臺灣桃園地方法院民事-TYDV,107,婚,245,20200401,1

臺灣桃園地方法院民事判決 107年度婚字第245號
原 告
即反訴被告 許家豪


訴訟代理人 陳威男律師
被 告
即反訴原告 湯珮如

訴訟代理人 陳韻如律師
複 代理人 陳怡衡律師
被 告 陳銀山

上列當事人間請求離婚等事件，於民國109 年2 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

准原告與被告離婚。

被告湯珮如應給付原告新臺幣貳佰陸拾陸萬壹仟零玖拾柒元，並自本判決確定之日止，按年息百分之五計算之利息。

被告湯珮如、陳銀山應連帶給付原告新臺幣伍拾萬元，並自民國一○七年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

兩造所育未成年子女許桓軒（男、民國00年0 月00日生）權利義務之行使與負擔由原告單獨任之。

兩造所育未成年子女許晴又（女、民國000 年0 月00日生）權利義務之行使與負擔由被告湯珮如單獨任之。

被告湯珮如應自本判決確定之日起，至未成年子女許桓軒成年之前一日止，按月於每月五日以前給付原告關於未成年子女之扶養費新臺幣壹萬零捌佰肆拾貳元；

如有一期遲誤履行，其後之五期均視為全部到期。

原告應自本判決確定之日起，至未成年子女許晴又成年之前一日止，按月於每月五日以前給付被告湯珮如關於未成年子女之扶養費新臺幣壹萬零捌佰肆拾貳元；

如有一期遲誤履行，其後之二期均視為全部到期。

原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。

反訴原告其餘反訴駁回。

本訴訴訟費用由被告湯珮如、陳銀山連帶負擔四分一，被告湯珮如負擔二分之一，餘由原告負擔。

反訴訴訟費用由被告湯珮如負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣捌拾玖萬元為被告湯珮如供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰陸拾陸萬壹仟零玖拾柒元預供擔保，得免為假執行本判決第三項於原告以新臺幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：被告陳銀山經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依家事事件法第51條準用上開規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

壹、原告即反訴被告（下均稱原告）起訴主張暨反訴答辯略以：

一、離婚部分：兩造於民國96年4 月28日結婚，婚後育有未成年子女許桓軒（男，98年7 月28日生）、許晴又（女，101 年6 月12日生），並共同居住桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 。

106年12月22日晚上，原告本要偕同未成年子女前往竹南探視原告母親，後計畫變更，遂前去吃宵夜後返家。

原告及未成年子女抵達住所後，發現客廳及子女臥室均未開燈，未成年子女即至主臥室找被告湯珮如，原告跟隨在後，竟發現被告湯珮如裸露上半身，正欲穿上內衣，彼時主臥室浴室則有亮燈。

原告與被告湯珮如稍微進行對話後，欲使用主臥室浴廁，卻遭被告湯珮如攔阻，於雙方推阻之際，被告陳銀山自浴廁走出，並稱：「好好講」、「你是怎麼對待你老婆的」、「你是怎麼欺負你丈母娘的」等語，並將原告重摔至地上及床上數次。

被告湯珮如亦在旁幫腔稱：「你平時就是這麼大聲，我才會受不了，才會想離婚」，且質問未成年子女為何要在這個時候回來。

原告想要以手機錄影蒐證，遭被告陳銀山辱罵髒話及出手制止，並以原告家中物品丟擲原告，作勢要進入廚房取菜刀，經被告湯珮如阻止方作罷。

原告就上情已向警察機關對被告提出妨害家庭告訴，經鈞院以107 年度壢簡字第946 號刑事簡易判決判處被告湯珮如有期徒刑3 月、107 年度桃簡字第1821號刑事簡易判決被告陳銀山有期徒刑6 月，均已確定，足見被告間確有通姦相姦行為。

又於107年1 月15日晚上6 時許，原告帶未成年子女返家，卻見被告陳銀山在家中，且一見原告等人進門，竟喧賓奪主，持不明物品欲丟擲原告及未成年子女，其鳩佔鵲巢之心，實已昭然。

翌日，原告獨自返家，卻發現門鎖已遭更換，且被告均在屋內，被告湯珮如似因要察看門外情況，自屋內開門，見原告在門口，即強力拉扯門扉，不使原告進入，並以門大力撞擊原告頭部致傷。

綜上，被告間有合意性交，且被告湯珮如所為依社會通念，客觀上當非一般人所能承受，自屬難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第1052條第1項第2款及第2項請求判准原告與被告湯珮如離婚。

二、剩餘財產差額分配部分：因原告與被告湯珮如間並未約定夫妻財產制，是倘蒙鈞院判准離婚，法定財產關係即屬消滅，而被告湯珮如於婚後有取得門牌號碼桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 房地，經鑑價後為6,830,660 元計算，且投保中國人壽保險保單號碼00000000、00000000之保險，保單價值準備金分別為美金7,603 元、3,402 元（按107 年3 月27日匯率1 ：29.135元計算，折合新臺幣221,513 元）；

