- 主文
- 一、被告應將如附表一所示土地之所有權應有部分二○○○○分
- 二、被告應將如附表一所示建物之所有權應有部分二分之一移轉
- 三、被告應給付原告參拾肆萬肆佰捌拾陸元，及民國一○八年十
- 四、原告其餘之訴駁回。
- 五、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
- 六、本判決第一項及第二項於原告以新臺幣伍拾貳萬玖仟貳佰柒
- 七、本判決第三項於原告以新臺幣壹拾壹萬參仟肆佰玖拾伍元為
- 八、原告其餘假執行之聲請駁回。
- 壹、程序事項：
- 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎
- 二、本件原告起訴時之聲明為：「㈠被告應將如附表一所示土地
- 三、嗣原告訴之聲明歷經多次變更，最終於110年8月23日提出
- 貳、實體事項：
- 一、原告主張：
- 二、被告則以：
- 三、本件兩造不爭執事項：
- 四、本件兩造間之爭點為：
- 五、本院之判斷：
- 六、綜上所述，本件原告依共同投資及借名登記之法律關係，請
- 七、本件就原告勝訴部分，兩造均已陳明願供擔保，聲請宣告假
- 八、至原告雖聲請調閱被告名下中國信託及玉山銀行從107年1
- 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
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臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第2088號
原 告 江月霞
訴訟代理人 林俊峰律師
駱鵬年律師
被 告 吳富明
訴訟代理人 莊守禮律師
上列當事人間請求回復所有權登記等事件，於民國110 年8 月30日辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將如附表一所示土地之所有權應有部分二○○○○分之六一移轉登記予原告。
二、被告應將如附表一所示建物之所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。
三、被告應給付原告參拾肆萬肆佰捌拾陸元，及民國一○八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
六、本判決第一項及第二項於原告以新臺幣伍拾貳萬玖仟貳佰柒拾元為被告預供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰伍拾捌萬柒仟捌佰壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第三項於原告以新臺幣壹拾壹萬參仟肆佰玖拾伍元為被告預供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣參拾肆萬肆佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。回。
事實及理由：
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。
二、本件原告起訴時之聲明為：「㈠被告應將如附表一所示土地之所有權權利範圍20000 分之61移轉登記予原告。
㈡被告應將如附表一所示建物之所有權權利範圍2 分之1 移轉登記予原告。
㈢被告應給付原告新臺幣（下同）57萬元，及自民國107 年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。」
（見本院卷一第3 至4 頁）。
三、嗣原告訴之聲明歷經多次變更，最終於110 年8 月23日提出民事訴之變更追加狀六，將其聲明變更為：「一、先位聲明：㈠被告應將如附表一所示土地之所有權權利範圍20000 分之61移轉登記予原告。
㈡被告應將如附表一所示建物之所有權權利範圍2 分之1 移轉登記予原告。
㈢被告應給付原告54萬9,962 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告應將如附表一所示土地之所有權權利範圍20000 分之61移轉登記予原告。
㈡被告應將如附表一所示建物之所有權權利範圍2 分之1 移轉登記予原告。
