臺灣桃園地方法院民事-TYDV,107,原簡上,2,20200407,1

臺灣桃園地方法院民事判決 107年度原簡上字第2號
上 訴 人 胡倉華
訴訟代理人 陳柏舟律師
被 上訴人 陳孟嘉


訴訟代理人 李慧君律師
訴訟代理人 林紹源律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國107 年1 月5 日本院桃園簡易庭103 年度桃簡字第1099號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於109 年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將前開土地返還上訴人。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

此項普通訴訟第二審程序之規定，依同法第436條之1第3項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準用。

次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款並定有明文。

經查，上訴人於原審依據民法第767條第1項及同法第179條規定，聲明請求：㈠被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將土地返還上訴人。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）15萬1,988 元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人2,533 元。

嗣上訴人不服原審判決提起上訴，並於民國107 年12月20日具狀將前開聲明㈡變更為：被上訴人應給付上訴人14萬4,752 元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人2,533 元（見本院卷第91頁）。

經核上訴人上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊及父親胡正忠（已歿）為原住民，系爭土地為原住民保留地。

胡正忠於87年1 月16日依84年3 月22日由行政院修正發布之「原住民保留地開發管理辦法」向桃園市復興區公所申請就系爭土地設定為地上權人，復於97年6 月2 日因地上權期限屆滿而取得系爭土地所有權，後胡正忠於100 年12月29日將系爭土地贈與伊並移轉所有權。

詎伊前往系爭土地整地時，赫見系爭土地遭被上訴人占用，經營「海萍農場」，並種植水蜜桃等水果、搭建鐵皮屋、水塔等地上物，占用系爭土地情形如附圖編號A 、B 、C 、D 所示。

被上訴人未經伊同意，無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益。

爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為被上訴人應將系爭土地如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將土地返還上訴人；

被上訴人應給付上訴人14萬4,752 元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告2,533 元之判決等語。

二、被上訴人則以：

（一）伊否認上訴人為系爭土地所有權人，亦否認伊為無權占有；

蓋系爭土地原自桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭原始土地）分割而來，確屬原住民保留地。

系爭原始土地於67年以前本由訴外人即胡正忠之兄胡正祿向政府承租取得租用權，後胡正祿於66年間持以與訴外人游榮明交換土地，再由訴外人即伊兄長陳鵬旭於67年間以115 萬元向游榮明購買系爭原始土地，並約定日後游榮明若取得系爭原始土地所有權應無條件移轉予陳鵬旭，後陳鵬旭復將系爭原始土地一切權利讓與伊，始由伊在系爭原始土地種植水蜜桃、甜柿至今，且陳鵬旭向游榮明購買系爭原始土地並為上揭約定雖違反臺灣省政府63年10月9 日修正發布之「臺灣省山地保留地管理辦法」第8條第1項規定，但該規定僅為取締規定，非效力規定，自不影響伊有權占有系爭原始土地之效力。

嗣胡正祿於79年12月29日因不願履行與游榮明間換地約定，竟將系爭原始土地之租用權二分之一贈與胡正忠，陳鵬旭遂以游榮明債權人之地位，代位其對胡正忠、胡正祿提起撤銷贈與訴訟，經本院以80年度簡上字第154 號判決撤銷胡正忠、胡正祿間之贈與行為及判命胡正忠塗銷租用登記確定，後胡正忠、胡正祿、游榮明及伊為永久解消系爭原始土地之糾紛，便由胡正忠、胡正祿及游榮明於82年2 月書立具認定效力而非創設效力之「覺書」（下稱系爭覺書）予伊收執，約定系爭原始土地應維持當時之承租人名義，待政府放領則應無條件過戶予伊或伊指定之人，故伊係基於67年時陳鵬旭與游榮明間之買賣契約、陳鵬旭與伊間之讓渡契約及82年重申系爭原始土地權利義務關係之系爭覺書法律關係，方使用系爭原始土地40餘年。