被告湯珮如目前有小額卡債，共計165,348 元，被告湯珮如婚後財產為7,015,081 元；

原告於婚後雖取得苗栗縣○○鎮○○○段○○○○段000 ○000 ○000 地號及成功段853 地號共4 筆土地，惟此係因繼承而取得，故不計入婚後財產範圍內；

原告名下存款至起訴時結餘為90,152元、有機車2 輛，計30,000元，且有投保南山人壽、全球人壽、臺銀人壽、合作金庫人壽保險，保單價值準備金共計5,504,398 元，並負有房貸債務5,368,187 元，原告婚後財產為544,393 元。

原告得向被告湯珮如請求夫妻剩餘財產分配之金額為3,235,344 元。

三、請求被告連帶賠償部分：因被告間有合意性交，且二人關係已逾男女間正常往來情狀，顯已共同侵害原告之配偶權，情節重大，爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段及第195條第1項前段、第3項，請求被告連帶賠償原告所受非財產上之損害70萬元。

四、請求酌定未成年子女權利義務行使及負擔部分：被告間合意性交不倫之舉，未成年子女已親見聞，已不足為未成年子女之身教典範，且被告均曾要求未成年子女稱呼被告陳銀山為「爸爸」乙事，更足使未成年子女產生親子人倫關係上之角色認知錯亂。

尤以，被告湯珮如使許晴又與被告陳銀山深夜同床共眠，對許晴又造成心理上不良影響甚鉅。

被告湯珮如於106 年12月5 日以手機通訊軟體LINE向原告表示：「一回來就沒好話，不想再受你言語講難聽話。

和平離婚，小孩歸你，房子處分掉」等語，此除可見被告湯珮如早有離婚之念外，且對於未成年子女無關愛之情，離婚後亦無照護子女意願。

基於未成年子女之最佳利益考量，請求鈞院於判准兩造離婚時，併酌定未成年子女權利義務之行使及負擔由原告單獨任之。

五、請求酌定未成年子女扶養費部分：被告於未成年子女成年之前，負有扶養義務，而參酌行政院主計總處公布之105 年度桃園市平均每人每月消費支出21,684元，併衡酌原告與被告湯珮如之經濟能力，雙方應平均分擔未成年子女每月之扶養費，故請求被告湯珮如按月給付原告關於未成年子女扶養費各10,842元直至未成年子女分別成年之前一日止。

六、反訴答辯部分：㈠原告否認有被告湯珮如所指各項家庭暴力行為，且觀諸被告湯珮如提出之兩造對話錄音檔及譯文之內容脈絡，亦僅係夫妻一般爭吵，且多為被告湯珮如先向原告挑釁，如稱「你可不可以對外面的發瘋，對你同事發瘋？不需要跟我一起，我早就想跟你切了」、「那都不需要你管，那不需要你管啦！我跟你切（台語）就是對的啦！就是分開，少在那邊講廢話」等語。

被告湯珮如曾就106 年10月29日原告遞交免洗筷與其不慎刮傷其腿部之行為於107 年1 月11日提出保護令之聲請，惟該聲請經鈞院以107 年度家護字第127 號民事裁定駁回，理由為「細觀該傷勢照片，聲請人（即被告湯珮如，下同）所受傷是僅為輕微刮傷，核與聲請人所主張相對人（即原告）持斷掉筷子猛刺其大腿之情境顯然大相徑庭，聲請人之主張顯有過於誇飾兩造間衝突之嫌」，顯無被告湯珮如主張原告刻意傷害其之情事發生。

至上開原告不慎之行為雖經臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，然該案嗣經臺灣苗栗地方法院、臺灣高等法院臺中分院判處無罪確定。

綜上，被告湯珮如所舉諸事，或屬子虛，或屬誇大，或係在其挑釁後所生夫妻一般爭執，且應係被告湯珮如在通姦事發之後，為掩飾己過所為臨訟設詞之煙霧彈，考其事由實均不足以成立「不堪同居之虐待」或「不能維持婚姻之重大事由」，且於後者所涉爭吵情事，亦非全可歸咎於原告或由原告負主要責任。

㈡原告否認有以蛇行方式開快車，且雖偶有未使未成年子女戴安全帽，以及曾使許晴又坐在腳踏車置物籃內，此或係因未成年子女在短距離中不願配戴安全帽，或僅係單純與許晴又間之嬉戲，惟不論原因為何，原告必會檢討改進。

然被告湯珮如在此過程中，僅顧著拍照、蒐證，以主張此等情況對未成年子女危害至鉅，卻不予制止，又豈是有慮及未成年子女安全之作法？至被告湯珮如稱：「每次車禍均造成兩造未成年子女受有嚴重傷害」云云，純屬虛構，毫無實證。

