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臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第17號
變更之訴
原 告 李宥瑩
變更之訴
被 告 陳昱霖
訴訟代理人 連鳳翔律師
上列當事人間請求撤銷締約事件，上訴人對於民國107 年11月30日本院桃園簡易庭107 年度桃簡字136 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於民國109 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴被告應給付變更之訴原告新臺幣437,780 元，及自民國109 年5 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
追加之訴及其餘變更之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由變更之訴原告負擔。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告負擔25％，餘由變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審程序，追加原非當事人之人為當事人者，除合於民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形外，應得他造及被追加當事人之同意，始得為之（最高法院98年度台抗字第996 號民事裁定意旨參照）。
又民事訴訟法255 條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指「原當事人間」，追加之訴與原訴之基礎事實同一而言（最高法院102 年度台抗字第1031號民事裁定意旨參照）。
上訴人於簡易程序之第二審程序中，追加訴外人江聆絹、潘筱筠、古玉香、全夢于為被告（簡上卷二第177 頁），經本院函詢渠等及被上訴人是否同意並通知庭期時間，暨加註如不同意，無須來開庭。
經送達後，被上訴人具狀表示不同意，追加被告則均未前來開庭，視為其不同意（簡上卷二第198 至204 、215 、223頁），故上訴人於第二審程序中追加被告不合法，應予駁回。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
上訴人原上訴聲明：原判決廢棄。
撤銷兩造間於民國106 年4 月29日訂立之買賣契約，被上訴人應返還上訴人如原審判決附圖之物品（簡上卷一第78頁）；
嗣變更為：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,738,880 元，及自106 年4 月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（簡上卷二第156 、177 、254 頁），核屬基於上訴人主張被上訴人詐欺締約及竊取收藏品之同一原因事實，合於上開規定，應予准許。
又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院97年度台上字第61號民事判決意旨參照）。
故本院僅就上訴人變更後之新訴為裁判，並改列上訴人為變更之訴原告，被上訴人為變更之訴被告（下依序各稱為原告、被告），合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠被告於106 年4 月20日告知其所屬公司欲購買原告之收藏品，並於106 年4 月28日至原告位於桃園市○○區○○路0 段000 巷00號住處旁之倉庫（下稱系爭倉庫）拍照及登記欲購買之品名及數量共計40件（含陶器2 件、瓷器38件），兩造約定價金為20萬元，嗣於106 年4 月29日中午12時45分許，被告偕同江聆絹、潘筱筠、古玉香及司機全夢于至系爭倉庫搬運欲購買之物品，並臨時加購價款共計4萬元之天王俑及三彩馬各1 對（連同前開40件物品，共計44件，詳如附表一所示，下合稱附表一物品），惟被告竟利用原告與江聆絹到客廳點收貨款之機會分散原告注意力，且原告當時因吃止痛藥、肌肉鬆弛劑而精神不濟，被告除搬運附表一物品外，尚竊取原告所有如附表二所示其他90件物品（下稱附表二物品），被告另持非被告本人簽名之簽收單要求原告簽名，企圖製造確有點交物品數量之假象，顯見被告係以詐欺方式與原告締結買賣契約，爰依民法第92條規定撤銷106 年4 月29日之買賣契約，並依不當得利之規定請求返還附表一物品之價值即24萬元。