（二）豈料，胡正祿與胡正忠竟分別於96年、97年持伊種植水蜜桃之成果向復興區公所申請登記為系爭原始土地所有權人，後胡正祿及胡正忠各取得系爭原始土地二分之一之所有權，又分別於99年、100 年間將系爭原始土地之持分贈與訴外人即胡正祿之子胡清榮及上訴人，復由上訴人與胡清榮申請分割系爭原始土地後分割出系爭土地，再由胡清榮與上訴人以互相贈與分割後各土地持分之方式，使上訴人取得系爭土地單獨所有權，胡清榮則取得分割後之桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭822 地號土地）單獨所有權。

胡正忠明知立有系爭覺書，且其多年未曾實際在系爭土地耕作使用，不符84年3 月22日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定取得原住民保留地所有權之要件，竟以不實資訊向政府取得系爭土地登記所有人名義，嗣後又不將系爭原始土地移轉與伊或伊指定之人，反以通謀虛偽贈與之方式將系爭原始土地之持分移轉予上訴人，並容任上訴人與胡清榮分割系爭原始土地，上訴人自非系爭土地所有人；

況且，胡正忠或上訴人自67年起均未曾使用系爭土地，在伊於系爭土地種植水蜜桃之40年間亦未曾表示反對意見，今卻以系爭土地所有權人自居而提起本件訴訟，顯有違誠信並有權利濫用之情，伊不負拆屋還地及給付相當於租金之不當得利之義務等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落系爭土地如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將土地返還上訴人。

㈢被上訴人應給付上訴人14萬4,752 元，及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人2,533 元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項有相當證據得佐，復為兩造所不爭執，堪信為真實，內容及證據各如下：

（一）系爭土地及系爭822 地號土地均為原住民保留地，且系爭土地係分割自系爭原始土地，有系爭土地及系爭822 地號土地公務用謄本暨異動索引在卷可參（見原審卷一第139頁至第141 頁、第146 頁至147 頁、原審卷三第120 頁至第122 頁）。

（二）上訴人為胡正忠之子、胡正忠與胡正祿為兄弟、胡清榮為胡正祿之子，其等均為原住民；

陳鵬旭為被上訴人之兄，其等均非原住民，此有胡清榮、上訴人、胡正祿、胡正忠之戶籍謄本在卷為證（見原審卷一第212 頁至第213 頁、第197 頁、第224 頁、第35頁、原審卷三第62頁反面、第64頁、原審個資卷）。

（三）系爭土地上如附圖編號A 、B 、C 、D 部分之地上物之所有權人為被上訴人，並占用系爭土地計2,895 ㎡，有土地複丈成果圖、原審勘驗筆錄、現況照片、兩造之書狀在卷可憑（見原審卷二第22頁至第33頁、第168 頁、原審卷一第4 頁至第5 頁、第55頁）

（四）上訴人自67年間起未再使用系爭土地，有上訴人之陳述可稽（見原審卷三第156 頁）。

（五）上訴人取得系爭土地所有權登記名義之過程為：由胡正忠、胡正祿於87年間向桃園市復興區公所登記為系爭原始土地之地上權人，權利範圍各二分之一；

復由胡正忠、胡正祿於97年間因地上權期間屆滿而申請登記為系爭原始土地之所有權人，權利範圍各二分之一；

又由胡正祿、胡正忠於99年、100 年間將系爭原始土地應有部分二分之一贈與胡清榮及上訴人；

再由胡清榮及上訴人於102 年申請分割系爭原始土地而分割出系爭土地，並由胡清榮及上訴人互相贈與系爭822 地號土地及系爭土地之應有部分，使上訴人成為系爭土地單獨所有權之登記名義人等情，有原住民保留地土地權利審查委員會資料、桃園市政府97年4 月22日府原產字第0970120858號函、97年5 月19日府原產字第0970150829號函、大溪地政事務所97年溪電078210號、000000號土地登記申請書、102 年溪測土173900號變更登記申請書、102 年溪電180300號、99溪電212240號、101 溪電020160號、102 溪電180290號土地登記申請書附卷可稽（見原審卷二第81頁至第166 頁、原審卷一第171 頁至第177 頁、第179 頁至第190 頁、第206 頁至第237 頁）。