另因天氣變化無常，原告或有將洗澡水溫調高之舉，為因未成年子女肌膚對於水溫較為敏感，或稍感不適，然此均仍在合理之溫控範圍。

被告湯珮如就此所提出之錄音檔及譯文內容更有誘導未成年子女，有不當錄音取證之嫌，證明力更屬薄弱。

被告湯珮如上開誘導詢問未成年子女，已在過程中形成未成年子女對原告負面印象，難謂為善意父母應有之作為。

㈢因原告以離婚本訴附帶請求酌定未成年子女權利義務行使及負擔由原告單獨任之，倘准如原告上開之請求，即不應准許被告湯珮如關於命原告給付未成年子女扶養費分擔額之請求。

縱最後鈞院裁判結果仍認原告應給付未成年子女扶養費分擔額，參酌原告每月薪資約為70,000元，目前尚積欠房貸本金近500 萬元，每月須攤還本息約30,200元，且現因被告將兩造共同住所門鎖更換無法返家居住，僅能在外租屋，每月尚須給付租金12,000元，原告每月薪資所得實際可供運用者，與被告湯珮如約略相當，原告給付未成年子女扶養費，應以兩造各分擔二分之一為適當。

七、並聲明：㈠本訴部分：⒈請求判准原告與被告湯珮如離婚。

⒉被告湯珮如應給付原告3,235,344 元，及自判決確定之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊被告應連帶給付原告70萬元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒋原告與被告湯珮如所生未成年子女許桓軒、許晴又之權利義務行使及負擔，均由原告單獨任之。

⒌被告湯珮如應自判決確定之日起至未成年子女許桓軒、許晴又各自成年前一日止，按月於每月五日前給付原告關於未成年子女許桓軒、許晴又之扶養費各10,842元，如遲誤一期履行，其後之十二期視為已到期。

⒍前開二、三項若獲有利判決，原告願供擔保，請准對被告宣告假執行。

㈡反訴部分：反訴駁回。

貳、被告湯珮如即反訴原告（下稱被告湯珮如）答辯及反請求略以：

一、離婚部分：㈠被告湯珮如婚後即發現原告個性自以為是，完全無法接受不同意見，時常口出穢言、目中無人，情緒容易失控，無論何時何地及在未成年子女面前都可以大聲喝叱、辱罵被告湯珮如。

原告經常嫌棄被告湯珮如身材差、人老了、原告是資源回收撿垃圾而收留被告湯珮如，並貶低、侮辱被告湯珮如從事保險業，稱被告湯珮如若沒嫁給原告，也是在外做遊民，兩造未成年子女跟被告湯珮如在一起會受苦、沒出息，且詛咒被告湯珮如下地獄等語。

㈡於97、98年間，兩造數度因細故發生口角爭執，原告曾不顧被告湯珮如懷孕8 個月，將被告推下床，亦曾不顧許桓軒在側，為發洩情緒而大力踢倒垃圾桶或推倒鞋櫃，製造聲響。

98年10月25日晚間，原告因瑣事生氣，故意把被告湯珮如關在後陽台，無論被告湯珮如如何敲門，原告均不予理會，直至被告湯珮如發現家中走道旁和室窗戶沒沒鎖，試圖踩在窗框爬入屋內，詎原告猛力推倒被告湯珮如，導致被告湯珮如後腦杓撞擊後陽台女兒牆，血流不止。

㈢於104 年4 月21日晚上7 時30分許，原告較平常晚偕同未成年子女返家，被告湯珮如因此對原告表示不希望未成年子女晚歸，原告卻不斷大聲抱怨、責怪被告湯珮如嘮叨。

後被告湯珮如帶未成年子女至家中三樓浴室洗手，洗完後走出浴室，原告竟猛力推被告湯珮如前胸，致被告湯珮如跌落在地，尾椎疼痛不已，無法站立，雙手亦受有擦傷及瘀青。

未成年子女在旁親眼目睹，驚嚇得大哭不止。

嗣被告湯珮如前往骨科診所就醫，經診斷後始知尾椎挫傷、骨折，許桓軒曾將上開情事告知其班級導師。

另於同年9 月25日上午6 時許，原告因襯衫清潔問題與被告湯珮如發生爭吵，因聲音過大，被告湯珮如擔心會吵醒未成年子女，而提醒原告降低音量，卻遭原告大聲辱罵「基八嘴」等語。

上述情事經被告向鈞院聲請通常保護令，並以104 年度家護字第1242號案件審理中，然原告多次勸退，加上考量未成年子女之立場，被告湯珮如復撤回保護令之聲請。

㈣106 年9 月23日原告因被告湯珮如父母要至兩造平鎮住處作客，感到憤怒即辱罵被告湯珮如「你已經發瘋了好幾代的」，並在高速公路上飆速蛇行，被告湯珮如勸原告不要這樣開車，原告置之不理，反倒對被告湯珮如稱「……你到死的時候，你什麼都不會動，只剩那嘴巴一直動動動動動動，跟那個骷髏頭一樣」、「……上帝會拿一隻榔頭把你的嘴整個破碎掉」、「……你媽根本不適合長在這地球上生存的人啦！」等語。