㈢被告應給付原告54萬9,962 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈣被告應自110 年1 月1 日起，於每年農曆新年前一日，按年給付原告27萬384 元，及自各期應給付之翌日起按年息5 ％計算之利息。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、再備位聲明：㈠被告應給付原告158 萬7,811 元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡被告應給付原告54萬9,962 元，及自起訴狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。」
（見本院卷三第38至39頁），核原告所為上開變更均是基於同一請求之基礎事實而為，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告前為被告之弟媳，兩造於99年間合資購入如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），出資比例為各2 分之1 ，約定由兩造分別持有系爭不動產所有權各2 分之1 ，並借名登記於被告名下，嗣由被告將系爭不動產出租，並將收取之租金匯入被告名下帳戶，再用租金來支付貸款及水電等管理相關費用後，於107 年3 月以前，乃約定每年結算一次，由兩造平均分配剩餘租金收益，於107 年3 月以後則改為約定每月結算一次。
㈡惟被告自107 年1 月起，即拒絕交付兩造就系爭不動產自106 年度起之租金收益，經原告多次請求被告移轉登記系爭不動產一半之權利至原告名下，被告亦置之不理。
為此，爰提起本件訴訟，先位主張兩造間就系爭不動產之法律關係為共同投資兼借名登記之關係，應類推適用合夥之規定，於原告聲明退出而進行結算時，因無出售系爭不動產之必要，故被告應將系爭不動產所有權之2 分之1 移轉登記予原告，另就106 年1 月至109 年9 月之剩餘租金分配及結算後之金額，被告仍應給付原告54萬9,962 元；
備位主張兩造間就系爭不動產僅為借名登記關係，而非共同投資關係，於原告終止借名登記關係後，被告應將系爭不動產所有權2 分之1 移轉登記予原告，並依委任及不當得利之法律關係，請求被告給付將系爭不動產出租之過去及將來的剩餘租金分配；
若認為兩造間為共同投資關係，且有出售系爭不動產之必要，則再備位主張兩造間應類推適用合夥之規定，由被告給付原告將系爭不動產出售之金額，並給付將系爭不動產出租之剩餘租金分配等語。
並聲明：如上開變更後訴之聲明。
二、被告則以：㈠兩造間就系爭不動產為共同投資關係，非僅為借名登記關係，故應類推適用合夥之規定進行清算。
系爭不動產於106 年至109 年9 月間之收支情況如附表二所示，但就106 年度之租金分潤，乃已結算完畢並全數給付予原告，而就107 年1月至3 月間之租金分潤，被告亦已與原告結算而給付10萬元。
㈡被告已就系爭不動產之價值為317 萬5,622 元表示認諾，故應以該金額作為系爭不動產之價值，由被告保有系爭不動產之所有權，以317 萬5,622 元扣除系爭不動產剩餘之貸款金額後，再給付該金額之一半予原告。
㈢又被告亦主張同時履行抗辯，亦即原告必須先清償清算基準日之貸款餘額，才能請求合夥財產的分配或是借名登記終止之返還。
㈣另兩造有與吳繡寧、吳明治共同投資購買新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之2 房屋（即新北市○○區○○段0000○號，權利範圍全部）及其坐落土地（即新北市○○區○○段000 地號土地，權利範圍100000分之368 ）（以下合稱復興路房地），出租他人並收取租金，並約定原告每年應給付被告10萬元之利潤，故被告就原告本件請求之債權，主張以被告對原告107 年至109 年間就新莊復興路房地所得分配之30萬元（即每年各10萬元）租金收益債權行使抵銷權。
㈤並聲明：1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造於99年3 月11日約定合資購買系爭不動產，出資比例為每人2 分之1 ，對系爭不動產之權利亦為每人2 分之1 （見本院卷二第42至43頁）。
㈡兩造間就系爭不動產亦約定以下事項（見本院卷二第43頁）：1.系爭不動產登記於被告名下，就原告對系爭不動產之2 分之1 所有權部分，兩造間屬借名登記關係。
2.兩造約定以被告名義申辦房屋貸款，並約定每月應繳貸款費用以系爭不動產出租所收取之租金按月償還。
3.系爭不動產由被告負責出租、收取租金及管理。
4.於107 年3 月前，兩造乃約定每年結算一次租金收益，分配盈餘之前，要先將所收取之租金扣除每月應給付之貸款、水電費等管理房屋的相關費用後，再為分配，分配比例為每人2 分之1 。