（六）胡正祿於79年12月29日將系爭原始土地之二分之一租用權贈與胡正忠，經陳鵬旭代位游榮明依民法第244條提起撤銷訴訟，經本院80年度簡上字第154 號判決撤銷胡正忠、胡正祿間之贈與行為及判命胡正忠塗銷租用登記確定，有該案判決書附卷可憑（見原審卷一第71頁）。

（七）胡正忠、胡正祿與游榮明曾於82年2 月間共同訂立系爭覺書，有上訴人於原審提出103 年12月2 日民事爭點整理狀將之列為不爭執事項可證（見原審卷一第93頁反面。

至上訴人其後雖於原審104 年11月27日之民事準備二狀否認覺書形式上真正，然全未依民事訴訟法第279條第3項規定證明其承認系爭覺書形式真正一事與事實不符，自仍應將此事實視為不爭執事項）。

（八）陳鵬旭於81年間以詐欺為由對游榮明及其子游榮進、胡正祿、胡正忠提出詐欺告訴，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以81年度偵續字第4 號處分書為不起訴確定在案，有該案不起訴處分書在卷為證（見原審卷一第77頁）。

五、本院之判斷：

（一）上訴人為系爭土地所有權人：1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第767條第1項前段、中段、第758條第1項分別定有明文。

又我國民法之體系採債權行為與物權行為二分，取得所有權之方式在不動產為登記、在動產為交付，債權行為僅為保有所有權之原因。

次按原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。

二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地；

依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，84年3 月22日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第9條及96年4 月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項定有明文。

2.上訴人確為系爭土地之所有權登記名義人已如上不爭執事項所示，蓋系爭原始土地於97年前本為中華民國政府所有，縱胡正忠、胡正祿立有系爭覺書約定日後應將系爭原始土地移轉與被上訴人，但在未有移轉登記之行為前，不論該覺書是否有效，被上訴人均無從僅因胡正忠、胡正祿立有系爭覺書即取得系爭原始土地所有權；

反之，胡正忠、胡正祿就系爭原始土地已依84年3 月22日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第9條及96年4 月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第3款、第5項規定，於87年間向政府申請登記為地上權人，並於97年間因地上權期間屆滿經桃園市政府以97年4 月22日府原產字第0000000000號、97年5 月19日府原產字第0970150829號函等二行政處分取得系爭原始土地所有權並登記為所有權人，已符民法第758條之規定，是在上開二行政處分未經撤銷前，任何人均不得爭執胡正忠、胡正祿取得系爭原始土地所有權之事實，是被上訴人抗辯上訴人或其前手胡正忠無在系爭土地耕作經營之事實，無從依上開規定取得系爭土地所有權云云，不論是否有據，均屬行政機關方能依法認定之範疇，非本案民事法院所能置喙。

至被上訴人雖抗辯胡正忠於100 年間將其對系爭原始土地之應有部分贈與上訴人，為通謀虛偽意思表示無效云云，然被上訴人未能提出胡正忠與上訴人間有通謀虛偽意思之相關證據，自不能認此贈與行為屬無效，是上訴人與胡清榮為上開不爭執事項㈤所示之分割及贈與行為，亦屬適法。

