臺灣桃園地方法院民事-TYDV,107,事聲,14,20180314,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度事聲字第14號
異 議 人
即 聲請人 古萬相
相 對 人 劉士全
上列當事人間聲請返還提存物事件，異議人對於中華民國107 年1 月25日本院司法事務官106 年度司聲字第627 號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

本院一百零五年度存字第三三七號擔保提存事件異議人所提存之擔保金新臺幣壹佰玖拾肆萬柒仟元，其中新臺幣壹佰玖拾肆萬壹仟陸佰壹拾捌元範圍內，准予發還。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項至第3項分別定有明文。

本件異議人就本院司法事務官於民國107 年1 月25日所為106 年度司聲字第627 號駁回聲請人聲請返還提存物之裁定（下稱原裁定），聲明不服而提起異議，經司法事務官送請本院裁定，核與上開規定相符，程序尚無不合，先予敘明。

二、本件聲請及異議意旨略以：相對人前訴請異議人、訴外人古榮拆屋還地事件，經鈞院以104 年度訴字第886 號第一審判決（下稱系爭一審判決）於判決主文第4項命異議人為相對人預供擔保新臺幣（下同）1,947,000 元，得免為假執行，為此異議人提供上開擔保金免為假執行，此有鈞院105 年度存字第337 號提存書可稽。

依鈞院一審判決免為假執行範圍乃⑴坐落桃園市○○區○○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭825-14地號土地）面積66平方公尺（含雞舍B部分所占面積0.78平方公尺及A-4 建物所占面積為7 平方公尺），103 年起訴時之公告現值每平方公尺為6,900 元，此部分免為假執行擔保金，計：455,400 元（計算式：6,900×66＝455,400 ）；

⑵桃園市○○區○○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭825-15地號土地）面積226 平方公尺，依103 年起訴時公告現值每平方公尺6,600 元，則此部分免為假執行擔保金，計：1,491,600 元（計算式：6,600 ×226 ＝1,491,600 ），合計系爭一審判決免為假執行擔保金1,947,000 元（計算式：455,400 ＋1,491,600 ＝1,947,000 ）。

又系爭一審判決除關於異議人所占用雞舍B 部分面積0.78平方公尺，因異議人未上訴已確定外，其餘假執行範圍，因異議人上訴臺灣高等法院，經臺灣高等法院105 年度上字第595 號受理在案並判決（下稱高院判決），部分因相對人於高院審理時減縮聲明即A-2 、A-3 、A-4 等建物所占系爭825-14、825-15地號土地面積而不存在；

部分為高院判決所廢棄而失其效力。

因此就系爭一審判決或該假執行宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。

職是，相對人於高院審理時撤回部分之假執行範圍及判決所廢棄之假執行範圍，應認其應供擔保之原因消滅。

則基於相對人於高院審理時撤回A-2 、A-3、A-4 所占用土地返還之請求，則鈞院就此部分准予假執行之宣告，已無所附麗，於撤回之範圍內不存在，則異議人聲請返還此免為假執行範圍而供提存之擔保金840,300 元及其利息，即屬有據。

基於高院判決除雞舍B 部分已確定及減縮聲明部分外，其餘一審之訴及假執行之宣告，均遭判決廢棄，則系爭一審判決就此部分准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力。

則異議人聲請返還此免為假執行範圍而供提存之擔保金1,101,318 元及其利息，亦屬有據。

原裁定不查，系爭一審判決之假執行宣告範圍為系爭825-14 、825-15土地全部，含雞舍B 部分、A-2 、A-3 、A-4等建物所占之土地面積。

然除上開雞舍所占面積0.78平方公尺於高院審理時因異議人撤回上訴而確定外（依103 年之公告現值僅為5,382 元，且就此占用部分已提足額擔保），其餘假執行宣告之範圍，如上所述，應均已失效，原裁定以尚另有假執行存在，而否准異議人聲請返還上開提存之擔保金，顯有以1,947,000 元之擔保金，擔保公告現值僅為5,382元之雞舍B 部分所占用之土地返還之假執行，有違比例原則，對異議人有失公允，於法尚有未洽。

為此，請求廢棄原裁定等語。

三、按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書；

前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之，民事訴訟法第104條第1項第1款、第106條前段分別定有明文。