㈢兩造就合資購買系爭不動產並出租收益之法律關係，為共同投資關係，該共同投資關係因原告對被告為退出之意思表示而於109 年9 月30日終止（見本院卷二第379 頁）。
㈣兩造就本件共同投資關係之財產狀況如下：1.被告名下就本件共同投資關係所使用之台灣銀行及土地銀行帳戶中，於105 年最終之帳戶餘額分別為4 萬7,994 元、1萬6,989 元，共64,983元（見本院卷二第330 頁、卷三第40頁）。
2.兩造共同投資系爭不動產出租之106 年至109 年9 月間收支情形如附表二所示（見本院卷二第128 至130 頁、第298 頁、第330 至332 頁、第380 至382 頁、卷三第54頁）。
3.系爭不動產於109 年9 月30日之貸款餘額為106 萬6,205 元（見本院卷二第300 頁、第383 頁）。
4.系爭不動產出租所收取之押租金為8 萬3,000 元（見本院卷二第381 至382 頁）。
㈤被告曾於107 年3 月14日隔天或隔兩天給付原告10萬元。
四、本件兩造間之爭點為：㈠兩造間就合資購買系爭不動產賺取租金收益所成立之法律關係為何？㈡原告請求就兩造間之共同投資關係進行結算，有無理由？㈢兩造共同投資關係於109 年9 月30日終止時之財產狀況為何？有無變賣系爭不動產之必要？賸餘財產應如何分配？㈣被告抗辯已給付106 年至107 年3 月之租金分潤予原告，有無理由？㈤被告提出同時履行抗辯，有無理由？㈥被告主張以其對原告107 年至109 年復興路房地之租金收益分配債權行使抵銷權，有無理由？㈦原告先位訴之聲明、備位聲明及再備位聲明，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間就合資購買系爭不動產賺取租金收益所成立之法律關係為共同投資與借名登記之混合契約關係，就性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之規定。
1.按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院105 年度台上字第214 號判決意旨參照）。
次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參照）。
2.又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。
得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。
次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，無所謂應有部分存在。
因合夥財產與合夥人個人財產有別，故合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（民法第667條第1項、第668條、第682條第1項規定參照）。
而所謂借名登記契約，則係當事人約定，一方（借名人）經他方（出名人）同意，就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。
在借名關係存續中，出名人就借名標的之財產，固為法律上之所有人，但於雙方間仍非實質所有人，借名標的之財產，除另有約定外，更不因借名登記契約，而為契約雙方公同共有（最高法院108 台上2538判決意旨參照）。
3.經查，本件兩造就合資購買系爭不動產以賺取租金收益之行為，乃屬共同投資關係，已為兩造所不爭執，故與合夥性質不相牴觸部分，應類推適用民法有關合夥之規定。
而兩造就系爭不動產所有權之權利範圍為各2 分之1 ，就原告對系爭不動產權利範圍2 分之1 部分登記於被告名下，乃屬借名登記關係，亦為兩造所不爭執，且有兩造於107 年3 月27日所簽立之協議所記載：「茲吳富明（即被告）於桃園市○○區○○街0000號10樓之房屋，由於共同借名登記於本人名下，今立此協議證明，惟本人吳富明與江月霞（即原告）兩人為共同持有，即為每人擁有各2 分之1 權益」等語可憑（見本院卷二第18頁）。
而審酌兩造間系爭不動產之權利範圍為各2 分之1 ，乃甚為明確，又兩造並無就系爭不動產成立公同共有關係之約定，故足認兩造間就系爭不動產乃屬分別共有，各有應有部分各2 分之1 ，僅原告將其對系爭不動產之應有部分2 分之1 借名登記於被告名下。
綜上，本件兩造就合資購買系爭不動產以賺取租金收益之法律關係，乃為共同投資與借名登記之混合契約關係，堪以認定。
㈡原告請求就兩造間之共同投資關係進行結算，為有理由。
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於2 個月前通知他合夥人，民法第667條第1項、第686條第1項定有明文。
