臺灣桃園地方法院民事-TYDV,105,訴,1042,20180111,1

臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1042號
原 告 林玫玲
訴訟代理人 簡長輝律師
被 告 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖貴裕
被 告 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求減少買賣價金等事件，本院於民國106 年12月7 日辯論終結，判決如下：

主 文

被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣陸拾壹萬叁仟玖佰元及自民國一０五年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告楊碧玲應給付原告新臺幣陸拾壹萬叁仟玖佰元及自民國一０五年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲各負擔百分之二十，餘由原告負擔。

本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲供擔保後，得假執行。

但被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲各以新臺幣陸拾壹萬叁仟玖佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序事項：

壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

本件係因原告與被告總瑩建設股份有限公司（下稱被告總瑩公司）簽立之「湯城世紀透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋合約），原告與被告楊碧玲簽立之「湯城世紀透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地合約）涉訟。

而系爭房屋合約第22條及系爭土地合約第11條第1項分別約定「凡因本件買賣契約而涉訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄之法院」、「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院」等語，有各該契約在卷可稽（見本院卷第13、21頁）。

經核原告與被告間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約關係所生之訴訟，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。

貳、原告原起訴聲明為：被告總瑩公司應給付原告新台幣（下同）541,070 元，及其中40,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

被告總瑩公司、楊碧玲應各給付原告1,186,983 元，及其起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付義務。

嗣於105 年11月30日更正聲明為：被告總瑩公司應給付原告1,728,053元，及其中1,226,983 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

被告楊碧玲應給付原告1,728,053 元，及其中1,226,983 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

前二項請求，如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付義務。

嗣原告於105 年11月30日訴訟繫屬中將更正訴之聲明列為先位聲明，並追加備位聲明如後所述（見本院卷第146 頁反面）。

經核原告訴之聲明之追加，係本於溫泉設施之同一基礎事實，已提出之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結，並經被告同意追加，揆諸上揭規定，應予准許。

乙、實體事項：

壹、原告起訴主張：原告於民國102 年3 月10日與被告總瑩公司、楊碧玲各簽訂透天房屋預定買賣合約書、透天土地預定買賣合約書（下稱系爭房屋或土地契約），買受坐落桃園市○○區○○段0 地號土地（下稱系爭土地）上之「湯城世紀」建案戊區編號G 棟12號之預售屋（下稱系爭房屋），總價為新臺幣（下同）581 萬元。

被告雖已交付系爭房屋予原告，然被告有諸多違約情事，茲分述如下：

一、被告總瑩公司部分：

（一）逾期取得使用執照之遲延利息：兩造簽訂系爭房屋合約第10條第1項前段已約定：「本預售屋之建築工程，自100年12月31日前開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照」，然被告總瑩公司遲至103 年10月22日始取得使用執照，而原告累計至103 年3 月20日為止，已繳房地價款共計98萬元，依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱預售屋買賣契約範本）之應記載事項第12條第2項記載，被告總瑩公司應給付原告因逾期取得使用執照之遲延利息為148,720 元。

又系爭房屋契約第10條第2項雖約定遲延利息係以房屋價款萬分之5 為計算基準，然前開約定為定型化契約條款，且已違反前揭第12條第2項約定，應為無效，應按已繳房地總價萬分之5 計算遲延利息。

（二）逾期交屋之遲延利息：系爭房屋於103 年10月22日取得使用執照，依系爭房屋契約第14條第2項前段約定，被告總瑩公司應於104 年4 月22日通知原告交屋，然被告總瑩公司卻遲至105 年1 月6 日始通知進行交屋，顯已給付遲延。

而原告累計至104 年12月29日為止，已繳房地價款共計565 萬元，依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第4款記載，被告總瑩公司應給付原告因逾期交屋之遲延利息為352,350 元。

（三）律師費：依系爭房屋契約第22條前段及系爭土地契約第11條第1項之約定，請求被告總瑩公司賠償原告因本件訴訟已支出之律師費用4 萬元。

二、被告總瑩公司、楊碧玲部分：

（一）被告總瑩公司為銷售「湯城世紀」建案，於廣告文宣中載有「發現溫泉！養生不用上山下海」、「就在市區地段，北台灣最珍貴的溫泉，可以養生、可以享受…」、「湯城世紀首創南洋風尚露天風呂泳池SPA ，還有溫泉戶戶到府，不必出遠門就能天天養生做美容！」、「戶戶天然溫泉到府。