從而，被上訴人辯稱胡正忠與上訴人間之贈與無效或上訴人非所有權人云云，當不可採。

（二）被上訴人占有使用系爭土地屬無權占有：1.按臺灣省政府63年10月9 日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第6條規定「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的」，第8條第1項規定「山地人民依第7條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權」，及行政院於79年3 月26日頒布之原住民保留地開發管理辦法（原名山胞保留地開發管理辦法）第15條第1項規定「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民、不得轉讓或出租」，其立法意旨參照臺灣省山地保留地管理辦法第1條、原住民保留地開發管理辦法第3條規定，均係在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸原住民耕作，以保障原住民之權益，避免非原住民脫法取巧，使原住民流離失所，寓有扶助原住民族保留傳統領域及文化、協助其等得以脫離在社會、經濟、文化結構性弱勢地位並自力發展之高度公益，自應為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應均屬無效。

至於山地保留地管理辦法第65條第1項規定山地人民違反第8條第1項之規定者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權；

或原住民保留地開發管理辦法第16條規定原住民違反第15條第1項規定者，除由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，訴請法院塗銷耕作權或地上權登記，或終止其契約，乃係規定主管機關對原住民違反規定者應處理之原則，不能因而認為上開保障原住民之規定係屬取締規定，最高法院106 年度台上字第2538號判決亦同此旨。

2.經查，被上訴人抗辯胡正祿曾以系爭原始土地與游榮明進行換地，及陳鵬旭於67年間曾向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地等節，業據其提出山地保留地連地上物讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約書）及系爭覺書附卷為證（見原審卷一第59頁至第63頁、第81頁），觀諸系爭讓渡契約書前言記載讓受人即甲方為陳鵬旭，游榮明則為乙方，第1條記載以系爭原始土地為契約標的，第2條記載：「乙方右列所有記載之山地保留地連地上物讓渡總額以新台幣壹佰壹拾伍萬元整讓渡甲方為所有掌管收益各不得異議。」

，且契約當事人欄均經陳鵬旭及游榮明簽名蓋印，與被上訴人所辯尚屬一致。

至上訴人雖否認系爭讓渡契約書之形式上真正，然證人陳鵬旭於原審證稱：我當時是與被上訴人合資購買系爭原始土地來開發，本來是要作為設置流籠的地基，來運送水果，但一開始成果不好，而後就開發成果園種植水蜜桃。

我記得當時出賣人並非原地主，好像是兄弟間互相換地，後來我買了該地的使用權利，並約定如果土地易主，賣方需將土地過戶給我與被上訴人，談好就簽立系爭讓渡契約書，而後我也有把土地讓渡給被上訴人等語（見原審卷三第63頁），於另案即本院103 年度桃簡字第1414號胡清榮訴請陳孟嘉拆屋還地事件中證稱：我於63年至64年間，有到拉拉山看是否有人賣果園，後來我認識一名簡姓員警，該員警告知我有人要賣果園，我就在67年間向一個姓游的人買土地使用權，還跟姓游的簽契約書，記得好像付了100 多萬元。

依照我之前在梨山的經驗，平地人向山地人買土地使用權，不用任何文件，而且我有當時的管區簡姓警員介紹，所以相信姓游的有使用權。

我是跟陳寶吉、被上訴人合買土地，陳寶吉後來生意失敗出國，被上訴人則比較保守，我就把系爭原始土地使用權全部讓給被上訴人，也交給被上訴人處理等語（見該案卷卷二第165 頁至第166 頁）。

佐以胡正忠及胡正祿於本院80年度桃簡字第58號及80年度簡上字第154 號民事事件對於陳鵬旭主張胡正祿將系爭原始土地之租用權讓渡予游榮明，游榮明又將該土地之租用權讓渡予陳鵬旭指定之人之事實均不爭執，胡正祿於臺灣桃園地方檢察署81年度偵續字第4 號刑事偵查案件中又自承其於66年間確有與游榮明交換土地，但67年發現面積有誤後，就不願意換等語，有上開案件判決書及不起訴處分書在卷可稽（見原審卷一第69頁、第73頁、第79頁），可見上訴人之前手胡正忠、胡正祿於80年間之刑事偵查案件及民事訟爭中均坦認胡正祿於66年間曾以系爭原始土地與游榮明進行換地，及陳鵬旭於67年間向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地之事實，與系爭讓渡契約書內容及證人陳鵬旭之證詞互核亦屬一致。