於同年10月28日下午1 時許，兩造在原告竹南老家，本預計要返回平鎮住處，原告卻稱要帶未成年子女出門，，被告湯珮如向原告稱已經買好火車票，故無法一起出門，原告未為回應，並持抹布擦桌子，被告湯珮如便順口要求原告將桌子擦乾淨一點，原告竟將抹布水往被告湯珮如臉上甩，雙方遂發生肢體衝突，過程中原告持一支斷掉的筷子往被告湯珮如右大腿猛刺，致被告湯珮如大腿有兩道滲血傷痕。

原告此一傷害行為經臺灣苗栗地方檢察署聲請簡易判決處刑。

㈤被告湯珮如於106 年12月22日與社區鄰居被告陳銀山在家中聊天訴苦，一時不慎而與被告陳銀山發生性行為後，兩造分居迄今，原告仍持續騷擾被告湯珮如，在被告湯珮如家門外大聲叫囂、猛捶門，甚至在許晴又學校放學後，刻意阻擋被告湯珮如與許晴又交談，並嘲諷稱「等一下妳客兄何時會來（台語）？」。

㈥綜上，兩造已無法溝通，且原告時常對被告湯珮如及兩造未成年子女實施家庭暴力，已致被告湯珮如長期受有不堪同居之虐待。

又原告曾以手機通訊軟體LINE傳訊息向被告湯珮如表示可以談離婚協議等情，足見原告無意維持婚姻，是兩造婚姻已發生嚴重破綻，致無從繼續維持婚姻，而婚姻發生破綻係肇因於原告之行為，縱認兩造婚姻發生破綻，被告湯珮如亦有責任，惟被告湯珮如非須負較大責任之一方，是被告湯珮如依民法第1052條第1項第3款及第2項反訴請求與原告離婚。

二、請求酌定未成年子女親權部分：未成年子女自幼即由被告湯珮如照顧撫育，依附關係緊密，且被告湯珮如較原告重視未成年子女健康、安全、學業、生活作息及親子關係。

反觀原告放任未成年子女自行前往診所就診，又使許晴又坐在單車置物籃內，未讓未成年子女戴安全帽，無視未成年子女的人身安全。

原告於幫許晴又洗澡時，時常沒有預先調整好水溫，就直接沖水，導致未成年子女經常被熱水燙到。

此外，原告自兩造分居後，百般阻撓被告湯珮如與未成年子女見面，並灌輸未成年子女被告湯珮如負面之訊息，且多次讓許桓軒捲入兩造紛爭中，實非善意父母。

訴訟期間內，原告多次對未成年子女實施家庭暴力行為，以身體壓制並親吻許晴又，造成許晴又左肋緣挫傷疼痛、腹部疼痛，更因許桓軒成績不理想，對許桓軒扔擲拖鞋、拳打腳踢，原告顯然不適任未成年子女親權人甚明。

未成年子女權利義務行使及負擔由被告單獨任之，始符未成年子女最佳利益。

三、請求給付未成年子女扶養費部分：原告於未成年子女許桓軒、許晴又20歲成年前，對渠等均負有保護、教養及扶養之權利義務，又若本件鈞院認未成年子女許桓軒、許晴又權利義務行使及負擔由被告單獨任之，依行政院主處106 年度桃園市平均每人月消費支出21,684元為扶養費計算標準，參酌被告每月收入約45,000元，原告每月收入為78,000元，兩造每月收入比例為15：26，是原告應自本件裁判確定之日起至未成年子女許桓軒、許晴又分別成年之日止，按月於每月5 日分別給付被告關於許桓軒、許晴又扶養費13,751元（計算式：21,684÷41×26＝13,750.829，小數點以下四捨五入），且原告遲誤一期履行，其後之給付視為亦已到期。

四、原告自107 年6 月26日起，始未繳納合作金庫銀行貸款（即桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 之房地貸款），由被告湯珮如代為繳納，迄109 年2 月25日止，被告湯珮如代原告繳納貸款金額為574,247 元，原告受有免於繳納該等貸款數額之利益，被告湯珮如得民法第179條、第749條前段、第879條第1項前段請求原告返還上開數額，又原告請求被告湯珮如給付夫妻剩餘財產分配，爰依民法第334條第1項前段向原告主張抵銷。

五、並聲明：㈠本訴部分：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

㈡反訴部分：⒈反訴原告與反訴被告離婚。

⒉兩造所生未成年子女權利義務行使及負擔由反訴原告單獨任之。

⒊反訴被告應自離婚確定時起至118 年7 月27日止，按月於每月5 日前給付未成年子女許桓軒扶養費13,751元予反訴原告，如遲誤一期未履行，視為全部到期。

⒋反訴被告應自離婚確定時起至121 年6 月11日止，按月於每月5 日前給付未成年子女許晴又扶養費13,751元予反訴原告，如遲誤一期未履行，視為全部到期。

參、被告陳銀山經本院合法通知，未到庭亦未以書狀表示意見。

肆、原告與被告湯珮如於96年4 月28日結婚，婚後育有未成年子女許桓軒（98年7 月28日生）、許晴又（101 年6 月12日生），嗣被告湯珮如於106 年12月22日與被告陳銀山在桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 （即兩造共同住所）為合意性交行為，經桃園地方檢察署聲請簡易判決處刑，各經本院以各該刑事簡易判決判處被告湯珮如有期徒刑3 月，被告陳銀山有期徒刑6 月，確定在案，原告與被告湯珮如亦自該時起分居迄今各節，有原告與被告湯珮如戶籍謄本、各該判決本在卷可稽。

