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臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第1995號
原 告 久驊資產管理有限公司
法定代理人 林碧玲
訴訟代理人 周明嘉
蘇慧玟
被 告 陳志明
王桂沼
上 一 人
訴訟代理人 鍾明達律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國109 年5 月11日 辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告陳志明、王桂沼間如附表所示抵押權不存在。
被告王桂沼應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。
民事訴訟法第247條第1項前段、第2項分別定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。
且確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照）。
本件原告主張其為被告陳志明之債權人，因被告陳志明所有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），權利範圍4 分之1 ，存在如附表所示之抵押權登記（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權存在與否，影響原告日後受償之數額等語，是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及說明，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權，係有確認利益，應予敘明。
二、本件被告陳志明經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張： ㈠ 被告陳志明前向訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）借款未償，經新竹商銀向本院聲請核發支付命令確定在案，嗣新竹商銀執該支付命令及確定證明書為執行名義，對被告陳志明聲請強制執行，因未全部受償，而換發本院92年執字第33892 號債權憑證。
新竹商銀將其對被告陳志明之前開債權讓與台北國鼎資產管理有限公司，再由該公司轉讓家信實業有限公司，並於民國97年7 月25日讓與原告，迄今被告陳志明尚有債務未清償。
㈡ 訴外人陳源順為被告陳志明之父，原為系爭土地之共有人，應有部分2 分之1 ，前於82年11月10日將系爭土地（權利範圍4 分之1 ），設定系爭抵押權予被告王桂沼，然系爭抵押權就清償利息、遲延利息及違約金皆無約定，且迄今亦未見被告王桂沼積極追償，又被告王桂沼亦未舉證證明確實曾借貸予陳源順，可認陳源順與被告王桂沼間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，應係為避免自己之財產遭查封，始為系爭抵押權之設定登記行為，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。
退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權確實曾存在，然系爭抵押權於82年11月10日登記設定，迄原告提起本件訴訟時已逾15年，是系爭抵押權所擔保之債權已於97年11月9 日罹於時效，而系爭抵押權因所擔保之債權時效消滅，故系爭抵押權亦於102 年11月8 日罹於時效。
今陳源順已於94年5 月27日死亡，被告陳志明繼承取得系爭土地之所有權及債務，系爭抵押權暨該抵押權所擔保之債權存在與否，即影響原告日後向被告陳志明求償所受償之順位及數額，是原告請求確認系爭抵押權不存在，係有確認利益。
又因系爭抵押權之設定對被告陳志明就系爭土地之所有權造成妨害，而被告陳志明竟怠於行使本於所有權人之權利，原告為保全對被告陳志明之債權，依民法第242條規定，代位被告陳志明行使民法第767條第1項排除侵害請求權，訴請被告王桂沼塗銷系爭抵押權登記等語。
㈢ 並聲明：1.確認被告陳志明、王桂沼間之系爭抵押權不存在2.被告王桂沼應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以： ㈠ 被告王桂沼部分：其是陳源順之女婿，陳源順曾陸續向其借款，共約200 萬元（下稱系爭借款），是陳源順於82年11月10日將其名下所有之系爭土地設定200 萬元之抵押權，並簽立200 萬元借據。
陳源順已歿，被告陳志明本於繼承之法律關係，繼承陳源順之債務，故被告陳志明與王桂沼間之抵押權及擔保之債權確實存在。
又於95年5 月17日其曾向被告陳志明催討系爭借款，被告陳志明因無力償還，而簽立債務承認及延期償還書，是其並無怠於行使權利，且系爭抵押權及擔保之債權均未罹於時效而消滅等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡ 被告陳志明部分：其曾聽聞陳源順曾向被告王桂沼陸續借錢，並設定抵押權予被告王桂沼，陳源順過世後，其認為被告王桂沼是親戚，又曾受許多幫助，故其應繼承陳源順對被告王桂沼間之債務，遂於被告王桂沼向其催討債務時，承諾還款，並簽立債務承認及延期償還書，是系爭借款確實存在等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為被告陳志明之債權人，而陳源順為被告陳志明之父，原為系爭土地之共有人，應有部分2 分之1 ，前於82年11月10日將系爭土地（權利範圍4 分之1 ），設定系爭抵押權予被告王桂沼，其後陳源順於94年5 月27日死亡，由被告陳志明繼承系爭土地等節，業提出系爭土地第二類謄本、本院債權憑證、債權讓與聲明書、債權讓與通知及送達證明書為證（見本院卷第9 頁至第29頁），且有本院依職權調取之系爭抵押權登記申請書、系爭土地之第一類登記謄本、異動索引、本院民事紀錄科查詢表（見本院卷第71頁至第99頁、第151 頁、第153 頁、第185 頁至第207 頁），且為被告所不爭執，堪信為真。
四、原告主張系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，故被告王桂沼應將系爭抵押權塗銷等節，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張系爭抵押權不存在，有無理由？㈡原告主張代位塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下： ㈠ 原告主張系爭抵押權不存在，有無理由？1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。
