臺灣桃園地方法院民事-TYDV,106,訴,1868,20181228,1

臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1868號
原 告
即反訴被告 國家中山科學研究院


法定代理人 杲中興
訴訟代理人 游智舜
吳尚霖
被 告
即反訴原告 上裕租賃股份有限公司

法定代理人 邱棟梁
訴訟代理人 林道律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，於民國107 年11月16日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

本訴訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸佰柒拾捌萬捌仟貳佰零捌元，及自民國一百零七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

本判決第三項，於反訴原告以新臺幣貳佰貳拾柒萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；

但反訴被告如以新臺幣陸佰柒拾捌萬捌仟貳佰零捌元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序事項：

一、按本院置董事長一人，由國防部部長兼任；董事長對內綜理本院一切事務，對外代表本院，其因故不能執行職務時，由其指定之董事代行職權，不能指定時，由董事互推一人代行職權。

本院置院長一人，依本院規章、董事會之決議及董事長之授權，負責本院營運與管理業務之執行及參與本條例第20條第2項之會議，國家中山科學研究院設置條例第10條、第14條第1項前段、第3項分別定有明文。

次按私立學校校長在私法上之地位，與民法第554 規定之經理人相當，於所任事務發生私權爭執而涉訟時，得認亦有代表學校起訴或被訴之權限（最高法院87年度台上字第2533號判決意旨參照）。

經查，原告國家中山科學研究院之董事長固應為國防部部長，惟其置有院長，並於民國103 年5 月27日經董事會決議以院長名義對外行文及承擔訴訟，是原告以其院長杲中興為法定代理人提起本件訴訟，並無不合。

二、次按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。

經查，兩造約定因本契約所生爭議以本院為第一審管轄法院，有兩造所簽訂之國家中山科學研究院財物採購契約條款在卷可稽（見本院卷第27頁之契約條款第20條3 項），故本院為有管轄權之法院。

三、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

查，原告起訴主張依兩造間財物採購契約第19條第2項第2 、3 款約定，請求被告給付懲罰性違約金；

被告即反訴原告則於107 年4 月17日提起民事反訴狀，主張原告即反訴被告尚積欠應返還之履約保證金及應給付之契約租金未付，提起反訴請求原告給付。

經核反訴與本訴均係基於兩造間之財物採購契約所生之爭執，且與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開說明，被告提起反訴，於法並無不合。

乙、實體事項：

壹、本訴部分：

一、原告主張：㈠兩造於105 年2 月15日簽訂採購契約編號XZ05009P191PE-CS廂式（柴油）車租賃等7 項財物採購契約（下稱系爭契約），系爭契約簽訂後被告履約狀況均屬良好，惟至105 年12月15日、同年12月30日分別寄發書函通知原告表示被告因受景氣不佳、政策影響，恐無力繼續履行系爭契約，請求合意終止系爭契約等語，原告為避免雙方蒙受重大損失，遂與被告多次協商繼續履行系爭契約，迄至106 年3 月1 日因協商未果，原告乃以原證3 之書函通知被告，認被告係無正當理由不履行契約，依系爭契約第18條第1項第8款及系爭契約特別條款第1條第5項第6款約定，原告得終止契約並得請求損害賠償，原證3 之書函已於106 年3 月3 日送達被告，故系爭契約業於106 年3 月3 日經原告合法終止。

被告未履約部分之金額為新臺幣（下同）38,844,382元（計算式：系爭契約總價55,549,601元－已履約總價16,705,219元＝38,844,382元），依系爭契約條款第19條第2項第2 、3 款約定，未履約部分之價金若逾契約總價20% ，應以契約總價20% 計算懲罰性違約金，合計為11,109,920元（計算式：55,549,601元×20% ＝11,109,920元）。

原告於105 年12月間已完成系爭契約至同年10月份之租賃貨款之驗收及給付，尚未給付被告之105 年11月、12月份之租金及履約保證金合計5,729,390 元（計算式：履約保證金2,777,481 元＋11月份租金1,508,776 元＋12月租金1,443,133 元＝5,729,390 元）。

又兩造另於105 年2 月2 日簽訂採購編號YR05002P001PE-CS財物採購契約（下稱契約一），於104 年12月24日簽訂採購編號XD05007P006PE-CS財物採購契約（下稱契約二），契約一部分，尚未給付被告105 年12月之租金及履約保證金合計366,292 元（計算式：履約保證金141,450 元＋12月租金224,842 元＝366,292 元），契約二部分，尚未給付被告105 年11月至12月之租金及履約保證金合計692,526 元（計算式：履約保證金184,872 元＋11月租金240,710 元＋12月租金266,944 元＝692,526 元）。