況且，參諸胡正忠、胡正祿簽立之系爭覺書記載：「茲立覺書人胡正祿、胡正忠、游榮明等基於復興鄉巴陵段八二二號，一. 二公頃承租權之糾紛，永久解消。

確願1.維持現承租人名義，待政府放領，應無條件過戶予陳孟嘉或所指定有權受讓之人，期間如有徵收、補償等，立書人願無條件由陳孟嘉取得。

2.本筆地號胡文盛境界沿路面廣六公尺深十八公尺經胡正祿、胡正忠之任何之一使用時陳孟嘉不得異言。

3.就本筆所需請領建照、水電設施上印章立覺書人不得拒絕。

以上游榮明並負完全連帶保證之責，恐口無憑特立本書……立覺書人：胡正祿、胡正忠……」（見原審卷一第81頁），且衡諸常情，如胡正祿並無以系爭原始土地與游榮明進行換地，及陳鵬旭於67年間向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地之事，胡正祿、胡正忠如何可能願意簽立上述內容之覺書？是綜上各情，應可認被上訴人辯稱胡正祿曾以系爭原始土地與游榮明進行換地，及陳鵬旭於67年間曾向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地等節，均非子虛。

3.惟胡正祿雖於66年間將其租賃系爭原始土地之權利讓與游榮明，與之換地，惟游榮明並非得為胡正祿繼承人之原住民或原受分配戶內原住民或胡正祿旁系三親等血親及旁系二親等姻親，故此換地契約已違反上開斯時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項禁止原住民將所取得之租賃權讓與之規定，揆諸前揭說明，其等所謂換地契約已自始當然確定不生效力。

另陳鵬旭及被上訴人亦均不具原住民身分，故游榮明縱於67年11月28日間將系爭土地之租賃權讓與陳鵬旭及預期轉讓所有權，或陳鵬旭將上開權利讓與被上訴人，該讓渡契約均違反上開臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項禁止原住民讓與其所取得或使用之土地及權利及禁止原住民預期轉讓所有權之規定而無效。

至被上訴人雖抗辯本院80年度簡上字第154 號確定判決已認可胡正祿以系爭原始土地與游榮明進行換地，及陳鵬旭於67年間向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地之契約均屬有效，本件不應為歧異之認定云云，然觀諸本院80年度簡上字第154 號確定判決，上訴人即原告為陳鵬旭，被上訴人即被告為胡正祿及胡正忠，訴訟標的則為陳鵬旭依民法第242條規定代位游榮明提起撤銷贈與行為之代位權，該案不僅與本件訴訟之當事人不同，與本件訴訟之訴訟標的為上訴人基於民法第767條前段、中段之所有物返還請求權及妨害排除請求權與民法第179條之不當得利返還請求權亦迥然有異，於本案自不生既判力或爭點效，是本院80年度簡上字第154 號確定判決承審法官之認事用法，對本件承審法官並不生拘束力，併予敘明。

4.綜上，胡正祿與游榮明之換地契約、游榮明與陳鵬旭之讓渡契約及陳鵬旭與被上訴人之讓渡契約既均無效，被上訴人自無從自陳鵬旭處取得何等合法占有系爭土地之權利，是上訴人主張有權占有系爭土地云云，誠非可採。

（三）上訴人請求被上訴人拆屋還地為有理由，惟請求被上訴人給付不當得利則無理由：1.按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年度台上字第737 號判決意旨可資參照。

另民法第148條第2項之誠信原則原係用以衡平在特殊情勢下，法律適用導致當事人間權利義務關係產生極度不公平現象而嚴重違背公平正義所由設，是認定一造行使權利或履行義務，是否違反誠實及信用方法，應綜合考量一造行使權利或履行義務是否有明顯違背信諾或顯然出於惡意情形、行使權利或履行義務之結果對他造所生不利益之程度、受影響之他造就法律適用導致之不利益是否同有可歸責事由等一切情狀判定之，方屬衡平兩造當事人間權利義務之解釋方法。