別讓舒服的溫泉洗禮因為回程的勞累又讓您疲憊了！源自地底1125M 美人湯，戶戶專業引導讓您天天享受，另贈受專業溫泉加熱器」等語，被告總瑩公司既以上開廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，原告復因此而與被告總瑩公司簽訂系爭房屋契約，被告總瑩公司自應就廣告內容所載之溫泉設施負給付義務。

然自被告總瑩公司交屋迄今，均未提供溫泉予原告使用，足見系爭房屋顯不具契約預定之效用。

雖現況已完成抽水馬達配置，然仍應依溫泉法及相關規定，經主管機關核發開發完成證明，並取得經營許可或溫泉標章後，水權始生效力，而被告總瑩公司目前既尚未達成取得經營許可或溫泉標章之水權生效要件，被告總瑩公司自尚不得提供溫泉予住戶。

是被告總瑩公司自應依民法第354條、第373條規定負物之瑕疵擔保責任，原告爰依民法第第359條、第179條之規定，請求被告總瑩公司返還系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損791,322元，及按公平交易法第31條、第32條第1項規定所酌定損害額之0.5 倍賠償即395,661 元。

（二）被告總瑩公司有前揭違反公平交易法第21條第1項、第2項及消費者保護法第22條等保護他人之法律，致原告受有損害，已如前述。

被告張廖貴裕為被告總瑩公司之負責人，於銷售被告總瑩公司建案業務之執行，違反上開法令致原告受有損害，依公司法第23條第2項規定，自應與被告總瑩公司負不真正連帶賠償之責。

又被告楊碧玲雖為自然人，然其提供系爭土地與被告總瑩公司合建，就系爭房屋之推案過程自有所悉，且其提供之土地商品，在不動產買賣之流通市場上，具有客觀之競爭力，被告楊碧玲自屬公平交易法所定之「事業」而有公平交易法相關規定之適用；

復被告楊碧玲為系爭土地之所有權人，委託被告總瑩公司處理土地買賣及銷售事宜，並代為簽立買賣契約，被告楊碧玲對系爭房屋有廣告不實之情，亦應知之甚詳，依民法第185條規定，自應與被告總瑩公司負不真正連帶賠償之責。

易言之，被告楊碧玲就上開賠償應與被告總瑩公司負不真正連帶債務責任。

三、關於備位聲明部分：

（一）被告於105 年10月14日雖獲桃園市政府核發變更後水權狀，惟於「其他應行記載事項」第4 點記載：「本水權狀僅供登載範圍及用水標的使用（150 間觀光旅館及936 間一般事務所），不得為其他使用…」，又被告出賣之系爭房地係住宅，而非一般事務所，是被告迄今仍無法提供溫泉予原告在內之「社區住宅之住戶」使用，系爭房地仍不具契約預定之效用。

（二）倘認該溫泉自105 年10月14日起已取得合法水權而得供系爭房地使用者，原告亦得依民法第227條規定請求被告賠償遲延取得溫泉設施之損害：承上述，「戶戶溫泉到府」建案住宅若無提供該等溫泉設施，應進行減價修正13.62%，故溫泉設施占系爭房地價格比例為791,322 元。

再依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定計算被告遲延提供溫泉之損害，自交屋日之次日起即105 年4 月1 日起至105 年11月29日止，「遲延損害」為96,228元【計算式：791,322 元×5/10000 ×243 日=96,228 元（自105 年4 月1 日至105 年11月29日) 】。

又被告迄仍未提供溫泉予原告使用，原告得請求被告自105 年12月1 日起至提供溫泉日止，按日給付之遲延損害396 元（計算式：791,322 元×5/10000=396 元）。

四、並聲明：

（一）先位聲明：被告總瑩公司應給付原告1,728,053 元，及其中1,226,983 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

被告楊碧玲應給付原告1,728,053 元，及其中1,226,983 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

前二項請求，如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付義務。

第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：被告總瑩公司應給付原告637,298 元，及其中4 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自105 年12月1 日起至提供桃園市政府105 年10月14日第H0000000號水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告396 元；

