告主張被告業已自認系爭土地為原告公司所有之物云云，並非有據，本院仍不能採信。

⒉綜上所述，原告既不能證明兩造間就系爭4 筆土地成立信託關係，有如前述，則其主張應類推適用民法第541條、第544條及適用民法第226條之規定，請求被告賠償因不能返還系爭4 筆土地所受之損害，即無理由，不能准許。

㈡、原告主張依公司法第23條第1項之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？⒈原告主張被告擔任清算人，卻未執行職務，逕向被告催討原告所信託予原告之土地，顯已違反公司法第23條第1項之規定云云。

經查：⑴、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。

若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。

且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。

是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。

依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。

再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參照）。

⑵、查原告公司於80年8 月20日經臺灣省政府建設廳於80年8月28日建三管字第275332號函撤銷登記乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一第145 頁），是原告公司自80年8 月20日起因撤銷登記而解散。

而本件原告並未證明兩造間就系爭4 筆土地成立信託登記契約，已如前述，則原告主張被告違背兩造間之信託契約而請求被告負損害賠償責任云云，自嫌無稽。

縱令原告認為兩造間確有就系爭4 筆土地成立信託登記契約而欲請求被告賠償，依前開最高法院判決意旨，亦應由原告公司之監察人或股東會另外所選任之人出面代表原告公司以向被告催討賠償，始為正辦。

詎原告主張被告未能本於清算人之本分，向被告自身提出催討返還信託土地之訴訟云云，顯與前揭最高法院判決意旨捍格，洵非有據，不足為取。

⑶、從而，原告主張依公司法第23條第1項之規定，請求被告賠償其未能依清算人職務向被告自身催討返還系爭土地之損害賠償云云，顯屬無稽，本院不能准許。

⒉原告再主張：被告身為公司之董事、總經理，竟未經公司股東會同意，擅將系爭4 筆土地出售予啟利公司，損害原告公司重大利益，顯已違反公司法第23條第1項之規定云云，惟仍為被告所否認。

經查：⑴、查公司法第213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」。

所謂公司與董事間之訴訟，當指同法第212條所定股東會決議於董事提起訴訟而言，蓋股東會為公司最高權力機關，惟其有權決定公司是否對董事（或監察人）提起訴訟。

至監察人行使監察權，如認董事有違法失職，僅得依同法第220條召集股東會，由股東會決議是否對董事提起訴訟。

同法第213條所稱除法律另有規定外，則指如同法第214條所定不經股東會決議之例外情形而言（最高法院69年度台上字第1995號民事裁判參照）。

⑵、綜觀全卷，既均未見原告就被告就其出售系爭4 筆土地予啟利公司時究係擔任公司董事或總經理之職務乙節，加以舉證，復未見原告就其如何依公司法第212條之規定，於自決議之日起30日內向本院提起本案訴訟之相關證據，則其逕行起訴請求被告賠償云云，即乏所據，本院不能准許。

⑶、從而，原告主張依公司法第23條第1項之規定，請求被告賠償其未經股東會決議而擅自出售系爭4 筆土地致原告所受之損害云云，仍屬無稽，本院無由准許。

㈢、原告主張依公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任，有無理由？⒈按「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限」、「經理人因違反法令、章程或前條之規定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限」，公司法第33條、第34條定有明文。

⒉原告主張被告擔任總經理之職務，竟未能盡責，以致原告公司所信託之系爭4 筆土地遭變賣，復未能原狀返還云云，惟綜觀全卷，均未見原告舉證證明被告擔任總經理職務之具體起迄時間究竟為何，本院已無從審究於系爭4 筆土地對外出售時，被告究否真有擔任總經理之職務，則系爭4 筆土地於對外出售時，被告是否已係原告公司之總經理，已有不明；

再者，原告既未能舉證證明兩造間就系爭4 筆土地確曾訂立信託契約，復未見提出原告公司董事會或股東會當初究係如何決議將系爭4 筆土地信託登記於被告名下之相關事證，則其本於公司法第34條之規定，請求被告負損害賠償責任云云，即乏所據，本院不能准許。

㈣、被告抗辯本件原告所得請求之損害賠償請求權業已罹於時效，是否有理由？⒈按稱消滅時效者，指因一定期間不行使權利，致其請求權消滅之法律事實，其立法理由認為：「規定請求權經若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維持社會秩序耳。

蓋以請求權永久存在，足以礙社會經濟之發展」。

而按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。

又民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。

所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。

倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101 年度台上字第1030號判決意旨參照）。

⒉查，本件原告並未舉證證明系爭4 筆土地當初確係由原告信託登記於被告名下，且本件原告根本不得依公司法第23條第1項、第34條之規定請求被告賠償所受損害，有如上述，原告自無權請求被告給付任何損害賠償，本無續為深究本件原告所得請求之損害賠償請求權究有無罹於時效之必要。

⒊況且，系爭4 筆土地係於67年11月8 日由被告出售並移轉登記予啟利公司之事實，既為兩造所不爭執，並有土地登記簿登載文件資料在卷可稽，自堪認為真正。

苟依原告主張系爭4 筆土地係由原告公司信託登記於被告名下乙節以觀，系爭4 筆土地於67年11月8 日經被告出售並移轉登記於啟利公司名下，斯時兩造間縱有就系爭4 筆土地成立信託之法律關係，該信託法律關係亦已因給付目的不能達成而導致兩造間之債之關係消滅。

而依民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長變形，其消滅時效即應依原債權之性質定之，是本件原告本於兩造間之信託關係所得請求之損害賠償請求權，仍應於67年11月8 日起算，迄至82年11月7 日為止，時效即已完成。

從而，原告空言主張兩造間之信託關係應以起訴狀繕本之送達作為終止之意思表示始歸於消滅云云，顯然罔顧兩造間縱有就系爭4 筆土地成立信託關係，該信託關係亦早因被告轉賣予啟利公司而歸於消滅，而不可取。

職是，被告抗辯原告本於信託契約所生之損害賠償請求權業已罹於時效等語，即屬有據，可以准許。

六、綜上所述，本件原告既不能證明兩造間就系爭4 筆土地成立信託之法律關係，且本件復均不符合公司法第23條第1項、第34條之損害賠償要件，則原告主張類推適用民法第544條、第541條及適用第226條、公司法第23條第1項、第34條等規定，請求被告賠償系爭土地因信託後返還不能所受之損害，並無理由，不應准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 金秋伶