原告被訴傷害被告湯珮如案件，亦經臺灣苗栗地方法院107 年度易字第531 號判決判處無罪、臺灣高等法院臺中分院108 年度上易字第740 號判決駁回上訴確定，有各該判決本在卷可稽。

以上均為原告及被告湯珮如不爭執，被告陳銀山經合法通知未到庭，視為不爭執，堪信為真實。

伍、離婚部分：

一、按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

民法第1052條第2項定有明文。

次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚，惟同條第2項但書既規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚；

如有責程度相同時，雙方即均得請求離婚，始符公平之旨。

所謂「有前項（指民法第1052條第1項各款）以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。

至於是否有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係以婚姻是否已生破綻，且達無法回復之望作為判斷標準，且此判斷不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準認定有無難以維持婚姻之事實，該事實是否已達倘任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。

二、原告主張被告間於106 年12月22日在桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 為合意性交行為，既經本院分別判處被告通姦罪、相姦罪確定，即已符合民法第1052條第1項第2款事由，基於民法第1052條第2項為概括性、補充性之離婚事由，被告湯珮如既已有同條第1項各款列舉之離婚事由，原告主張即屬有據，毋庸另行判斷是否有同條第2項事由。

被告湯珮如雖提出下列事證主張其亦有民法第1052條第1項第3款事由：診斷證明書及傷勢照片，固可見被告湯珮如於98年11月2 日、104 年4 月21日、106 年12月25日身體受有如診斷證明書所載及照片所示之若干傷勢，但無其他佐證足以認定係原告所造成；

對話錄音檔案及譯文，多係兩造互為挑釁、攻訐言詞，如原告稱「那誰害的，你那一張嘴巴很臭啦」，被告湯珮如回應「你現在大小聲，對，沒有你臭，你現在大小聲，他們更擔心。

自己大小聲，打人就……做賊喊捉賊！自己就可以，這你家教養成的」等語，不足認定原告已構成家庭暴力行為；

原告被訴傷害被告湯珮如案件，被告陳銀山雖提出該管檢察官聲請簡易判決處刑書，然既經第一、二審法官判決無罪確定，自不能認為被告主張為實在。

被告湯珮如別無其他舉證，證明有受原告長期家庭暴力行為，自不符合民法第1052條第1項第3款事由。

次究兩造分居原因，無非因被告間上開合意性交行所致，被告湯珮如雖辯稱係一時不慎云云，然依社會通念及一般邏輯推論，合意性交「非」屬「過失」行為，無所謂一時不慎之理，客觀上亦非任何為人夫者所能接受，被告湯珮如之行為足以侵害雙方婚姻之忠誠與互信基礎，雙方婚姻已出現重大破綻，且任何中立理性之人處於原告同一境況，亦無可能繼續維持婚姻之意願，且該破綻顯係可歸責於被告，自不符合民法第1052條第2項事由。

陸、酌定未成年子女權利義務行使及負擔部分：

一、按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協定由一方或雙方共同任之；

未為協定或協定不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。

前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告…。

民法第1055條第1項、第1055條之1 定有明文。

次按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議。

家事事件法第106條第1項定有明文。

所謂未成年子女之最佳利益，應指行使或負擔子女權利義務之人，須具備相當之經濟能力及健全之人格，足以善盡扶養義務，並提供健康之生活環境，俾未成年子女之心智得獲正常發展而言。

二、原告主張被告間不倫之舉已是未成年子女不良身教，且被告湯珮如曾傳訊息告知原告離婚之念外，且被告湯珮如對於未成年子女無關愛之情，離婚後亦無照護子女意願等情，有兩造手機通訊軟體LINE對話紀錄截圖為證。

被告湯珮如主張未成年子女自幼即由被告湯珮如照顧撫育，依附關係緊密，反觀原告全然不顧未成年子女人身安全，未使未成年子女戴安全帽，甚至將未成年子女放在腳踏車置物籃內；

又原告自兩造分居後，不斷阻撓被告湯珮如探視未成年子女，非屬善意父母等情，有未成年子女學校學習單、作業簿等資料、照片數幀、被告湯珮如與未成年子女對話錄音檔及譯文、兩造LINE對話紀錄、兩造對話錄音檔及譯文為證。

三、原告、被告湯珮如均指責對造非未成年子女適任之親權人，亦非善意父母，為瞭解原告及被告湯珮如之親權能力、親職能力等各項情事，本院囑託桃園市社會工作師公會對原告、被告湯珮如及未成年子女進行訪視，報告內容略以：㈠親權能力評估：兩造身心狀況、支持系統及親職執行狀況相當，但被告的經濟狀況較原告佳，故評估被告親權能力較佳。

