臺灣桃園地方法院民事-TYDV,107,建,106,20200703,2

臺灣桃園地方法院民事判決 107年度建字第106號
原 告 久留美園藝有限公司

法定代理人 張鳳栩
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 郭明翰律師
陳孟彥律師
林庭誼律師
被 告 福圓營造有限公司

法定代理人 張騰昱
被 告 誠永營造有限公司


法定代理人 李文吉
共 同
訴訟代理人 游淑琄律師
邱清銜律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國109 年6 月3 日辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告福圓營造有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬陸仟捌佰壹拾參元，及自民國一○七年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告誠永營造有限公司應給付原告新臺幣捌拾壹萬貳仟伍佰元，及自民國一○七年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告福圓營造有限公司負擔百分之四十九、被告誠永營造有限公司負擔百分之三十二、餘由原告負擔。

五、本判決第一項，於原告為福圓營造有限公司供擔保新臺幣肆拾萬玖仟元後，得假執行，但被告福圓營造有限公司如以新臺幣壹佰貳拾貳萬陸仟捌佰壹拾參元預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項，於原告為被告誠永營造有限公司供擔保新臺幣貳拾柒萬壹仟元後，得假執行，但被告誠永營造有限公司如以新臺幣捌拾壹萬貳仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：被告承攬訴外人宜雄建設有限公司（下稱宜雄公司）之建案「宜雄國塘」即坐落桃園市○○區○○段000 地號土地之興建工程（下稱宜雄國塘工程），復將宜雄國塘工程中園藝等工程下包予原告承作並陸續簽訂工程合約書，分述如下：㈠原告與被告福圓營造有限公司（下稱福圓公司）間：⒈於民國103 年11月10日就景觀工程（中庭）簽訂合約，工程總價新臺幣（下同）340 萬元，被告福圓公司僅支付2,612,495 元，尚餘787,505 元。

⒉於104 年8 月6 日就景觀工程（中庭追加工程）另立協議，追加工程款218,820 元，被告福圓公司並未支付。

⒊於104 年8 月3 日就景觀工程（路損復原、人行道移樹）簽訂合約，工程總價53萬元，被告福圓公司僅支付10萬元，尚餘43萬元。

⒋於103 年11月10日就景觀工程（空中花園）簽訂合約，工程總價120 萬元，被告福圓公司僅支付1,008,187 元，尚餘191,813 元。

⒌就宜雄國塘社區大廳追加軟石、鋪設社區AB棟草皮，工程款分別為20,475元、58,380元，被告福圓公司並未支付。

㈡原告與被告誠永營造有限公司（下稱誠永公司）間：⒈於103 年9 月15日就景觀工程（公園）簽訂合約，工程總價150 萬元，被告誠永公司僅支付787,500 元，尚餘712,500元。

⒉就景觀工程（公園）約定6 次養護，工程總價10萬元，被告誠永公司並未支付。

㈢上開工程總價共計7,027,675 元，嗣原告施作上開工程已陸續完工，景觀工程（路損復原、人行道移樹）、景觀工程（公園）經中壢區公所點交驗收完成，景觀工程（中庭）、景觀工程（中庭追加工程）、景觀工程（空中花園）經宜雄國塘社區管理委員會點交驗收完成，嗣於107 年6 月28日由被告員工陳文祺與原告員工張鴻振核對除景觀工程（路損復原、人行道移樹）外之工程款項，扣除被告已領取之工程款，被告福圓公司尚未給付原告之工程款共1,706,993 元，被告誠永公司尚未給付原告之工程款共812,500 元；

又於107 年7 月10日由被告誠永公司發函予原告，聲稱承受原告與被告福圓公司間之工程合約，承認工程總價為6,847,495 元，扣除保留款1,369,499 元後，被告誠永公司尚餘969,814 元未支付，並載明已於107 年6 月28日與原告就工程款支付事宜進行協商，足認被告已承認時效而自107 年6 月28日重新起算。

為此，爰依民法第505條、上開各工程合約書提起本件訴訟，並聲明：（一）被告福圓公司應給付原告1,706,993元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