被告楊碧玲應給付原告637,298 元，及其中4 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自105 年12月1 日起至提供桃園市政府105 年10月14日第H0000000號水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告396 元；

前二項請求，如任一被告已履行給付，其他被告於其給付範圍內，免給付義務；

第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告總瑩公司部分：

（一）逾期取得使用執照之遲延利息部分：系爭房屋、土地契約本質上屬兩個不同之獨立契約，僅為避免房屋與所坐落土地日後為不同人所有，故約定一同履行一同解除。

依「預售屋買賣契約範本」之內容係將土地及房屋訂立於同一契約內，與系爭房屋、土地契約係分別訂立之基本關係已有不同，不應強行適用。

況系爭土地之出賣人為被告楊碧玲，為自然人，非消費者保護法所規範之企業經營者，則就消費者保護法及應記載事項對被告楊碧玲之部分即無適用餘地。

而系爭房屋契約第10條第2項已符合「預售屋買賣契約範本」之應記載事項之意旨，亦符合實際上簽約情形，原告主張系爭房屋契約之記載違反「預售屋買賣契約範本」云云，顯係未考慮本件為兩個獨立契約所生之誤解，故原告於103 年10月22日前所繳納之款項均為土地款項，並無任何房屋款項，而系爭房屋契約係約定以「已繳房屋價款」計算逾期遲延利息，則被告總瑩公司自毋須支付利息。

縱認被告總瑩公司應給付遲延利息，亦應以系爭房屋價款佔總價款之比例即40％計算原告所繳納之價款103 萬元所佔房屋價款412,000 元，及依系爭房屋契約第10條第1項約定被告總瑩公司可扣除之天數48天，據以計算遲延利息為53,972元。

（二）逾期交屋之遲延利息部分：依系爭房屋契約第14條第2項第3款約定，原告應繳清期款，如未繳清期款，被告總瑩公司就交屋部分不生遲延責任。

而原告於105 年3 月31日始繳清土地款部分之第19、21、23、24各期期款，則在此之前被告總瑩公司自不負通知交屋遲延之責任，是被告總瑩公司於105 年1 月6 日通知原告交屋，並無任何遲延通知。

又系爭房屋契約雖漏未就逾期通知交屋約定法律效果，然審酌系爭房屋契約第10條第2項及第21條第1項後段係記載「房屋價款」（或房屋總價款）字樣，顯見兩造對系爭房屋、土地契約係區分土地及房屋兩部分，且土地部分並無交屋問題，無逾期而需受罰之情形，故此部分通知交屋遲延部分，亦僅能以已繳房屋價款計算遲延利息，始符合兩造訂約真意。

（三）律師費部分：本件為兩個獨立契約，被告總瑩公司與被告楊碧玲間亦非連帶債務，而僅系爭土地契約第11條第1項約定敗訴之一方負擔他方律師費，而於系爭房屋契約則未有約定，原告依系爭土地契約請求被告總瑩公司給付律師費，顯無理由。

又本件原告係以一訴起訴3 個被告，縱被告之一應負擔敗訴他方之律師費，亦應依比例計算應負擔之律師費即3 分之1 ，且應比照最高法院裁定第三審律師酬金之標準約2 萬元定律師費。

二、被告總瑩公司、楊碧玲部分：

（一）被告總瑩公司已領有水權狀、完成溫泉開發，且向桃園市政府申請變更得作為本件建案住戶使用，是被告總瑩公司確實得提供溫泉水給原告使用。

而溫泉設備屬公共設施之一部分，須點交予管理委員會及區分所有權人繳納相關費用後才能使用，然目前因住戶人數未達標準，尚未成立管理委員會，故無法將公共設施點交予住戶使用，是系爭房屋並無原告所指之瑕疵存在。

且因本件建案屬單一建照分期開發，並分期請領使用執照，被告總瑩公司亦在原告簽訂系爭房屋、土地契約時，為因應後續工程需要，請住戶簽立授權書及分管契約書，其上均有載明並告知買方上開分期開發情事，被告總瑩公司並無任何隱瞞，故被告總瑩公司日後開發完成後即可將溫泉設備交予管理委員會，原告即可使用溫泉設備，此部分自不能謂為瑕疵。