㈡親職時間評估：兩造親職時間相當。

㈢照護環境評估：兩造照護環境相當。

㈣親權意願評估：目前評估被告的親權意願高，且較能夠扮演友善父母之角色。

㈤教育規劃評估：評估兩造教育規劃相當。

㈥親權之建議及理由：目前評估被告湯珮如的親權能力較佳，較願意扮演友善父母之角色，且自述過去與兩名未成年子女互動狀況良好。

但許桓軒自106 年12月22日至今與被告湯珮如會面交往機會有限，且對被告湯珮如態度拒絕；

許晴又目前年幼，無法表達自身意願。

故建議鈞院裁定命未與未成年子女同住之一方與未成年子女間，進行結構式之親子會面觀察評估後，另提出觀察評估報告，再行評估親權歸屬等語。

此有該公會107 年6 月15日桃劉字第107742號函附酌定親權與會面訪視報告在卷可憑。

四、原告與被告湯珮如之親權能力、親職時間、親職意願等項目皆不相上下，故本院復囑請家事調查官就何人任未成年子女親權人較符未成年子女最佳利益進行調查，其總結報告內容略以：「兩造自106 年12月22日分居以來，彼此之信任關係更顯薄弱，惟於家事調查官與兩造接觸過程中，兩造從一開始就探視的擔心、對於他方的不信任，到107 年8 月11日開始每週進行探視，兩造甚至於107 年8 月25日當週自主協調過夜探視之部分、兩造共同出席許晴又的國小新生訓練，是即便在8 月12日發生接送地點變更的爭執、8 月18日送回時間的延遲爭執、許晴又是否就讀安親班的爭執，但不難發現兩造在此過程中，逐漸發展合作之模式，兩造在善意父母的實踐上，未來是有可能性，更甚者，兩造對於許桓軒及許晴又均希望兩造能夠和好一事，均有所瞭解，是在此基礎上，兩造當能以未成年子女的利益為出發，使兩造均能與未成年子女保持穩定接觸狀態，故建議兩造未來係共任未成年子女之親權人。

再者，兩造在親職角色的扮演上，兩造對於許桓軒及許晴又均能有所瞭解，其中許家豪能有穩定的親職時間，亦能給予許桓軒及許晴又規範，湯珮如與許桓軒及許晴又的親子關係親密，同時亦能約束許桓軒及許晴又，兩造在親職能力的展現上各有所長，亦能互補，為目前兩造各自照顧1 名未成年子女的狀態非為當事人所樂見，但在兩造無法共同生活的情況下，分開生活已是現實，並於參酌未成年子女之意見表達，故建議由許家豪擔任許桓軒之主要照顧者、湯珮如擔任許晴又之主要照顧者，另一方面，兩造就湯珮如現所居住之平鎮區住處（兩造分居前之共同居住處所），均表示未來會進行處分，為便利主要照顧者關於親權之刑使，亦建議主要照顧就未成年子女之住居所、學籍、戶籍、教育、醫療及財產管理事項有單獨決定之權」，有本院107 年度家查字第128 號調查報告在卷可佐。

五、綜合上開訪視及家事調查報告、原告、被告湯珮如之陳述與相關事證，原告、被告湯珮如過往於婚姻存續期間溝通相處方面即常有衝突、歧異，於被告間發生合意性交行為，導致雙方分居後，彼此間之信任感亦趨薄弱，雖本院家事調查官認為原告與被告湯珮如在善意父母的實踐上，未來具有可能性，惟雙方已有前嫌，不免在未來進行與未成年子女會面交往過程中，遇有探視不順利或未成年子女抱怨他方管教方式等各情，恐針鋒相對，無法有效合作，共同為未成年子女做出最有利之選擇，若由原告與被告湯珮如共同擔任未成年子女之親權人，非符合未成年子女之最佳利益。

本院考量許桓軒、許晴又各自107 年8 月起分別與原告、被告湯珮如居住至今，已有一年餘，應已熟悉目前生活、就學環境，且形成固定與未同住之一方會面交往方式及期間，基於繼續性原則，許桓軒、許晴又之權利義務行使及負擔應分別由原告及被告湯珮如單獨任之，始符合未成年子女之最佳利益。