另依侵權行為之規定，請求被告返還所竊取附表二物品之價值即1,498,880 元。
故被告共應返還原告1,738,880 元等語。
㈡變更之訴聲明：被告應給付原告1,738,880 元，及自106年4 月29日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告答辯：被告於106 年4 月28日晚間將欲購買之物品盤點及拍照後放置固定位置，議價後以20萬元成交，嗣於106 年4 月29日被告請搬家公司及臨時工前往系爭倉庫搬貨，被告先將價款給付予原告後才開始搬運，全程原告都有在場，並告知如何疊放比較安全，過程中被告有問原告銅器要賣多少錢，議價後以4 萬元成交，因被告現金沒那麼多，所以在簽收單上記載尚欠6 萬元，嗣6 萬元亦已匯款予原告。
兩造間就所購買之物品已於現場確認完畢，有簽收單為證，被告並無多搬走其他物品；
另原告向檢察官所提被告涉犯竊盜之刑事案件（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第22234 號），業經檢察官為不起訴處分，原告之再議也被駁回等語資為抗辯。
並答辯聲明：變更之訴駁回。
三、經查：㈠被告前於106 年4 月28日帶人前往原告系爭倉庫挑選欲購買之物品，放置一處，並以20萬元成交。
㈡被告嗣於106 年4 月29日偕同江聆絹、潘筱筠、古玉香及司機全夢于前往系爭倉庫搬貨，當日加購物品以4 萬元成交。
㈢原告在106 年4 月29日簽收單（下稱系爭簽收單）上親自簽名。
㈣原告前對被告、江聆絹、潘筱筠、古玉香及全夢于提出刑事竊盜等告訴，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度偵字第22234 號為不起訴處分（下稱系爭刑案），有系爭簽收單及不起訴處分書在卷可稽（原審卷第28、184 至189 頁），並經本院調取系爭刑案卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（原審卷第130 至131 頁反面），堪信為真實。
四、得心證之理由：本件爭點為：㈠原告主張依民法第92條之規定撤銷106 年4月29日之買賣契約，並依不當得利規定請求被告返還附表一物品之價值24萬元有無理由？㈡原告主張被告竊取附表二物品，並依侵權行為之規定，請求被告返還附表二物品之價值1,498,880 元有無理由？分述如下：㈠原告依不當得利之規定，請求被告給付原告24萬元，為無理由。
1.按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項本文定有明文。
當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。
原告主張受被告詐欺而訂立106 年4 月29日之買賣契約而出售附表一物品乙節，為被告所否認，自應由原告負舉證責任。
2.查原告主張的詐欺事實為：被告於106 年4 月29日拿給原告簽名的系爭簽收單上未記載貨物品名、數量及買賣價金，兩造未當面點交，價金也未付清，被告未親自簽名，卻要求原告簽名，並將被告未購買的附表二物品一起搬走，顯然是詐欺云云（簡上卷二第78、225 頁）。
經查：⑴原告主張其於106 年4 月28日出售予被告之物品為2件陶器及38件瓷器，價金20萬元，嗣於106 年4 月29日被告再購買唐三彩天王俑1 對及唐三彩馬1 對，價金4 萬元，共計44件24萬元（原審卷第4 、5 頁）。
被告則辯稱其於106 年4 月28日買受之物品，議價後以20萬元成交，嗣於106 年4 月29日加購銅器，議價後4 萬元成交等語（原審卷第131 頁及反面），被告於原審中雖未具體說出購買件數及物品，惟被告於系爭刑案偵查中明確陳稱106 年4 月29日是要拿已經講好的42件，是106 年4 月28日已經特定了，從下午到晚上與原告逐一確認，要賣的確定好就封箱，放在一個角落等語（偵卷一第79頁），且被告於系爭刑案偵查中有提出106 年4 月29日載走物品的照片（偵卷一第149 至162 頁）。
經本院核對原告提出之附表一及附表二物品與被告於系爭刑案中提出之106 年4 月28日、29日購買物品照片（偵卷一第149 至162 頁，詳如附表一、二被告取走物品欄所示），發現因兩造就「1 對」物品應以1 件或2 件計算認知不同，且購買之初並未以書面列出買賣物品之品名、照片及金額，致產生本件糾紛。
⑵惟依原告自承：「（受命法官問：兩造於106 年4 月28日、4 月29日談妥的買賣標的物及價金為何？）106 年4 月28日晚上7 點多，被告盤點結束後跟我說要買喜歡的東西，被告表示38件瓷器、2 件陶器共40件，這些東西被告已經打包好放在一個角落。