再以，被告楊碧玲出售予原告之土地既無瑕疵，則原告主張被告楊碧玲應給付系爭房屋因缺少溫泉設施致價值減損即失所據。

（二）原告舉他案鑑定報告作為本件其減損價值之計算，然系爭土地與他案土地雖屬同一基地，仍有價值上不同之認定，且他案鑑定報告前提為「故於提供戶戶溫泉到府建案住宅若無提供該等設施」，與本案有溫泉設施存在，僅暫時因故尚未提供溫泉水不同，故他案鑑定報告是否可作為本案判斷基準並非無疑，原告據以援引已然有誤。

（三）公平交易法之懲罰性損害賠償前提為出賣人有侵權行為，然被告總瑩公司並無侵權行為，原告應就其因系爭房屋買賣契約受有如何之損害負舉證之責。

況公平交易法第21條所規範者為事業間之廣告不實所造成之不公平競爭行為，非屬消費者即原告所得主張，原告主張被告總瑩公司違反公平交易法第21條，並依據同法第31條第1項請求懲罰性損害賠償即有違誤。

又被告總瑩公司既無任何侵權行為致原告受有損害，則原告依公司法第23條規定請求被告張廖貴裕負連帶賠償責任即無理由。

三、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。

叁、兩造不爭執之事項：

一、原告於102 年3 月10日與被告總瑩公司、楊碧玲各簽訂系爭房屋、土地契約，買受坐落桃園市○○區○○段0 地號土地上之「湯城世紀」建案戊區編號G 棟12號之系爭房屋，總價為581 萬元（房屋價款232 萬元、土地價款349 萬元）。

二、原告於101 年10月26日書立「湯城世紀」土地暨空地使用分管同意書。

三、被告總瑩公司於103 年10月22日取得使用執照，並於105 年1 月6 日通知原告交屋，系爭房屋已點交予原告。

肆、本院判斷：

一、關於原告得否請求被告總瑩公司及被告楊碧玲賠償遲延逾期取得房屋使用執照之遲延利息148,720 元部分：

（一）按依民法第233條第1項之規定，遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人始得請求遲延利息，倘所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息( 最高法院37年上字第8014號判例參照）；

惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576 號判例參照）。

經查，系爭房屋合約第10條第1項、第2項約定：「一、本預售屋之建築工程，自100 年12月31日前開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…。

二、賣方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。

」（見本院卷第11頁背面、第12頁），惟被告總瑩公司此部分所負之債務係依約定期限完工即取得使用執照，非屬以支付金錢為標的，依上開說明，應認兩造就上開「遲延利息」之約定，其真意應係指違約金而言，合先敘明。

（二）次按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。

次按「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用」，消費者保護法施行細則第15條定有明文。

本件前述系爭房屋合約第10條第1項、第2項約定之內容，與100 年3月24日修正之內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第12條第1 、2 項規定：「（一）本預售屋之建築工程應在民國__年__月日之前開工，民國年月日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。

但有下列情事之一者，得順延其期間：1.因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

2.因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。

（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳「房地價款」依萬分之五單利計算遲延利息予買方。

若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

等語對照之結果（見本院卷第16頁背面），足見系爭房屋合約第10條第2項約定賣方「逾期完工」之遲延利息，每逾一日應按「已繳房屋價款」萬分之五計算遲延利息，顯然違反100 年3 月24日修正內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條第2項規定，每逾一日應按「已繳房地價款」依萬分之五單利計算遲延利息。

又衡諸常情，不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。

而建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，並將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4條第1項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。

然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分，況土地價款性質上並無分期繳納之必要。

再佐以原告給付買賣價款之情形，固均記載於系爭土地合約後附之明細表中，然該明細表之名稱為「房屋付款明細表」（見本院卷第24頁），倘原告所給付之買賣價金僅為預售土地之買賣價金而非為預售房屋之買賣價金，為何款項明細表之名稱又為「房屋」付款明細表？甚且，於各期款名稱欄內，均為基礎開挖、地樑、牆版或頂版灌漿、屋突、外飾、鷹架拆除、室內粉刷、申請使照完成等階段之付款，亦顯與土地價款無涉。