（二）被告誠永公司應給付原告812,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠景觀工程（中庭）依原證一工程合約書所載付款辦法，原告於被告使用執照取得翌日（104 年5 月14日）即得請求給付工程款，至遲應於106 年5 月13日為請求；

景觀工程（中庭追加工程）於104 年8 月6 日簽立追加協議，斯時景觀工程（中庭）已施工完畢，被告已取得使用執照，追加協議應無原證一工程合約書所載付款辦法適用，則景觀工程（中庭追加工程）於104 年底完成，至遲應於106 年底請求給付工程款；

景觀工程（路損復原、人行道移樹）於取得使用執照前已完工，依原證三工程合約書所載付款辦法，原告於中壢區公所點交完成（105 年2 月18日）起即可請求給付工程款，至遲應於107 年2 月17日為請求；

景觀工程（公園）依協議書，就各期付款方式與原證一工程合約書所載付款辦法相同，被告於104 年5 月13日取得使用執照，中壢區公所於104年12月31日點交驗收完成，則原告自105 年1 月1 日即得請求給付工程款，至遲應於106 年底為請求；

原證六養護費用期間為103 年10月30日起至104 年10月3 日，則原告自104年10月4 日起即得請求給付工程款，至遲應於106 年10月3日為請求。

嗣原告於107 年8 月16日起訴請求上開工程款，承攬報酬請求權均已罹於2 年時效而消滅。

又，被告員工陳文祺與原告員工張鴻振商談解決方案等行為，尚難認其知悉時效完成而有拋棄時效利益之默示意思表示。

㈡景觀工程（中庭）、景觀工程（空中花園），分別依原證一工程合約書、原證四工程合約書所載之付款辦法及植栽特約事項可知，需管理委員會點交確認植栽均為自然存活，方符請求給付尾款之條件，而原告於保固期間內對於植栽未盡養護修剪之責且拒絕更換養護植栽，則被告得減價收受拒絕給付或就尋其他廠商施作所生費用531,840元請求為抵銷。

㈢大廳追加軟石及草皮部分，原告並無施作。

退步言之，該工程施作係於103 、104 年間，原告至遲應於106 年底請求給付工程款，承攬報酬請求權於107 年8 月16日起訴已罹時效等語，資以抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠被告等承攬宜雄公司建案宜雄國塘之興建工程，並將園藝工程予原告施作。

㈡原告於103 年11月10日與被告福圓公司簽立工程合約書，約定青溪段478 號新建工程之景觀工程（中庭）總價為340 萬元含稅，付款辦法為每期計價依完成數量給付60% 保留40%，被告福圓公司使用執照取得退保留20% ，契約特別說明第3項約定：「除四季草花外，需負責保活（保固）一年且每月維護、修剪、除草、噴藥、施肥、病蟲害防治，並點交管委會時整修配合點交，保固期限至管理委員會點交完成」，已給付2,612,495元。

㈢桃園市政府於104 年5 月13日就宜雄公司就桃園市○○區○○路0段000號等建築物核發使用執照。

㈣原告於使用執照取得後又於104 年8 月6 日與被告福圓公司另行簽立合約追加協議( 1)，約定中壢青溪段478 號新建工程之景觀工程（中庭）追加，追加金額含稅為218,820 元。

㈤原告於104 年8 月3 日與被告福圓公司簽立工程合約書，約定中壢青溪段478 號新建工程之景觀工程（路損復原、人行道移樹），總價為349,820元含稅，已給付100,000元。

㈥原告於103 年11月20年與被告福圓公司簽立工程合約書，約定中壢青溪段478 號新建工程之景觀工程（空中花園），議定總價為120 萬元含稅，約定中壢青溪段478 號新建工程之景觀工程（中庭）付款辦法為每期計價依完成數量給付60%保留40% ，被告福圓公司使用執照取得退保留20% ，契約特別說明第3項約定：「除四季草花外，需負責保活（保固）一年且每月維護、修剪、除草、噴藥、施肥、病蟲害防治，並點交管委會時整修配合點交，保固期限至管理委員會點交完成」，已給付1,008,187 元。