我說大概要5 、60萬元，但被告表示有幫我盤點東西叫我算便宜一點，所以我算20萬元，是以平均每件5,000 元估價，我沒有再拆箱看。
隔一天被告打電話給我說要來載東西，被告又說要買4 件唐三彩，是大件的，我本來要算7 萬後來算4 萬。
所以共買44件商品，24萬元。」
、「他們在106 年4 月28日盤點時我多多少少有注意到有什麼東西」、「106 年4 月28日盤點時我全程在場」等語（簡上卷二第76至79頁），及依原告於原審提出之倉庫照片及照片上文字說明「4/28晚要求賣40件陶瓷器的位置」等語（原審卷第207 頁），可知兩造雖未以書面列出買賣物品之品名、照片及金額，但於106 年4 月28日已經打包並堆放在特定位置且議價以20萬元成交，足以特定兩造合意購買之物品及價金，則買賣契約已經成立。
嗣於106 年4 月29日，原告自承被告加購天王俑及三彩馬各1 對共計4 萬元，及被告於當日向原告討要光緒款小杯2 個，此3 樣物品原告有親自點交予被告等語（簡上卷二第34頁反面），此部分亦堪認兩造已合意購買之物品及價金，則買賣契約已經成立。
⑶經本院核對原告提出之附表一及附表二物品與被告於系爭刑案中提出之106 年4 月28日、29日購買物品照片（偵卷一第149 至162 頁，詳如附表一、二被告取走物品欄所示），其中被告取走之附表一、二瓷器共計42件（1 對以1 件計算），與被告於系爭刑案偵查中所稱其已購買之件數相當。
而瓷器易碎，如未事先包裝，難以運送，堪認兩造業於106 年4 月28日確認買賣標的物並打包裝箱後，被告方能於翌日搬走，故被告搬走之瓷器均為被告所購買，無詐欺之情形。
至附表一「被告取走物品欄」以外之物，原告未舉證被告有買受或取走，難認兩造就該部分有成立買賣契約，附此敘明。
⑷原告雖主張被告未親自在系爭簽收單上簽名蓋章，且價金尚未付清，並非「銀貨兩訖」云云，然兩造既於106 年4 月29日均在現場，縱認系爭簽收單被告的簽名非被告親簽，並不影響兩造就買賣標的物及價金總額已達成合意，故原告聲請傳喚訴外人王瑜蓁到庭作證，欲比對筆跡是否王瑜蓁所簽云云（簡上卷二第176 頁），沒有調查之必要。
另買賣價金未付清，係屬履行買賣契約之問題，不影響買賣契約之成立，且積欠之6 萬元被告已付清（原審卷第101 頁），故原告主張被告詐欺云云，並不可採。
⑸原告再主張被告將未購買的附表二物品一起搬走云云，然被告縱有將未購買之物品一起搬走，此屬於另外之侵權行為問題（詳本判決爭點二論述），並不影響已成立之買賣契約，無詐欺成立買賣契約之情形。
3.承上所述，原告並未證明被告有何詐欺行為使原告與其達成106 年4 月29日買賣契約合意，從而，原告主張依民法第92條規定，撤銷買賣契約，並依民法第179條規定請求返還附表一物品之價值24萬元云云，即無理由。
㈡原告依侵權行為之規定，請求被告給付437,780 元，為有理由，逾此範圍，為無理由。
1.按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1903號民事判決意旨參照）。
原告主張被告於106 年4 月29日竊取附表二物品，為被告所否認，自應由原告負舉證責任。
2.原告主張被告竊取附表二物品，業據提出被告於106 年4 月30日LINE對話紀錄記載：「東西共破損11件，搬運時也重放，我更心痛，銅馬有兩對所以先拿到公司跟一對瓶子有畫大象的還有盤子兩件和其他的擺飾共13件，因為要拍攝用，所以我才先拿，不是自己要的，我家沒辦法放那麼多，我個人才拿27件，有4 件是總經理要的，但是破了兩件，我個人也才剩下23件，破了9 件，大姊妳說我會高興起來嗎！」等語（簡上卷一第135 頁）。
原告認為被告未購買銅器卻將銅馬等物載走，經原告自行清點系爭倉庫後，發現被告竊取附表二物品共計90件等語，經查：⑴本院前已認定被告有購買附表一、二「被告取走物品欄」之瓷器共計42件，包含附表二「被告取走物品欄」之瓷器共計21件，此部分被告取走購買之物並非竊取，自非侵權行為。
至於列於附表二「被告取走物品欄」以外之物，原告並未舉證證明被告有取走附表二其餘物品，自無成立侵權行為可言。
⑵惟依被告於系爭刑案偵查中陳述「106 年4 月29日是要拿已經講好的42件，是106 年4 月28日已經特定了」、「有拿了物品，都是106 年4 月28日確認過的。
106 年4 月29日並無追加新的東西」、「當天共搬走大約54、55件」等語（偵卷一第79頁），則被告已自認多搬走未購買之物品。