循此，在在足見被告係基於業界陋習，將原告本為一體之給付巧立名目任意拆裂，分散脫免責任甚明，其係意圖規避消費者保護法之適用及脫免分散責任，是本件系爭房屋合約第10條第2項雖與100 年3 月24日修正內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第12條第2項不符，惟仍應一體適用預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第2項規定，即關於被告逾期取得使用執照之違約金計算，仍應以「已繳房地價款」計算。

故被告雖辯稱原告所繳納之價金為土地價金，並非房屋價金，縱認被告仍應負賠償之責，亦應以房屋總價款為計算基礎云云，顯非可採。

（三）被告楊碧玲雖辯稱其無適用消費者保護法之餘地云云，惟按「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」

，消費者保護法第2條第2款定有明文。

是「企業經營者」解釋得為公司、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人，並非專指企業、公司而已。

由本案系爭房地合約可知，被告楊碧玲顯然係經常與被告總瑩公司合作推出建案之土地銷售者，自仍屬「企業經營者」，被告楊碧玲此部分所辯，尚難憑採。

（四）第查，依系爭房屋合約第10條第1項內容，被告總瑩公司原應於102 年12月15日取得使用執照，然其於103 年10月22日取得使用執照，是其遲延給付之事實，至為灼然，原告自得依前述預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第2項規定對被告2 人請求以「遲延利息」為名之違約金。

依系爭房屋合約第10條第2項約定，賣方如逾前款期限未完者，每逾1 日應按已繳房屋價款依萬分之五計算遲延利息予買方，故原告請求本件違約金之權利，應於被告102 年12月16日未依約完工時即已發生。

至系爭房屋合約第14條第2項第1款所約定「賣方於交屋時應履行下列各項義務：一、賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方」之內容（見本院卷第13頁正背面），僅屬被告之給付終期規定，課予被告於交屋時即應一併付清全部款項之義務，而非給予被告期限利益，且交屋與否，均不影響原告已發生之違約金債權。

（五）再者，關於原告依系爭房屋契約第10條第2項前段規定，所得向總瑩公司請求賠償之日數部分：１、按「……，但有下列情形之一者，其期間不計入前開天數：……。

㈢、因天災地變等人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。

……」，系爭房屋契約第10條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。

２、次按「雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」、「雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：㈢、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業。」

職業安全衛 生設施規則第226條、營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款分別定有明文。

由是以言，如遇有大雨之惡劣氣候情形，即應使勞工停止作業，不能再要求繼續施工。

而所謂「大雨」之要件，依氣象局於104 年9 月1 日修訂雨量分級前之標準，乃係「指24小時累積雨量達50毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達15毫米（㎜）以上之降雨現象」；

而修正後大雨之新定義，則界定為：「指24小時累積雨量達80毫米（㎜），且其中至少有1 小時雨量達40毫米（㎜）以上之降雨現象」等情，）。

經本院參互比對被告總瑩公司主張在95年3 月15日開工起至103 年10月22日此段期間內所應扣除之日數（見本院卷第94頁），以及上述氣象站逐日雨量資料，足以確定在被告總瑩公司開始施工後直至103 年10月22日為止此段期間內，應有48日之天數，係因已達於氣象局所規範之「大雨」標準，以致不能繼續進行施工。

被告就此所為主張，尚屬有據，可以採憑。

３、再者，本院考量兩造既係於102 年3 月10日訂約買賣，因95年3 月15日起至102 年3 月10日此段期間內，兩造並未訂約，而原告在102 年3 月10日簽約時，被告本可忖度自己之施工進度及狀況，與原告協調延後完工或請領使用執照之時間，詎其竟然捨此不為，反而仍與原告約定得於102 年12月18日前完工且取得使用執照，則被告自應就其當初於簽訂系爭房屋契約時之決策，自負其責，而不得將95年3 月15日起至102 年12月18日此段期間內之「大雨」停工天數，一併予以主張請求扣除。

茲經本院以前揭氣象局大雨標準逐一數算結果，確認於95年3 月15日開工時起，迄至102 年3 月10日簽訂契約為止，此段期間內所發生之大雨天數共有38日。

是以，被告總瑩公司因系爭房屋契約第10條第1項第3款所得主張扣除之天數，即為10日（計算式：48－38＝10 ）。

４、原告對此固主張：系爭房屋契約第10條第1項既已有明白約定完工及取得使用執照之期限，顯見系爭買賣交易係以「日曆天」而非「工作天」而為施工天數之計算，被告總瑩公司實不得主張扣除云云。