2.經查，被上訴人並未舉證證明上訴人訴請其拆屋還地係以損害被上訴人為主要目的，或上訴人所得利益極少而被上訴人及國家社會所受之損失甚大之情形，其主張上訴人訴請其拆屋還地屬權利濫用，已乏依據。

另被上訴人雖抗辯上訴人訴請其拆屋還地違反誠信原則，然本院審酌被上訴人取得系爭土地占有使用之緣由，固源於上訴人之伯父胡正祿先違背63年10月9 日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，將其租賃系爭原始土地之權利讓與游榮明，與之換地，而後被上訴人亦係自實際支付價金115 萬元向游榮明購買系爭原始土地之陳鵬旭受讓系爭土地之占有，且依陳鵬旭之證詞，被上訴人甚至是與陳鵬旭合資購買系爭原始土地之人，是可知被上訴人取得系爭土地之占有並非透過巧取豪奪或不法腕力，而係支付相當之對價後方長期於系爭土地占有使用，從而本件上訴人對被上訴人訴請拆屋還地，對於已給付115 萬元予游榮明之陳鵬旭及受陳鵬旭轉讓權利之被上訴人而言，確有不公之處，然如前所述，陳鵬旭向游榮明購買系爭原始土地之契約係違背當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，且被上訴人既同就購買系爭原始土地出資，而參與上開違背山地保留地管理辦法第8條第1項規定之交易行為，對於因而導致之無權占有系爭土地之不利益，顯然仍有可歸責於己之處；

再者，衡諸違反63年10月9 日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定將系爭原始土地租賃權讓與游榮明並與之換地者為胡正祿，共同於82年2 月間訂立無效之系爭覺書者亦為胡正忠、胡正祿與游榮明，並非上訴人，縱胡正忠及胡正祿為上訴人之父親及伯父，然民事上個別自然人均為獨立之權利主體，即便胡正忠或胡正祿對被上訴人有違背然諾行為，亦與上訴人無關，況被上訴人於67年迄今占有系爭土地種植水蜜桃等水果已獲取相當之利益，是本院參酌上開一切情狀，認由被上訴人承擔無權占有系爭土地導致受拆屋還地之不利益，對兩造利益之衡平尚屬相當，是被上訴人抗辯上訴人依民法第767條第1項規定訴請其將如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將土地返還上訴人，係違反誠信原則而不應准許云云，並無理由。

3.至上訴人訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利部分，本院考量陳鵬旭或被上訴人為取得系爭土地之占有既曾給付相當之對價，縱被上訴人對於無權占有之不利益同有可歸責之處，於判准上訴人得對被上訴人訴請拆除地上物返還系爭土地外，如再允許上訴人得就被上訴人無權占有期間之利益請求返還，對被上訴人實失之過苛而難認相當，故被上訴人抗辯上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，屬違背誠信原則行為而不應准許，應屬有據，是上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，於法無據，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地如附圖編號A 、B 、C 、D 部分所示之地上物拆除，並將土地返還上訴人，為有理由，應予准許；

惟其依民法第179條規定，請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，則無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第2項定有明文。

查本院駁回上訴部分，僅屬不當得利之附帶請求性質，原不在計算訴訟標的價額範圍內，故認本件第一、二審訴訟費用仍應由被上訴人負擔，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，被上訴人雖聲請傳喚證人即游榮明之子游榮進，欲證明陳鵬旭於67年間確有向游榮明以115 萬元購買系爭原始土地後將權利移轉與被上訴人之行為，然上開待證事實依現存證據既已經本院認定屬實，自無再為調查之必要。

又兩造其餘攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 魏于傑

法 官 游智棋

法 官 蕭淳尹
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 蔡佳芳