上開系爭契約及契約一、契約二原應給付予被告之款項合計6,788,208 元（計算式：5,729,390 元＋366,292 元＋692,526 元＝6,788,208 元），前揭被告應給付系爭契約之違約金金額予以扣收後，被告尚應給付原告違約金4,321,712 元（計算式：11,109,920－6,788,208 ＝4,321,712 ）。

㈡被告雖抗辯於105 年12月29日之協調會（下稱系爭協調會）中，原告之總務處處長高志強、物料運籌處承辦人高慎之已就系爭契約與被告合意終止契約云云，惟被告主觀上應可認知高志強並非系爭契約之簽訂者，又未獲原告授權得否合意終止系爭契約，自不得以其等於系爭協調會上之言語逕認原告已同意系爭契約合意終止，況系爭協調會中原告其餘之員工均表明系爭契約是否得合意終止，有待原告內部各單位完成審查始得確認。

又原告雖另與訴外人直航聯合有限公司（以下逕稱直航公司）於105 年12月30日簽訂「廂式（柴油）車租賃等5 項」採購契約，惟履約期間僅自106 年1 月1 日起至同年2 月28日止，係原告為履行公任務之緊急權宜措施，非用以承繼系爭契約，無足認原告因此即表示合意終止契約。

再者，原告於訪客進入原告院區均會書面告知不得攜帶錄音、錄影設備，否則依竊取機密移送法辦，是系爭協調會之錄音譯文應不具證據能力，且簽訂系爭契約為原告物料運籌處人員始得為之。

再依系爭契約第17條第5項、第18條第5項之約定，終止契約應以書面為之，是以，被告不得以系爭協調會之內容主張原告已口頭同意終止系爭契約。

㈢爰依系爭契約之約定請求被告賠償違約金等語，並聲明：被告應給付原告4,321,712 元，及自106 年3 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被告則以：系爭契約業經被告於105 年12月15日向原告為提前於105 年12月31日終止契約之意思表示，原告之承辦人員向被告員工蘇怡珍聯繫，請被告尋找願提供租賃車輛之公司，並約定於105 年12月29日召開系爭協調會，被告依原告承辦人員之要求，尋得訴外人直航公司參與系爭協調會，系爭協調會之決議略為：被告將出租給原告之全部車輛售予直航公司，被告履約至105 年12月31日止，原告另與直航公司簽訂採購契約，由直航公司將自被告處購得原出租給原告之車輛出租給原告。

原告並與直航公司於105 年12月30日簽訂XZ06013P-CS 採購契約書，故兩造已合意終止契約，原告主張被告無正當理由而不履行契約，於106 年3 月3 日向被告為終止系爭契約之意思表示云云，自不生法律上之效力。

又系爭契約經兩造合意終止，並非可歸責於被告之事由致原告得片面終止，則原告依系爭契約第19條第2項第2 、3 款約定請求被告給付違約金，即非適法。

縱認被告應給付違約金，兩造於系爭協調會協議終止系爭契約時，另外達成由被告提供簽約時預估出車數量與實際出車數量比例之履約執行率之報表給原告承辦人員，轉呈上級同意退還被告履約保證金及不請求違約金等情。

又原告向被告承租汽車期間之執行率僅為61.55%，惟原告依未履約之金額38,844,382元即約定價金70% 計算違約金之金額，漏未考量履約執行率，違反比例原則，違約金金額應予酌減之。

況系爭契約條款係原告用於同類契約所預先訂立之附合契約，則系爭契約條款第19條第2項第2 、3 款就懲罰性違約金之約定，對被告有重大不利益之情形，依民法第247條之1第1項第4款規定，上開違約金之約定無效。

再者被告為避免原告因終止系爭契約致生無車可用之損害，商請購買被告交付原告使用車輛之直航公司參與系爭協調會，嗣原告決定以緊急採購案方式於105 年12月30日與直航公司簽訂採購契約，再進行公開招標，嗣由小馬小客車租賃公司得標，並於106 年2 月18日簽訂自106 年3 月1 日起至107 年12月31日止共22個月期間之採購契約，而原告所屬人員於系爭協調會議中所在意者係被告於原告重新辦理公開招標之106 年1 、2 月之2 個月期間能否保證原告使用車輛無虞，被告則商請直航公司與原告協議緊急採購事宜，原告並要求被告提出履約執行率供原告參考，供作原告酌減懲罰性違約金金額之依據，自以原告辦理緊急採購之2 個月期間所增加之租金為依據，才符合損害賠償係填補被害人實際所受損害為目的之法理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠兩造於105 年2 月15日簽訂系爭契約，契約總價55,549,601元，約定履約期間自105 年2 月16日起至106 年12月31日，被告已交付履約保證金2,777,481 元等情，且有系爭契約在卷可稽（含系爭契約條款、招標單、投標須知及附件、採購明細表、採購契約特別條款及附表、決標紀錄、投標及簽約共用表格，見本院卷第8 至58頁）。