惟查：系爭房屋契約第10條第1項前段固有約定應於102 年12月15日完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，然其於同條但書則是清楚記明：「但有下列情形之，其期間不計入前開天數：……」等語（見本院卷第12頁），於遇有該條第1項所列5 款事由發生時，該事由影響期間內之天數，自應不予列入。

設若兩造當初係約以「日曆天」作為計算標準，又何必畫蛇添足，再行加列多達5 款之不計入天數約定，循此尤見本件並非以「日曆天」，而是以「工作天」來作為完工期限之計算。

原告味於上情，猶稱本件施工天數係以日曆天計算云云，並非有據，為本院所不採。

（六）是以，本件原告所得請求賠償使用執照取得逾期罰款之數額，因被告可依系爭房屋契約第10條第1項第3款之約定，向原告主張應扣除10日之天數，而在102 年12月16日至103 年10月22日此段期間共有310 天，經扣除10日後，尚有300 日。

從而，原告因被告未於期限前取得使用執照，所得請求之逾期罰款違約金數額，茲依系爭房屋契約第10條第2項前段規定加以計算結果，應為144,000 元【計算式：920,000 ×100 ×5 ÷10,000＋：980,000 ×200 ×5 ÷10,000＝144,000 元】。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

二、關於原告得否請求被告總瑩公司及被告楊碧玲賠償遲延逾期進行交屋之遲延利息352,350 元部分：

（一）依系爭房屋合約第14條第2項約定：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋；

於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。

㈡賣方就第十六條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。

㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」

（見本院卷第13頁）。

雖系爭房屋合約就遲延通知交屋乙節，並無違約金之約定，惟應記載事項第15條第1項第4款規定：「賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋。

於交屋時雙方應履行下列各項義務：4.賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

，而依消費者保護法第17條第5項之規定，上開應記載事項第15條第1項第4款規定內容，亦應構成兩造間關於系爭房屋合約之內容一部，是總瑩公司應於取得使用執照6 個月內通知原告進行交屋，如有逾期，每逾一日即應按已繳房地價款依萬分之5 計算遲延利息予原告，且總瑩公司此部分所負之債務係依約通知交屋，依前揭說明，應認此「遲延利息」約定之真意應係指違約金。

被告2 人抗辯系爭房屋合約未有逾期罰款之約定，且原告亦未依民法第229條第2項催告交屋，而不負遲延通知交屋之責任云云，不足為採。

（二）經查，總瑩公司係於103 年10月22日取得系爭房屋之使用執照，依上開約定，應於104 年4 月22日前通知原告交屋，惟總瑩公司迄未通知原告交屋，顯已逾上開約定之期限，總瑩公司就此自應負遲延責任，原告請求總瑩公司給付104 年4 月23日起至105 年1 月5 日止計258 日之遲延違約金，即屬有據。

（三）綜上，總瑩公司需就逾期通知原告交屋乙節，負遲延責任，並依應記載事項規定，以「已繳房地價款」為基準計付遲延違約金。

而於總瑩公司前開遲延期間，則依上開規定，認原告得請求之逾期交屋之遲延違約金為352,350 元（計算式：2,650,000 元×251 ×5 ÷10,000＋：5,650,000 元×7 ×5 ÷10,000＝352,350 元】，且依首揭所述，楊碧玲亦應就此一違約之遲延責任與總瑩公司負不真正連帶債務責任。

三、律師費40,000元部分：

（一）查系爭土地合約第11條第1項係約定：「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。

且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語（見本院卷第34頁），且原告業已提出其於本件第一審訴訟支出律師費共40,000元之收據照片為證（見本院卷第47頁），該事實並為被告所不爭。

另本件給付遲延之債務不履行責任，雖因被告總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照而起，然系爭房屋合約與系爭土地合約具有連帶不可分性，應共同履行，締約時兩造均已合意系爭房地合約屬聯立契約，始有各該「具連帶不可分性應共同履行」之記載，則任何一部分違約，視同被告2 人均違約，且本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於原告與被告2 人之間，自應認為原告就本件支出之律師費，均係為其與被告2 人間之訴訟所生而不可割裂，故原告就本件訴訟支出之第一審律師費40,000元，自得依前揭約定請求被告楊碧玲賠償。