又宣告原告供擔保後得為假執行，同時宣告被告預供擔保免為假執行之判決，須原告已供擔保請求假執行後，被告始有預供擔保以阻止假執行之必要；

而原告依本案宣告附條件假執行之判決，供法院所定之擔保，係擔保被告因假執行所受之損害；

被告依本案宣告免為假執行之判決，供法院所定之擔保，則係擔保原告因將來執行恐難於抵償之損害。

次按依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。

茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年台抗字第254 號判例意旨參照）。

再按雖原告得對本案判決上訴第三審法院，因假執行部分依民事訴訟法第458條規定不得聲明不服已歸於確定，縱令本案判決經第三審法院廢棄，發回第二審法院更審，但第一審假執行宣告已廢棄確定而無從復活，不得再依據已廢棄確定而不存在之假執行宣告，聲請強制執行，被告自無預供擔保而免為假執行之必要，因而第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認供擔保之原因已消滅（最高法院89年度台抗字第38號裁定、87年度台抗字第489 號裁定意旨參照）。

四、經查：㈠本件相對人與異議人暨訴外人古榮間請求拆屋還地事件，經本院以系爭一審判決判命異議人應將系爭825-14、825-15地號土地上雞舍B 部分（面積0.78平方公尺）拆除，並自上開土地上遷出，將上開土地騰空返還相對人及其他全體共有人；

第三人古榮應將系爭825-14、825-15地號土地上編號A-2、A-3 、A-4 建物拆除；

並宣告異議人如以1,947,000 元為相對人預供擔保後，得免為假執行。

異議人於105 年4 月1日向本院提存所提存1,947,0000元擔保金以免為假執行，經本院以105 年度存字第337 號受理在案；

異議人不服本院判決提起上訴，經相對人於臺灣高等法院減縮前開起訴聲明為：「古萬相應將系爭雞舍拆除及系爭雞舍坐落土地騰空返還予劉士全及其他共有人」；

及「古萬相應將系爭兩筆土地扣除系爭3 棟建物及系爭雞舍占用部分以外之土地騰空返還予劉士全及其他共有人」，嗣經臺灣高等法院以105 年度上字第595 號判決將原判決第1項後段關於命異議人應自系爭825-14、825-15地號土地除編號B 雞舍及編號A-2 、A-3 、A-4 建物占用部分以外之土地遷出，並將上開土地騰空、返還予相對人及其他全體共有人部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；

前開廢棄部分，相對人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，且兩造均不得上訴而確定等情，此有上開民事判決、提存書及民事聲明上訴狀影本附卷可稽（見本院106 年度司聲字第627 號卷第5 頁至第22頁），自堪信為真實。

㈡而系爭一審判決所為准予異議人預供擔保免為假執行之宣告，其中關於命異議人將占有系爭825-14、825-15地號土地遷出並騰空返還予原告及其他全體共有人部分之預供擔保免為假執行部分，其中除編號B 雞舍及編號A-2 、A-3 、A-4 建物占用部分外，業已遭高院判決廢棄而失其效力，此部分即相對人已不得再依經被廢棄部分之系爭一審判決聲請假執行，相對人自不因此受有損害，堪認應供擔保之原因確已消滅。

另編號A-2 、A-3 、A-4 建物所占用土地，雖未經高院判決廢棄，惟係因相對人於臺灣高等法院審理中減縮起訴聲明，不在本件判決與假執行宣告範圍內，自不存有因假執行所受之損害，應供擔保之原因確已消滅，且擔保金係屬金錢債權，並無不可分性，異議人自得依民事訴訟法第395條第1項之規定，請求返還該部分提存物。

又本件異議人預供擔保免為假執行之範圍除異議人占用系爭825-14地號土地編號B雞舍之面積0.78平方公尺之部分，因異議人敗訴確定，故假執行尚未終結外，其餘範圍土地應供擔保之原因確已消滅。

又異議人提存預供擔保免假執行擔保金係依其異議人占用土地面積乘以103 年土地公告地價而核定，則異議人主張就其所提存之擔保金於1,941,618 元【計算式：1,947,000 元－（0.78平方公尺×6,900 元/ 平方公尺）＝1,941,618 元】範圍內自得請求發還。

原裁定未察而駁回異議人返還系爭提存物之聲請，即有未洽，異議人請求廢棄原裁定，即有理由，爰廢棄原裁定後，裁定如主文第2項所示。

五、依民事訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
民事第三庭 法 官 姚重珍
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣壹仟元。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
書記官 蔡佳芳