柒、酌定兩造未成年子女扶養費部分：

一、按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。

父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。

扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。

負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。

前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。

民法第1089條第1項前段、第1116條之2 、第1119條、第1115條第3項、第1055條第4項分別定有明文。

次按締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童之養育及發展負共同責任的原則獲得確認。

父母…對兒童之養育及發展負擔主要責任。

兒童之最佳利益應為其基本考量。

父母或其他對兒童負有責任者，於其能力及經濟條件許可範圍內，負有確保兒童發展所需生活條件之主要責任。

聯合國兒童權利公約第18條第1項、第27條第2項定有明文。

故父母對於未成年子女保護教養所生費用，原則上由父母共同負擔之，兒童權利公約的締約國更有義務，透過包括判決在內的一切手段，確保父母落實此種共同責任。

次按命給付扶養費之方法，法院得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。

前項給付，法院得依聲請或依職權，命為分期給付。

法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件。

家事事件法第107條準用同法第100條。

二、原告、被告湯珮如經本院裁判離婚，並酌定分別擔任許桓軒、許晴又之親權人，然仍為未同住之未成年子女之父母，對於未同住之子女負有扶養義務。

按許桓軒、許晴又分別為10歲、7 歲，目前均正值兒童階段，依行政院主計總處公布有關國人平均消費支出之調查報告，其消費支出項目為食品費、飲料費、衣著及鞋襪類、燃料及燈光、家庭及傢具設備、家事管理、保健及醫療、運輸及通訊（內含交通工具及通訊購置、交通設備使用管理費、乘交通設備之費用、其他通訊費）、娛樂教育及文化服務（內含旅遊費用、娛樂消遣服務、書報雜誌文具、娛樂器材及附屬品、教育及研究費）、雜項支出等，雖其中若干消費項目並非為未成年人所必需，然未成年子女依其年齡尚有補習、教養、保母托育等費用需予考慮，故解釋上上開消費支出調查報告所列之數據金額應可作為扶養費用之參考標準。

是原告、被告湯珮如主張按行政院主計總處公布家庭收支調查報告資料，其中關於桃園市106 年度平均每人每月消費支出為21,684元作為扶養費之計算標準，應屬妥適。

參酌兩造經濟能力，原告自陳為國中教師，每月薪資約為70,000元，目前尚積欠房貸本金近500 萬元，每月須攤還本息約30,200元及給付租金12,000元，105 、106 年度申報所得分別為1,074,385 元、1,066,440 元，名下有4 筆公同共有不動產、汽車1 輛，財產總額價值為28,640,900元；

被告自陳從事保險業務，每月收入約為45,000元，105 、106 年度分別申報所得分別為376,027 元、564,367 元，名下有不動產2 筆、汽車1 輛、投資1 筆，財產總額價值為1,453,210 元，有兩造陳述及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐。

兩造經濟能力應屬相當，自可平均分擔未成年子女每月之扶養費。

原告請求被告湯珮如應自判決確定之日起至許桓軒成年之前一日止，按月於每月5 日前給付原告關於許桓軒之扶養費10,842元，及被告湯珮如請求原告應自判決確定之日起至許晴又成年之前一日止，按月於每月5 日前給付被告湯珮如關於許晴又之扶養費10,842元，分別為有理由，逾此範圍則為無理由。

又扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用之需求係陸續發生，故應以定期給付為原則，爰依原告及被告湯珮如不同之收入及資力狀況，各酌定督促條款。

捌、原告請求夫妻剩餘財產差額分配部分：

一、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。

法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；

但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金，不在此限。

夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準；

但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。

民法第1005條、第1030條之1第1項、第1030條之4第1項定有明文。

兩造於96年4 月28日結婚，嗣原告於107 年3 月27日向本院起訴離婚，兩造於婚姻關係存續期間未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制。

二、兩造應列入剩餘財產分配計算之婚後財產（財產價值以107年3 月27日原告提起離婚訴訟時為基準日）依卷內函覆資料整理如下（皆為原告、被告湯珮如不爭執）：㈠原告之婚後財產：⒈積極財產： （1）中華郵政股份有限公司帳戶存款：25元。

（2）合作金庫龜山分行帳戶存款：13,566元。

（3）渣打國際商業銀行存款帳戶：637元。

（4）玉山商業銀行竹南分行綜合存款：1,037 元。

（5）玉山商業銀行竹南分行活期證券戶：235 元。

（6）中國信託商業銀行活儲：48,877元。

（7）中國信託商業銀行外幣存摺：美金841 元（107 年3 月27日美金匯率為29.135元，折合新臺幣約24,503元）。

（8）南山人壽保單價值準備金：①保單號碼Z000000000：美金8,965.06元（匯率同前，折合新臺幣約261,197元)。

②保單號碼Z000000000：美金14,328.46 元（匯率同前，折合新臺幣約417,460元)。

③保單號碼Z000000000：48,853元。

④保單號碼Z000000000：140,941元。

⑤保單號碼Z000000000：99,129元。

⑥保單號碼Z000000000：美金347 元（匯率同前，折合新臺幣約10,110元)。

（9）全球人壽保單價值準備金：①保單號碼00000000：1,114,600元。

②保單號碼00000000：330,400元。

③保單號碼00000000：316,320元。

④保單號碼AE019909：110,322元。

⑤保單號碼BE001519：1,142,716元。

⑥保單號碼F0000000：12,986元。

（10）臺銀人壽保單價值準備金：①保單號碼0000000000：834,365元。

②保單號碼0000000000：426,425元。

（11）合作金庫人壽保單價值準備金：238,574元。

（12）安聯人壽保單價值準備金：289,302元。

（13）車牌號碼000-000 、MBK-1518之普通重型機車之價值分 別為12,000元、18,000元。

⒉消極財產：合作金庫貸款5,368,187元。

㈡被告之婚後財產⒈積極財產：（1）門牌號碼桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 房地價值 ：6,830,660元 。