（二）被告楊碧玲雖抗辯：原告乃以一訴起訴被告2 人，被告楊碧玲應毋庸負擔全部之律師費，而僅須負擔1/2 之費用云云，然原告委請律師對被告楊碧玲起訴，即應支出律師費，且40,000元之律師費，尚符合臺灣北部一審訴訟之行情，並無明顯過高，則自難認原告本件同時對被告2 人起訴，其律師費之支出即因而倍數成長，即無從反面推論原告倘僅對被告楊碧玲起訴，僅需支出前開金額之1/ 2。

況原告同時起訴被告2 人，其訴訟經濟或訴訟策略等考量，亦不能減免被告楊碧玲依約負擔律師費之義務。

是此部分被告楊碧玲之抗辯，委無可採。

四、就先位聲明中，原告得否主張系爭房屋、土地缺少「溫泉設施」之價值減損791,322 元部分：

（一）被告辯稱系爭房屋之溫泉設施已架設完畢，完成溫泉水開發，並領有供一般事務所使用之水權狀，業據提出桃園市政府於105 年10月14日核發之105 年8 月2 日第H0000000號水權狀及桃園市政府水務局105 年11年11日桃水行字第1050047254號函附卷可憑（見本院卷第137 頁），堪認屬實。

其次，系爭房屋之主要用途為一般事務所，亦有建物所有權狀之記載可得確定（見本院卷第264 頁）。

是以，系爭房屋自105 年10月14日起，已有可合法使用之溫泉設施，堪可認定。

原告雖辯稱上開水權狀仍記載不得供應「住宅」使用云云，但系爭房屋合約第2條明定：「本戶使用分區屬都市計畫乙種工業建築用地（申請一般商業使用）。

本戶登記使用之用途為2 、3 樓事務所…」（見本院卷第10頁），足見原告對於系爭房屋為俗稱之工業住宅，非一般住宅，使用登記上非「住宅」，而係「一般事務所」早已知悉。

而上開溫泉之水權狀既供一般事務所使用，已如前述，堪認與系爭房屋之使用登記相符，原告再以該溫泉不得供應「住宅」使用，主張欠缺契約所定效用，即無可取。

（二）雖被告於105 年4 月13日交付系爭房屋於原告時，所取得之溫泉開發證明核定用水標的限於觀光休閒（旅館）用途，而不包括一般事務所（見本院卷第137 頁），故認被告總瑩公司交屋時未提供符合契約所定效用之溫泉設施，但此一瑕疵已於105 年10月14日補正。

且兩造均不爭執「湯臣世紀」社區之溫泉設施係該建案各區共同使用，溫泉井、蓄水池均只有一個，溫泉水經抽取後再經幫浦透過管線輸送至各區住戶專屬溫泉池，每戶並設有溫泉加熱器。

準此，系爭「湯臣世紀」社區之溫泉設施，包括：溫泉水井、溫泉蓄水槽、幫浦、輸送管線等，應屬社區各住戶之共用部分，已堪認定。

共用部分設施之瑕疵既已補正，若再任由個別住戶就此行使減價請求權，不啻導致建商可能行使不當得利請求權，或就行使減價請求之住戶拆除該戶之共用管線，進而導致其他不行使減價請求之住戶無法或難以使用溫泉設施，徒然衍生後續紛爭。

是原告主張其仍可行使減價請求權，尚不可採。

（三）原告又主張目前仍無法使用溫泉、該設施無水污染排放許可、被告本應延後交屋等情。

查溫泉設施屬公共設施之一部份，依系爭房屋合約第14條第5項、第22條第1項及附件之管理規約第十章附則第1 點之約定，該溫泉設施應點交予管理委員會，而非個別住戶。

其次，兩造均不爭執「湯臣世紀」社區迄本件言詞辯論終結時，管理委員會仍未能成立。

而管理委員會未能成立，尚非可歸責於被告之事由，是被告所辯因管理委員會尚未成立，致其無法點交溫泉之公共設施，導致住戶誤認無溫泉可用一節，堪信為真。

至於有無取得水污染排放許可，依桃園市政府水務局函示內容（見本院卷第139 頁），此與溫泉水之取用並無直接關聯，原告此部份主張，即難憑採。

至於104 年4 月23日是否因欠缺合法之溫泉設施，兩造應延後交屋？蓋同意完成交屋程序與否，實繫於買賣雙方之決定，兩造既決定於該日完成交屋程序，自難事後反稱斯時應當如何而為前開主張。