被告之訴訟代理人雖為被告辯稱是3 次購買之件數相加云云（簡上卷二第256 頁），然被告於系爭刑案偵查中係分列3 次購買物品之照片，依其所提出106 年4 月29日載走物品的照片件數即已達57件（偵卷一第149 至162 頁），如扣除原告贈送之小銅葫蘆、畫冊（偵卷一第159 、162 頁，簡上卷二第128 、129 頁），及原告主張被告於106年2 月21日早已購買之青花彌勒佛（偵卷一第156 頁簡上卷二第127 頁）後，為54件，與被告所述於106年4 月29日載走件數大致相符，足證明被告確實有載走未購買之物品。
⑶扣除附表二「被告取走物品欄」之瓷器共計21件後，附表二「被告取走物品欄」尚有銅器10件（附表二編號1 至10、14、15、17、18、90，其中1 對以1 件計算）、玉器1 件（附表二編號84），共計11件（另列於附表三），非被告購買之物，被告未經原告同意取走，即係因故意過失侵害原告之上開物品所有權，被告應負侵權行為損害賠償責任。
3.被告雖於原審辯稱於106 年4 月29日有加購銅器，議價後以4 萬元成交，且原告有在簽收單上簽名云云，然查：⑴被告於106 年11月1 日在系爭刑案偵查中之陳述離案發時間較為接近，應較為可信，被告既稱於106 年4月28日僅購買42件，翌日未再加購卻載走54、55件，則扣除原告所贈送之物，其餘之物自屬未加購之物品。
況被告於原審均未詳細說明究竟加購幾件銅器、如何議價，甚至被告訴訟代理人於本院審理中稱僅購買2 件陶器、38件瓷器、天王俑、三彩馬等語（簡上卷二第256 頁），未曾說有購買銅器或玉器，足認兩造確實對於附表三之銅器及玉器欠缺買賣合意。
⑵系爭簽收單上固記載「106 年4 月29日本人陳昱霖向（空白）購買瓷銅器一批，交貨量以現場點交為準，交貨後銀貨兩訖，空口無憑，立具為證。
特此證明。
現金交易。
購買金額拾捌萬元整。
差額陸萬元整。
立具人賣方李宥瑩。
立具人買方陳昱霖。」
等語（原審卷第28頁），然原告主張被告確實有說買的銅器只是1 個小銅葫蘆，而原告於106 年4 月28日即表示要贈送予被告等語（原審卷第5 頁），故尚難認原告確實知悉系爭簽收單上記載之銅器包括附表三之銅器。
遑論被告更載走未曾載明於系爭簽收單之「玉器」，自不能以被告取走之物均認為係被告已向原告購買之物。
⑶又系爭簽收單上固記載「交貨量以現場點交為準」，然原告主張原告有親自點交予被告的僅有地藏菩薩坐姿、106 年4 月29日加購之三彩馬、天王俑及光緒款小杯2 個等物（簡上卷二第34頁反面），其餘搬貨時間因江聆絹拿18萬元給原告在客廳點收，及原告在其他地方拿取要贈送被告之物品而無法看到被告及其他人在系爭倉庫搬貨情形等語（簡上卷二第80頁），本院審酌江聆絹、潘筱筠、古玉香3 人雖於系爭刑案警詢中證稱原告全程在場且被告有加購銅器云云（偵卷一第7 至16頁），然渠3 人之證詞內容幾乎相同，僅有證詞內關於姓名、綽號不同，顯然是以1 份證詞下去更改，且關於交付貨款予原告之人應為江聆絹而非被告、加購金額為4 萬元而非6 萬元之重點與事實不符，難以採信。
至司機全夢于雖於系爭刑案中亦證稱原告全程在場云云，然檢察事務官詢問「告訴人指稱陳昱霖當時乘她不注意時偷搬了一些沒有賣給他的東西，有無這種可能？」，全夢于答稱「我不太清楚，我只是照他們的指示疊上車」等語（偵卷二第35、36頁），本院審酌全夢于於107 年2 月7 日作證時距離案發已有一段時日，對於原告是否始終在場，記憶未必清楚，且全夢于要駕車離去前，貨車上蓋有帆布，原告未必能清楚看見被搬走之物品，難認兩造確實有就銅器點交而有買賣合意。
⑷依上所述，被告辯稱有購買銅器並不可採。
4.按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償 其損害，民法第215條定有明文。
被告於系爭刑案偵查 中自承取走的54、55件已有部分轉賣等語（偵卷一第79 頁反面），故原告請求被告以金錢賠償即屬有據。
查原 告主張附表三銅器及玉器之價值，業據提出其刊登於網 路拍賣之網頁供參考（原審卷第11頁、簡上卷二第213 頁），且與原告於被竊取不久後之106 年7 月7 日警詢 時所陳述之價值相當（偵卷一第18頁），本院審酌附表 三銅器及玉器為藝術品，部分為仿古董物品，價值不會 因時間經過而減損，無須計算折舊，故原告請求被告賠 償437,780 元有理由（計算式如附表三）。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
本件原告請求被告給付損害賠償，未定給付期限、以支付金錢為標的，又未約定利息，則被告自受催告時起，負遲延責任，是原告就上述得請求之金額，併請求自變更聲明狀繕本送達被告之翌日即109 年5 月20日起（於109 年5 月19日送達，簡上卷二第224 頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，亦屬有據，逾此範圍，即屬無據。