㈦原告於103 年9 月15日與被告誠永公司簽立工程合約書，約定中壢青溪段478 號新建工程之景觀工程（公園），議定總價為160 萬元含稅，約定中壢清溪段478 號新建工程之景觀工程（公園），植栽工程協議總價150 萬元含稅，第2 期付款方式為，被告誠永公司使用執照取得付20% ，桃園市政府於104 年5 月13日就宜雄公司就桃園市○○區○○路0 段000 號等建築物核發使用執照後付20% ，保留款10% ，已支付78 7,500元，桃園市政府於104 年5 月13日就宜雄公司就桃園市○○區○○路0 段000 號等建築物核發使用執照，中壢區公所104 年12月31日點交驗收合格；

養護費用為103 年10月30日至104 年10月30日，含稅為10萬元。

四、本件爭執事項：㈠就附表編號5 、7 、8 之工程，被告福圓公司是否有追加？㈡就各筆工程款請求權是否罹於時效？㈢被告福圓公司抗辯附表編號3 、4 之工程，因原告未符合保固條款，而扣除20% 保留款，並因此另請人修繕支付531,840 元請求抵銷，有無理由？㈣就不爭執及爭執事項，本院依時間序整理如附表所示。

五、得心證理由：㈠就附表編號5 、7 、8 之工程，被告福圓公司是否有追加？經查，兩造間曾於107 年6 月28日由原告員工張鴻振、被告員工陳文祺核對本件相關工程之對帳情形，而就附表編號7、8 之工程部分均列入原告工程款內，而附表編號5 部分並未列入，此有證人陳文祺於當日對帳手寫內容（見本院卷第57頁）及其於本院審理時證稱：張鴻振對款項時，EXCEL 是張鴻振打的，伊就按照資料跟張鴻振對，後來回報公司，伊管理包商是不是有來做、東西有沒有弄好等語（見本院卷第224 、225 頁）可證。

另觀諸被告誠永公司於107 年7 月10日發函予原告表示：原告承攬之總金額加計營業稅為6,847,495 元（含本公司承受與福圓營造公司之合約部分），而6,847,495 元，正是將附表編號5 之180,180 元扣除後，附表其餘全部金額總合，上開6 月28日之兩造對帳後經過相當時日被告方出具此函，且將原告承攬總金額特定為「6,847,495 元」，顯係經過證人陳文祺或被告內部公司人員相當計算，且證人陳文祺亦證稱伊負責了解東西有沒有做好等語，堪認被告出具此函中原告能請求之工程款均為原告已完工之部分，從而，本院認為除附表編號5 之追加工程部分，原告未能舉證兩造達成追加合意外，附表編號7 、8 部分之工程，被告福圓公司已有追加，且原告已完工。

㈡就各筆工程款請求權是否罹於時效？1.按消滅時效因承認而中斷，請求權時效已經消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為由，請求返還；

其以契約承認該債務或提出擔保者亦同，民法第129條第1項第2款、第144條第2項定有明文。

2.經查，兩造曾於107 年6 月28日進行對帳，而被告誠永公司於107 年7 月10日出具上開函文，已如上述，而上開函文中已明確表示就原告請求之工程款6,847,495 元部分，扣除20% 保留款及已給付部分，原告仍可領取969,814 元等語（見本院卷第59頁），除扣除保留款部分本院認定詳如後述，就其餘部分，原告請求對帳而被告並以函文回應，兩造就20%保留款部分以外部分顯已達成合意，並非只是單純商談解決方案而已，被告既已明確表示願意給付特定之工程款，本院認為被告已以契約承認該債務，而於107 年7 月重新起算時效，而原告於107 年8 月起訴，有起訴狀在卷可稽，是以，本件被告所為之時效抗辯，均不可採。

㈢被告福圓公司抗辯附表編號3 、4 之工程，因原告未符合保固條款，而扣除20% 保留款，並因此另請人修繕支付531,840 元請求抵銷，有無理由？1.按附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力，民法第102條1 項法有明文。