（四）綜上，原告主張系爭房地缺少溫泉設施，價值減損791,322 元，於法尚屬無據。

五、就先位聲明中，原告得否請求被告總瑩公司及被告楊碧玲賠償懲罰性違約金395,661 元部分：同前所述，被告於105 年1 月6 日交付系爭房屋於原告時，取得之溫泉開發證明雖無法提供一般事務所合法使用溫泉，但該瑕疵已於105 年10月14日補正，且被告總瑩公司確實依約開發溫泉地下水，而非毫無作為，自不能認為有違反公平交易法第21條第1項、第31條及第32條第1項及消費者保護法第22條等情事。

原告依民法第184條第2項前段、第185條前段規定，主張被告2 人負不真正連帶賠償責任，應依公平交易法第31條及第32條第1項之規定，賠償0.5 倍之懲罰性違約金395,661 元，實無理由。

六、就備位聲明中，原告得否請求被告總瑩公司及被告楊碧玲賠償遲延取得溫泉設施之損害96,228元部分：

（一）被告對於遲延取得溫泉設施之瑕疵，迄105 年10月14日始補正，則被告自105 年4 月1 日交屋日起至105 年10月13日為不完全給付，洵堪認定。

依本院104 年度訴字第1817號民事案件就相同建案有無提供溫泉供應使用，委請誠立不動產估價師聯合事務所進行鑑價結果，若無該等溫泉設施，應進行減價修正13.62%，依此計算，本件溫泉設施占系爭房地價格比例為791,322 元。

再依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1項第4款規定計算被告遲延提供溫泉之損害，原告請求自交屋日之次日起即105 年4 月1 日起，計至105 年10月13日止之遲延損害，共196日為77,550元（計算式：791,322 元×5/10000 ×196 日=77,550 元，小點下四捨五入），為有理由。

原告逾此數額之請求，則難謂有據。

（二）亦承前載，被告2 人對原告應負系爭房；地合約之全部給付義務，其中一人之違約，視為另一被告違約，被告2 人間就遲延取得溫泉設施之損害77,550元，亦應負不真正連帶債務責任。

七、就備位聲明中，原告得否請求被告總瑩公司及被告楊碧玲自105 年11月30日起至提供溫泉日止，按日給付之遲延損害396 元部分：查系爭建案之溫泉設施業已齊備，因屬公共設施之一部份，被告應點交予管理委員會，而非點交予個別住戶，惟系爭社區迄未成立管理委員會，致被告無法點交溫泉公共設施，均如前述，故原告現仍無法使用溫泉之原因，尚無可歸責於被告。

原告請求被告自105 年11月30日起至提供溫泉日止，按日給付遲延損害396 元，為無理由，不能准許。

八、從而，原告主張被告總瑩公司、楊碧玲依不真正連帶債務之法律關係，應給付原告逾期取得使用執照之遲延利息144,000 元、逾期交屋之遲延利息352,350 元、律師費40,000元及遲延取得溫泉設施之損害77,550元，合計為613,900 元（計算式：144,000 元＋352,350 元＋40,000元＋77,550元＝613,900 元），原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

另按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中1 人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決參照）。

本件被告2 人與原告締結系爭房屋、土地之聯立契約，依消費者保護法及內政部依法公告之應記載事項，而應各對原告負給付違約金之全部責任，故被告2 人間，就違約金之給付即成立不真正連帶債務關係。

即原告對被告2 人於613,900 元範圍內之請求，倘被告其中一人已履行給付，他被告於已履行範圍內免給付義務。

伍、綜上所述，原告依系爭契約請求被告總瑩公司應給付原告613,900元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年6 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

被告楊碧玲應給付原告613,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年6 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

前二項請求，如任一被告為給付，另一人於該給付範圍內，同免給付義務，於此範圍之請求，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
民事第三庭法 官 張益銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
書記官 鄭慧婷