㈡被告曾於105 年12月15日、同年月30日發函向原告為於105年12月31日終止系爭契約之意思表示，均經原告收受，兩造並於105 年12月29日召開系爭協調會，並有原告提出之被告上開函文2 件、陳報狀、被告提出之系爭協調會錄音光碟及譯文，且原告對於前開錄音光碟內容及譯文之真實性均不爭執，並提出自行製作之譯文（見本院卷第59、60、161 、176 至190 、202 、203 、208 、321 、344 至357 頁）。

㈢原告另於105 年12月30日與直航公司簽訂契約編號XZ06013P-CS 採購契約書，由直航公司承接被告就系爭契約應提供之出租車輛等情，並有原告與直航公司之採購契約附卷可憑（見本院卷第119 至145 、171 頁）。

四、原告主張系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止，並非合意終止，依系爭契約第19條第2項第2 、3 款之約定，被告應給付原告按全部契約價金20% 計算之懲罰性違約金等語，被告則抗辯系爭契約業經兩造合意於105 年12月31日終止，非可歸責於被告之事由所致等語，本件本訴部分即為系爭契約究係如何終止之爭議，茲析述如下：㈠按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。

又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

且契約之成立，除雙方同時互為一致之意思表示外，以一方對他方之要約為承諾之通知或意思實現而成立（最高法院100 年度台上字第860 號判決意旨參照）。

依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立依民法第153條之規定，仍須當事人對於契約必要之點意思一致為其要件。

若為默示之承諾，係指依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者而言（最高法院21年上字第1598號民事判例意旨參照）。

㈡被告分別於105 年12月15日、同年月30日各寄發上裕字第20161215號、20161230號函予原告，經原告收受，且上開函文主旨均載明：向貴院協商於105 年12月31日提前合意終止系爭契約等語（見本院卷第59、60頁），是被告乃以上開函文對原告為終止系爭契約之意思表示，至為明確。

又兩造於105 年12月29日召開系爭協調會，會議當日並由原告之總務處處長高志強、副處長賈雲慧、運輸管理組組長余銀峰、系爭契約承辦人羅湘輔、物料運籌處組長魏釗勇、履約承辦人高慎之、及財務處人員與會；

被告則由其法定代理人邱棟梁、總經理蘇怡珍出席，上情為原告所自陳，並有原告不爭執其真實性之錄音光碟及譯文可稽（見本院卷第202 、344 至357 頁）。

而系爭協調會所討論之議題均屬兩造與會人員執行職務範圍內之事項，應認兩造均有代表人或經授權之人參與會議協商，其等各自所為之意思表示，直接對原告、被告發生效力。

於系爭協調會中，高慎之表明：「依法務、財務這邊的意見來做個共識」，邱棟梁表示：「我們是車輛的債權讓與直航，我今天來就是合意終止」，高慎之隨即表示：「來作契約轉讓」，邱棟梁即稱：「嘿呀」，蘇怡珍接稱：「契約轉讓應該也是要你們同意吧」，高慎之即表示：「那當然啦，但是會是要以原來條件轉讓」等語，高志強亦稱：「那直航的意思簡單來講，轉約他願意承接，可是價金要提昇」等語（見本院卷第344 、346 頁），蘇怡珍表示：「那我們之間的合約，是算合意終止了呢？還是說就依我這個文你們再去斟酌？」，高慎之回稱：「嗯」，高志強即表示：「應該就用他那個12月30日終止，只是要補強而已啦，對不對？」，高慎之再稱：「對，就是說，那個就是合意終止，但是，現在是不是合意這段，我們還要法務這塊內部的會辦，因為那就會牽扯到那個計罰的部分」、接稱：「所以說，你們要趕快補那個成本的這些訴求」、再接稱：「讓我們可以去再會辦，讓他們也能夠接受，因為我們審查確實我們院裡面也有這些退租的，造成你們的這些損失，要有一個真實的」，高志強並稱：「我們、我們物籌（按應係指物料運籌處）給的真的是寶貴的意見，你們會感到非常有誠意啦」等語（見本院卷第351 、352 頁），參以原告於系爭協調會後翌日即105 年12月30日完成與直航公司簽約，履約期間並自106 年1 月1 日起承接關於系爭契約之車輛租賃業務（見本院卷第119 、122 頁），可見原告就被告所為提前於105 年12月31日終止系爭契約之要約已為同意，堪認兩造於系爭協調會中達成系爭契約自105 年12月31日起終止之結論，依上開說明，應認兩造就終止系爭契約，已意思表示合致，並已生效。