再按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權，倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示，是依上所述，對於保留款究屬附條件之債權或附期限之債權，應觀其保留事由為何而定。

若僅約定驗收合格而為給付，則屬附期限之債權，僅該期限為不確定之期限；

惟若另有工作瑕疵或債務不履行情形，可自保留款逕扣除所生損害額之約定，則因是否生損害及所生損害額未定，故即屬附條件之債權，此二者不可同一論之。

2.經查，附表編號3 、4 之契約中均約定：「除四季草花外，需負責保活（保固）一年且每月維護、修剪、除草、噴藥、施肥、病蟲害防治，並點交管會時整修配合點交，保固期至管理員會點交完成」（見本院卷第12、39頁），此約定並無併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，是以，係屬附期限之債權，並非附條件之債權，應堪認定。

3.則本件附表編號3 、4 工程於106 年6 月20日點交社區管委會之事實，有宜雄國瑭社區管理委員會108 年3 月20日函在卷可稽（見本院卷第111 頁），則原告已完成工作且點交完成，被告福圓公司不得扣除20 %保留款不給付，被告福圓公司抗辯尚無理由。

4.承攬工作物瑕疵之發現期間，本應視工作物之性質及承攬人是否惡意等情形，各依民法第498條至第500條規定以為斷，該瑕疵發現期間應具有保固期間之意義。

至於承攬實務常見定作人使用所謂之「保固條款」，以補充或變更瑕疵擔保責任，特別是瑕疵發現期間之規定；

當事人如於承攬契約約定較長期間之保固條款時，保固期間之約定即有默示延長該發現瑕疵期間的作用（民法第501條參照）；

蓋承攬人對其完成之工作與定作人約定保固期間時，其交付之工作，在保固期間內自不應有不符合約定品質的情形，亦即不得有瑕疵，否則應負瑕疵擔保責任，以符保固之意旨。

5.經查，至106 年6 月20日之保固期間前，原告完成之工程中，已有多顆樹木死亡情形，此有證人吳昌彥105 年11月9 日所製作之圖示（見本院第187 頁），及證人吳昌彥於本院審理時證稱：中庭有很多植栽，但有些有死掉，原告有來開會，有陸續通知原告來修等語（見本院第211 、213 頁），證人陳文祺於本院審理時證稱：105 年10月13日是原告法定代理人之父親張鴻振說願意在12月21日更換櫻花樹7 棵，因為他說10月換櫻花樹不會活，要等到12月冬至換才可以活但後來原告沒有來換，只有說願意扣款等語（見本院卷第219 至221 頁），是以，被告福圓公司已通知原告進行瑕疵之修補，而原告並無於相當期限修補，應堪認定。

被告福圓公司應有損害賠償請求權可向原告請求。

6.又查，被告福圓公司雖提出向訴外人另行於106 年1 月5 日定作植栽工程合約金額531,840 元，有該合約在卷可稽（本院卷第92頁），然觀諸兩造間於嗣後106 年5 月31日之會議記錄（本院卷第229 頁），原告同意就中庭合約即附表編號3 之工程扣款30萬元，應堪認定兩造已就抵銷之金額有所約定，被告福圓公司不得再主張531,840 元，而僅能主張300,000 元之抵銷金額。

原告雖主張後來對帳時，被告福圓公司未將此300,000 元列入對帳之抵銷記載，被告福圓公司已放棄此抵銷請求權等語，然因該次對帳過程，係由原告自行製作EXCEL 表格供被告核對，被告福圓公司僅就工程款及保留款部分予以回應，並無表示要放棄抵銷金額，尚難認為被告福圓公司有明示要處分此損害賠償請求權之意思。

㈣從而，原告如附表編號1 至7 所示工程，扣除編號5 追加部分後，合計為6,847,495 元，扣除被告已給付部分4,508,182 及被告福圓公司可抵銷之300,000 元後，原告可向被告福圓公司請求合計1,226,813 元，可向被告誠永公司請求812,500 元，及分別自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月7 日（本院卷第62、63頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
民事第五庭 法 官 黃致毅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
書記官 謝宛橙