本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。
再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。
次按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。
2.被告王桂沼固提出陳源順所簽立之借據影本及原本為證（見本院卷113 頁、第158 頁），惟原告既爭執上開借據之形式真正，即應由被告王桂沼舉證證明上開借據之真正。
而被告陳志明固稱：陳源順是我父親，被告王桂沼是我姊夫，陳源順生前有陸陸續續向被告王桂沼借了蠻多錢的，有一部份是為清償賭債，時間點我不記得了，總共的金額不是很確定，但我有看過被告王桂沼給付現金，陳源順也有口頭跟我說過有向被告王桂沼借錢，要拿系爭土地設定200 萬元抵押權，但是我沒有經手；
就我所知，陳源順應該沒有清償對被告王桂沼所負之債務，因為被告王桂沼沒有跟我說；
借據應該是陳源順本人所簽名，是陳源順過世約1 年後，被告王桂沼有拿此張借據給我看，希望我簽承諾書給他，我雖然不知道陳源順的債務總額是多少，不過因為當初陳源順向被告王桂沼借錢的時候，有時候我有看過，我看到的應該不是只有200萬元，且陳源順要將系爭土地設定抵押權給被告王桂沼時，陳源順也有跟我說過，我想到當初被告王桂沼也幫很多忙，所以我才於陳源順死亡後，被告王桂沼向我催討債務時，承諾還款，並簽立債務承認及延期償還書等語（見本院卷第216 頁至第219 頁），依被告陳志明前開所述可知，對於前開借據簽發過程，其未親見親聞，實難認前開借據確實係由陳源順所簽立，且迄至本院言詞辯論終結時為止，始終未見被告王桂沼就此加以舉證以實，本院自不能依上開形式上真正性仍有爭執之借據，遽認陳源順與被告王桂沼彼此間確有200 萬元之消費借貸關係存在。
況縱認該借據為真，然該借據上記載之借貸日期為82年11月11日，而系爭抵押權之設定日期為82年11月10日，有該借據及系爭土地第一類登記謄本在卷可參（見本院卷第99頁、第113 頁），既借據上所載借貸日期係在系爭抵押權設定日期之後，是該借據所載債權，是否為系爭抵押權所擔保之債權，亦非無疑，而被告王桂沼亦未舉證證明該借據所載債權確實為系爭抵押權設定之前發生，是難認該借據所載債權即為系爭抵押權所擔保之債權。
至被告陳志明雖稱其卻曾看過陳源順向被告王桂沼借款，借款金額超過200 萬元云云，然依其所述亦可知悉其對於陳源順向被告王桂沼借款之時間、總金額，以及是否還款等節均不知悉，且參被告王桂沼為被告陳志明之姊夫，及被告陳志明對外另負有債務等節，可知系爭抵押權之存在，即可避免被告陳志明之其他債權人針對系爭土地取償，以便於在執行程序中可透過實行抵押權，而取回與抵押權擔保債權同額之不動產拍定價款，或阻止其他債權人聲請強制執行，可認被告陳志明所述顯有偏頗之虞，難認為真。
因此，被告陳志明基於前開借據，而簽立之債務承認及延期償還書即不得依此認定陳源順確曾與被告王桂沼有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權債務關係存在。
另本院100 年度訴字第882 號民事判決雖認就系爭土地，設定予訴外人江游秀香與被告王桂沼之抵押權為同順位抵押權，然該判決係因江游秀香行使其抵押權時遭本院執行處認其抵押權為第二順位，故拍賣無實益而要求江游秀香撤銷查封，江游秀香認其權益受有侵害，始提出確認同順位抵押權之前開訴訟，細譯該判決未實質曾認定系爭抵押權之成立與否，是前開判決亦不得為有利於被告王桂沼之認定。
3.又依系爭抵押權核屬普通抵押權，而被告王桂沼所提出之證據，尚不足以證明其與陳源順間，有其所辯系爭抵押權所擔保之借款等債權存在，要如前述，系爭抵押權所擔保之債權於抵押權設定時不存在，則系爭抵押權成立上應有之從屬性，即失所附麗，難認系爭抵押權合法成立。
又陳源順已於94年5 月27日死亡，被告陳志明為其繼承人，從而，原告訴請確認被告王桂沼、陳志明間之系爭抵押權不存在，洵屬有據。
㈡ 原告主張代位塗銷系爭抵押權登記，有無理由？1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條、第767條第1項分別定有明文。
另抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。
2.查，被告王桂沼既未舉證證明其曾借款200 萬元予陳源順，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力，被告陳志明繼受取得陳源順所有系爭土地後，自得依民法第767條之規定，訴請被告王桂沼塗銷系爭抵押權登記，惟被告陳志明怠於行使上開權利，則原告為保全其債權，依民法第242條、第767條規定，代位被告陳志明請求被告王桂沼塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第242條、第767條之規定請求被告王桂沼將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 徐雍甯
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 李靜雯
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│附表 │
├───────┬──────┬──────┬─────────────────────┤
│擔保地號 │ 面積 │權利範圍 │抵押權設定明細 │
│ │（平方公尺）│ │ │
├───────┼──────┼──────┼─────────────────────┤
│桃園市桃園區龍│ 267.95 │4分之1 │登記次序：1 │
│山段500 地號 │ │ │登記日期：82年11 月10日 │
│ │ │ │權利種類：抵押權 │
│ │ │ │收件字號：桃字第057224號 │
│ │ │ │登記原因：設定 │
│ │ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │ │擔保債權總金額：新臺幣200 萬元 │
│ │ │ │存續期間：不定期限 │
│ │ │ │清償日期：依照契約約定 │
│ │ │ │利息：依照契約約定 │
│ │ │ │違約金：依照契約約定 │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳源順 │
│ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │設定權利範圍：4分之1 │
│ │ │ │證明書字號：082 桃字第018359號 │
│ │ │ │設定義務人：陳源順 │
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