㈢再觀諸系爭協調會之錄音譯文中，高慎之雖另表明：「如果說我們雙方是合意到2 月底的話，那這個懲罰性違約金以及那個未完成履約的價差求償，這個、我們可以那個」、「工作天是220 天，結果我們這台車只有使用了180 天」、「短少了40天，那所以說其實在外面業界甚至於可以這種都可以要求我們那個要補償」、「本來契約並沒有嘛，所以說這也的確造成你們的損失，這個是事實，那所以說你們也就這個部分來說明，那我們去審查的確是合情合理」、「履保金的部分以及懲罰性的部分，是不是可以酌減或是這樣子來去做一個處理」、「你們趕快補充那個成本的這些訴求」、「讓我們可以再去會辦，讓他們也能夠接受，因為我們審查確實我們院裡面也有這些退租的，造成你們的這些損失，要有一個真實的」等語（見本院卷第345 、349 、350 、352 頁），益見原告於系爭協調會中，表示同意終止系爭契約時，尚考量到被告履行系爭契約之利益有不足支付其成本致生損失之情況，並善意提醒被告提供成本資料，俾原告酌減履約保證金及懲罰性違約金有所依循。

且若契約之一方為終止契約之要約，經他方同意而達成合意終止契約者，雙方既得經由利害衡量，自行決定終止契約後雙方間之權利義務關係，故除原契約有特別約定或合意終止時為特別約定者外，就契約終止後所生費用或損害，即不得要求他方給付或賠償。

原告就上述系爭契約於合意終止時所主張之權利或要求被告履行或賠償之義務事項，即原告扣留多少履約保證金或被告仍應給付多少懲罰性違約金等節，於系爭協調會中並無達成合意，且非合意終止系爭契約必要之點，兩造對於該非必要之點又未達成合致之意思表示，自不得認為原告同意終止系爭契約之意思表示，並附加有原告保留履約保證金或被告應給付違約金之條件。

㈣原告雖主張系爭協調會與會之總務處人員並非簽約之權責單位，即無被授權代表簽訂契約之權利云云。

惟依原告所稱：簽訂契約之權責單位為物料運籌處人員等語（見本院卷第341 頁），而系爭協調會確實有系爭契約之承辦人羅湘輔、物料運籌處組長魏釗勇及履約承辦人高慎之等人與會，此為原告所自承，且觀諸原告提出之系爭協調會錄音譯文亦明（見本院卷第202 、344 至357 頁），上開參與系爭協調會之物料運籌處人員及其餘原告所屬之人員，對於終止系爭契約並由直航公司承接系爭契約等事項，均未明示不同意，且原告嗣即與直航公司簽訂契約，自應認業經原告授權之人就被告所為終止系爭契約之要約為承諾，並對原告發生效力，原告此部分主張，尚無可採。

㈤原告又稱其與直航公司簽訂契約僅為緊急權宜措施云云。

惟原告於系爭協調會中之談話已足認與被告合意終止系爭契約，業經認定如前。

至原告與直航公司另簽訂契約以承接系爭契約，僅能認係經原告權衡終止系爭契約後之措施，自不能憑此認原告即無終止系爭契約之承諾，故原告執此主張非合意終止系爭契約乙節，亦無可採。

㈥原告另主張系爭協調會之錄音，係被告違法竊錄不具證據能力云云。

惟按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。

為發現真實所採行之手段，雖應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。

然民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力，既乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。

苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號民事判決意旨參照）。

審酌被告雖擅自錄取系爭協調會中兩造間之談話，衡情其係為達能保全及釐清兩造間是否已合意終止系爭契約之證據為目的，其錄取兩造間有關系爭契約之談話，以保存兩造間就系爭契約之意思表示，並未過度侵害原告之隱私權，是上開錄音及就錄音所顯示之譯文於本件訴訟具有證據能力，原告此部分抗辯，為無可採。