次按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同（最高法院33年永上字第177 號判決意旨參照）。
2.次按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。
前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。
其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。
依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。
為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。
民法第694條、第697條第1 、2 、4 項、第699條分別定有明文。
準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。
是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；
則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院106 年度台上第88號判決意旨參照）。
3.本件兩造間共同投資與借名登記之混合契約關係，因原告對被告為退出之意思表示，而於109 年9 月30日終止乙節，為兩造所不爭執。
而於原告退出此共同投資關係後，兩造投資事業之參與人僅餘被告1 人，已生當然解散事由，則類推適用首揭民法合夥之規定及法律見解，即應進入清算程序。
而兩造對於共同投資財產之金額及處理方式有所爭議，則依上開最高法院之見解，原告請求被告提出相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，乃屬有據，應予准許。
㈢兩造共同投資關係於109 年9 月30日終止時之財產現況如附表三所示，並無變賣系爭不動產之必要，賸餘財產應由被告給付原告44萬486 元，並將如附表一所示不動產之應有部分2 分之1 移轉登記予原告。
1.按「合夥財產，應先清償合夥之債務。
其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。
依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。
為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」，「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第697條第1 、2 、4 項、第699條分別定有明文。
而從民法第697條第4項「為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」之規定，可知並非所有合夥財產均須變賣為金錢，始得完成清算，而僅有在為了清償債務及返還合夥人出資而有必要時，始須將合夥財產進行變賣後再為清算。
2.經查，兩造之共同投資關係乃於109 年9 月30日終止，而經整理兩造就不爭執事項㈣所載之財產狀況，可知本件共同投資關係於109 年9 月30日之財產狀況如附表三所示。
而依當時之財產狀況，如以「105 年度存款餘額」加上「106 年至109 年9 月間租金收益」，其總金額為203 萬176 元，扣除當時之債務即貸款餘額106 萬6,205 元及應保留返還予承租人之押租金8 萬3,000 元，尚有餘額88萬971 元，可見本件並無變賣系爭不動產以清償債務或返還出資之必要。
3.況兩造間就系爭不動產之所有權登記僅是借名登記關係，兩造對於彼此就系爭不動產所有權之權利為各2 分之1 並無爭議，可見原告於同意借名登記時，並無將系爭應有部分權利移轉予被告所有之意思，是本件亦非必須經由清算之規定，始得釐清系爭不動產權利歸屬之情形（最高法院108 年度台上字第2538號判決意旨參照）。
而本件借名登記關係既是為了共同投資而成立，則於原告終止共同投資關係時，自亦有終止本件借名登記關係之意思，是於原告終止借名登記關係後，即可類推適用委任之法律關係及民法第179條規定，請求被告將系爭不動產所有權應有部分2 分之1 移轉登記予其。
被告雖稱其不希望再成立另一個共有關係等語（見本院卷三第55頁），然兩造就系爭不動產本即屬共有之狀態，於共同投資及借名登記之關係結束後，僅是回復原本共有應有之登記狀態，難謂係成立另一個新的共有關係；