（2）中國人壽保險保單價值準備金： ①保單號碼00000000：美金7,603元（匯率同前，折合新臺 幣約221,513 元) 。

②保單號碼00000000：美金3,402元（匯率同前，折合新臺 幣約99,117元)。

③保單號碼00000000：22,640元。

④保單號碼D0000000：3,127元。

⑤保單號碼N0000000：3,372元。

⒉消極財產：（1）國泰世華銀行信用卡債務：49,744元。

（2）中國信託銀行信用卡債務：115,604元。

三、綜上所述，原告於上開基準日之婚後剩餘財產共計為544,393 元【計算式：（存款：25+13566+637+1037+235+48877+24503 ＝88880 ）＋（保單價值準備金：261197+417460+48853+140941+99129+10110+0000000+330400+316320+110322+0000000+12986+834365+426425+238574+289302 ＝0000000 ）＋（機車：12000+18000 ）－（貸款：0000000 ）＝544393元）】；

被告於上開基準日之婚後剩餘財產共計為7,015,081 元【計算式：（不動產：0000000 ）＋（保單價值準備金：221513+99117+22640+3127+3372＝349769）－（信用卡債務：49744+115604）＝0000000 元】。

原告剩餘財產為544,393 元，被告剩餘財產為7,015,081 元，兩造剩餘財產差額為6,470,688 元（計算式：0000000 元－544393元），因原告之剩餘財產較被告之剩餘財產為少，自得向被告請求剩餘財產分配之差額，可請求3,235,344 元。

四、按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。

民法第879條第1項定有明文。

但不得據此即謂第三人有代償債務之責任（已停止適用之最高法院23年上字第3201號判例參照，本院認此法理現今仍可援用）。

被告湯珮如主張原告自107 年6 月26日起至109 年2 月25日止，均未繳納合作金庫銀行貸款（即桃園市○鎮區○○路000 號9 樓之2 之房地貸款），由被告湯珮如代為繳納，共計574,247 元，應可與原告請求之剩餘財產分配抵銷，有合作金庫銀行放款繳款存根影本為證。

原告辯稱被告湯珮如為一般保證人，本可在合作金庫銀行對原告之財產強制執行未果前，拒絕為原告清償債務，然被告湯珮如未經合作金庫銀行催討履行保證債務，係主動為原告清償對合作金庫銀行之借款債務，顯係為避免被告湯珮如名下所有之不動產已為該債務設定最高限額抵押權，遭拍賣而主動清償，不符民法第749條之要件，被告湯珮如不得向原告請求給付其已清償貸款之數額，亦無從與原告請求之剩餘財產分配抵銷云云。

有合作金庫銀行借款契約、桃園市○鎮區○○段0000○號房屋、同區段124 地號土地謄本可佐。

被告湯珮如為原告積欠合作金庫銀行消費借貸債務之一般保證人，並提供上開房地為該債務設定最高限額抵押權，被告湯珮如雖無代償義務，但民法第879條第1項亦未限制為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務的「前提」須為「債權人（合作金庫銀行）對債務人（原告）之財產強制執行未果」，自不能增加法律所無之清償限制，被告湯珮如自107年6 月26日起至109 年2 月25日止按月為原告清償債務，仍可依民法第879條第1項在為原告清償債務範圍內，承受合作金庫銀行對原告之債權，故被告湯珮如之抵銷抗辯，尚屬可採。

故原告請求被告湯珮如給付2,661,097 元及法定利息，為有理由，逾此範圍則為無理由。

玖、原告請求被告連帶損害賠償部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第195條第1 、3 項定有明文。

次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。

被告間既為通、相姦之性行為，顯然破壞原告家庭生活之圓滿幸福，已屬共同不法侵害原告基於婚姻配偶關係而享有之身分法益，且情節重大，原告主張其精神受有相當之痛苦，誠可採信。

原告請求被告連帶賠償其所受之非財產上損害，洵屬有據。

斟酌原告碩士畢業、擔任國中教師，被告湯珮如大學畢業、擔任保險業務員，被告陳銀山國中畢業，審理中尚在監服刑，及兩造經濟資力、生活狀況等一切情狀，認原告請求非財產上損害賠償之慰撫金以50萬元為適當，逾此範圍則非相當。

拾、原告請求法定利息部分，因最後收受起訴狀繕本之被告陳銀山於107 年5 月17日寄存送達（見卷一第64頁），爰自寄存送達生效日即107 年5 月27日起算。

原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。

被告湯珮如、陳銀山雖未聲明願供擔保免為假執行，惟本院為保障被告，依職權酌定相當金額免為假執行，以維護兩造權益之衡平。

又本判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論駁。

據上論結，原告之訴一部為有理由，一部為無理由；

被告之反訴一部為無理由，一部為有理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
家事法庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
書記官 張堯振