㈦原告復爭執依系爭契約第17條第5項約定指終止契約應以書面為之云云。

惟依系爭契約第17條第5項之約定係指契約之「變更」，應經雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章（見本院卷第24頁），顯見就契約終止自不與焉，原告以此主張系爭契約並未發生合意終止之效力云云，自非可採。

㈧系爭契約第19條第2項第2款約定：「因可歸責於廠商之事由而終止或解除全部或部分契約者，廠商應按終止或解除契約金額之相同金額計算為懲罰性違約金給付本院」（見本院卷第26頁），系爭契約既經兩造合意終止，自難認屬可歸責於被告之事由而終止，與上開約定不符，原告主張其得依上開約定向被告請求懲罰性違約金，自屬無據。

五、綜上所述，原告主張依系爭契約第19條第2項第2款之約定得向被告請求給付懲罰性違約金，經扣抵其應給付返還被告之履約保證金及105 年11、12月份之租金後，請求被告應給付之懲罰性違約金為4,321,712 元，及自106 年3 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：兩造前曾另簽訂契約一、契約二，反訴原告均已履約完畢，反訴被告尚未給付契約一105 年12月份租金224,842 元及返還該契約之履約保證金141,450 元，合計366,292 元；

契約二部分，反訴被告尚未給付契約二105 年11、12月份之租金各240,710 元、266,944 元，及返還該契約之履約保證金184,872 元，合計692,526 元；

又系爭契約部分，業經兩造合意終止，惟反訴被告尚未給付105 年11、12月份租金各1,508,776 元、1,443,133 元，及未返還系爭契約履約保證金2,777,481 元，合計5,729,390 元。

前開反訴被告應給付之金額合計6,788,208 元，反訴原告曾將上開債權讓與訴外人陳茂東，並於106 年2 月15日以律師函向反訴被告為債權讓與之通知，嗣陳茂東向本院對反訴被告訴請給付，經本院認因禁止讓與為由而駁回陳茂東之起訴確定，上開債權既不得讓與，即仍應由反訴原告請求，且反訴被告受通知後，至遲應自106 年3 月1 日起負遲延責任。

爰依上開契約之法律關係，請求反訴被告給付上開金額，並聲明：反訴被告應給付反訴原告6,788,208 元，及自106 年3 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

並願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告對於反訴原告主張應返還或給付之上開債權合計6,788,208 元乙節並不爭執，惟以反訴原告應給付反訴被告系爭契約之懲罰性違約金扣減後，即無應給付之金額等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、經查，反訴原告主張與反訴被告另簽訂契約一、契約二，反訴原告亦均已履約完畢，反訴被告尚未返還如前所述之履約保證金及系爭契約、契約一、契約二之租金等合計6,788,208 元等情，均未見反訴被告予以爭執，且反訴被告於其所提起本訴中主張得於其違約金請求中予以扣抵，而所列舉扣抵之項目及金額均與反訴原告主張相符，堪信反訴原告上開主張為真實。

而系爭契約係經兩造合意終止，尚難認定反訴原告有違反系爭契約第19條第2項第2款之應給付懲罰性違約金之情形，反訴被告既不得請求反訴原告給付，業已認定如前，既然反訴被告不得主張反訴原告給付違約金，則反訴原告依兩造間上開契約之約定，請求反訴被告返還履約保證金及給付已履行契約之租金，為有理由。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

反訴原告請求反訴被告返還之履約保證金及應給付之契約租金，反訴原告均未證明其給付有確定期限，依上開說明，反訴被告自受催告時起應負遲延責任，反訴原告雖曾將上開債權讓與訴外人陳茂東，並於106 年2 月15日以律師函為債權讓與之通知，惟此尚難認係對反訴被告為催告向反訴原告給付之通知，反訴原告復未證明起訴前另曾催告反訴被告給付，本件反訴被告係於107 年4 月17日收受反訴原告之民事反訴狀繕本（見本院卷第202 頁），是反訴原告請求反訴被告給付6,788,208 元，反訴被告並應自107 年4 月18日起始負遲延責任，為有理由，反訴原告逾此範圍之請求，不應准許。

參、綜上所述，本訴部分，原告依系爭契約第19條第2項第2 、3 款約定，請求被告給付懲罰性違約金4,321,712 元，及自106 年3 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付6,788,208 元，及自107 年4 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

肆、本件反訴原告勝訴部分，反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。

並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告反訴被告如預供擔保得免為假執行之擔保金額。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。

中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 曾家貽
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 吳秋慧