且兩造均仍有保有系爭不動產所有權之意願（見本院卷三第55頁），在此情況下，自無強迫原告退出共有關係而僅由被告單獨取得全部所有權之理，是認被告以此理由拒絕回復登記予原告，並非可採。
4.綜上，本件依兩造共同投資關係於109 年9 月30日之財產狀況，並無變賣系爭不動產之必要；
而將系爭不動產以外之財產，於扣除剩餘房貸及應予保留以返還承租人之押租金後，尚有餘額88萬971 元，而本件共同投資之財產均是由被告在管理，故原告自得請求被告給付44萬486 元（計算式：880,971 元÷2 ≒440,486 元，元以下四捨五入）；
又系爭不動產之借名登記關係終止後，原告亦得類推適用委任之法律關係及民法第179條規定，向被告請求回復登記，故原告請求被告將系爭不動產之應有部分2 分之1 移轉登記予原告，亦屬有據。
㈣本件尚難認兩造就106 年度及107 年1 至3 月之租金收益已完成結算，僅得認定被告有給付原告10萬元，故本件原告得向被告請求之金額應減為34萬486 元。
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件被告抗辯就106 年度之租金分潤，兩造乃已結算完畢，且被告已全數給付予原告，而就107 年1 月至3 月間之租金分潤，被告亦已與原告結算而給付10萬元等語，自應由被告就上開有利於己之事項，負舉證之責任。
2.被告雖抗辯106 年度之租金收益，其已於107 年2 月22日在電話中與原告爭執後，在107 年2 月24日將結算後之10萬元放在老家，由原告取走云云，並提出兩造間於107 年2 月22日、107 年2 月24日之電話錄音譯文及白宮御花園107 年度2 月24日勤務日誌為其佐證。
然查：⑴從兩造於107 年2 月22日電話錄音譯文中，原告曾向被告表示：「我問你東勇街的錢什麼時候要給我？已經過完年了耶」等語（見本院卷一第349 頁），以及107 年2 月24日電話錄音譯文中，原告再向被告表示：「阿你不是說隔天晚上之前要先給我匯錢」等語（見本院卷二第90頁），固可看出原告於107 年2 月間確有向被告催討系爭不動產106 年度租金收益。
惟從被告於107 年2 月24日電話中所回覆：「我都準備好在家，阿你不是說隔天要拿東西來還？」、「我已經放在我們家那邊了啦」等語（見本院卷二第90頁），僅得知悉被告曾向原告表示其有將款項放在老家之事實，而尚無法證明被告確有依其所述將款項放在老家。
又從白宮御花園107年2 月24日勤務日誌所記載：「（江小姐）有人找27號12F騷擾吵鬧，嚴重影響社區安寧，報警處理」等語（見本院卷第98頁），並無法證明該「江小姐」即為原告，且縱認該人為原告，僅從上開原告有於該處與人發生爭執之記載，亦無從知悉當日發生爭執之原因為何，與106 年度之租金收益是否相關，故自難以此逕認原告有於該日拿到被告所稱之106年度租金收益款項。
⑵且從兩造於107 年2 月24日間電話中之對話內容（以下以「江」代表原告，以「吳」代表被告）：「江：我現在問你放多少？/ 吳：10萬/ 江：多少？/ 吳：10萬/ 江：為什麼是10萬？你裡面有多少？/ 吳：你認為要放多少？/ 江：我認為要放多少？我認為這次有33萬可以拆/ 吳：來，要怎麼算33萬？/ 江：你一本簿子59萬多，一本簿子有12萬多，啊這樣不對嗎？/ 吳：嘿，對/ 江：啊這樣加起來多少？/ 吳：啊我請問你，這樣是算到幾月份？/ 江：我不管，我就是算到現在。」
等語（見本院卷二第90頁），可見兩造於該日電話聯繫中，對於租金收益結算之期間及金額均仍有很大之歧見，故實難以上開對話紀錄逕認兩造就106 年度或107 年1至3 月之租金收益有完成結算之情形。
⑶又被告雖傳喚證人即原告之弟弟江俊坤到庭作證，惟依證人江俊坤所證稱：我知道兩造有合資購買系爭不動產之事，在107 年3 月14日我有與兩造在全家便利商店商討系爭不動產之事宜，當日碰面是因為被告應該要將106 年度之租金收益給原告，但原告刷本子發現沒有給，兩造吵得很厲害，原告才打電話要我一起去，當天就是針對106 年租金收益的事情，要給多少錢我不清楚，後來沒有達成共識，就不歡而散，在107 年3 月14日隔天或隔幾天，我有去被告家拿10萬元，是被告應該要給原告的106 年度租金收益，被告是說先拿10萬元給我，等之後細算再看要給原告多少錢，我是代原告拿那10萬元，當時被告沒有說要算到107 年3 月等語（見本院卷二第49至56頁），亦僅得證明被告曾於107 年3 月14日之後幾天交付被告10萬元租金收益之事實，從證人江俊坤所證稱被告當日乃向其表示「之後仍要細算」等語，實難認兩造有就106 年度或107 年1 至3 月間之租金收益完成結算。