六、綜上所述，原告變更之訴依侵權行為之規定，請求被告應給付原告如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍及依不當得利規定請求之部分，為無理由，應予駁回。
至原告原上訴聲明請求廢棄原判決部分，因本院已認其訴之變更為合法，原審就原訴所為之裁判因而當然失其效力，本院毋須就原訴為裁判，自不生上訴有無理由及應否廢棄之問題，附此敘明。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，追加之訴為不合法，依民事訴訟法第436條之1第3項、第444條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 林靜梅
法 官 吳佩玲
附表一、原告主張被告購買之物品（修改自簡上卷二第208 、209頁）
附表二、原告主張被告竊取之物品（修改自簡上卷二第210 至214 頁）
附表三、原告得請求被告賠償之金額
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│原附表二│品名 │數│金額 │
│編號 │ │量│ │
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│1 │銅加彩坐姿菩薩 │1 │6萬元 │
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│2 │銅加彩坐姿菩薩（銅地藏│1 │6萬元 │
│ │菩薩） │ │ │
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│3 │青銅漢馬 │1 │25,500元 │
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│4 │青銅漢馬 │1 │25,500元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│5 │青銅神獸 │1 │15,800元 │
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│6 │青銅車馬一組 │1 │48,000元 │
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│7 │明黑色印花銅馬 │1 │3萬元 │
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│8 │明黑色印花銅馬 │1 │3萬元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│9 │紅藍斑金銀錯銅馬 │1 │33,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│10 │紅藍斑金銀錯銅馬 │1 │33,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│13 │小銅馬 │1 │3,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│14 │小銅馬 │1 │3,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│17 │鎮宅銅對獅 │1 │19,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│18 │鎮宅銅對獅 │1 │19,000元 │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│84 │玉鎏金鍾馗 │1 │27,800元 │
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│90 │銅+岫岩玉燭台1對 │1 │5,180元 │
│ │ │套│ │
├────┼───────────┼─┼─────┤
│小計 │ │ │ 437,780元│
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不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 龍明珠
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