3.綜上，本件尚難認兩造就106 年度或107 年1 月至3 月間之租金收益有完成結算之情形，惟依證人江俊坤之證述，已足認被告有於107 年3 月14日之後幾天內有透過江俊坤轉交10萬元給原告，而應扣除，從而，本件原告所得向被告請求給付之金額即應減為34萬486 元（計算式：440,486 元－100,000 元＝340,486 元）。
㈤被告提出同時履行抗辯，為無理由。
按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
但自己有先為給付之義務者，不在此限。
」，民法第264條第1項定有明文。
本件被告雖主張原告應先給付清算基準日之貸款餘額，才能請求共同投資財產的分配或是借名登記終止之返還云云，然本件類推適用民法合夥清算之規定進行結算，已是先扣除債務即剩餘之貸款後，再為財產之分配，且因共同投資財產均是由被告所管理，故是由原告向被告請求給付，兩造間並無互負債務之問題，從而，本件並無同時履行抗辯規定之適用，被告此部分抗辯，並非可採。
㈥被告主張以其對原告107 年至109 年復興路房地之租金收益分配債權行使抵銷權，為無理由。
1.本件被告抗辯兩造與吳繡寧、吳明治間就復興路房地有共同投資關係，原告每年應給付被告10萬元之租金分潤，故主張以其就復興路房地對原告所得請求之107 年至109 年租金收益共30萬元之債權，對原告本件請求行使抵銷權等語，為原告所否認，是依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由被告就兩造與吳繡寧、吳明治就復興路房地有合資關係，上開4 人間有「每年每人分配10萬元利潤」之約定等有利於己之事項，負舉證之責任。
2.經查，被告雖主張其就復興路房地有出資，出資比例為4 分之1 ，然就其所稱出資4 分之1 之具體金額及方式，被告並未提出任何事證為其憑據，是被告是否確有出資4 分之1 ，已非無疑；
且依證人吳繡寧於本院具結證稱：復興路房地是原告向我借名登記，就是用我的名字來登記，房子是原告買的，我不知道兩造是否有合資關係，因為被告沒有拿錢給我去買房子，當時是兩造、我跟我弟弟吳明治希望合夥買，但我沒有錢，後來是原告買的等語（見本院卷二第141 頁、第144 頁），亦無從認定被告有實際出資4 分之1 之情形；
又原告於107 年2 月24日與被告之通話過程中，雖曾表示「復興路是4 人共有的」等語（見本院卷二第90頁），而吳繡寧於107 年2 月25日在與被告之LINE對話紀錄中雖亦曾表示要將帳戶資料「年底一併影印4 份給大家」（見本院卷一第135 頁），惟上開證據至多僅得認定被告有與另外三人共有復興路房地之事實，然就被告實際出資比例是否確為4 分之1，仍無從逕予認定。
從而，依卷內之事證，尚難認被告所辯稱其復興路房地有出資4 分之1 之說詞為可採。
3.被告雖又主張原告依復興路房地之共同投資關係，每年應給付其10萬元之利潤云云。
惟依證人吳繡寧於本院證稱：就復興路房地之租金利益，我跟我弟弟吳明治都沒有份，據我所知被告也沒有任何權利，因為被告沒有拿錢給我買房子等語（見本院卷二第145 至147 頁），並無法證明被告就復興路房地有每年10萬元之租金分潤；
又被告雖提出其與原告、吳繡寧之通訊紀錄為其佐證，然原告雖曾於107 年2 月22日、107 年2 月24日於兩造電話通訊過程中，提及「（復興路）每年都10萬」、「我復興路先跟你算，等下馬上領10萬元去你們家給你」等語，而吳繡寧亦曾於107 年3 月11日於電話中向被告表示要分106 年度的10萬元給被告等語，有上開日期之電話紀錄譯文可參（見本院卷一第349 頁、卷二第92頁、第210 頁），惟從上開內容，並無法知悉究竟是每年結算後剛好都是分潤10萬，還是兩造確實有每年每人要分10萬的約定。
況被告於107 年3 月11日與吳繡寧通話之內容中，亦曾表示：「就像你說的，每一年都到12月看有多少錢，然後再分就好了」等語，且其二人亦曾於該通話提及：「吳繡寧：好好好我懂我懂，一年就分10萬啊/ 被告：沒有沒有沒有，以前有分過10幾萬的/ 吳繡寧：是好像也有一年分5 萬的/ 被告：是啊，哪有什麼近10萬的，沒有這樣的事情，就到12月，有多少錢就分多少錢/ 吳繡寧：好像也有分過9 萬的餒/ 被告：沒錯啊，所以你每次講話，我都不想回應/ 吳繡寧：那這樣我講錯了，我講錯了」等語，有該日之電話紀錄譯文可參（見本院卷二第257 、261 頁），益顯示被告就復興路房地並未與其他共同投資人達成「每人每年分10萬元利潤」的約定。
4.從上可知，本件縱認被告有與原告共同投資復興路房地，惟依卷內事證，並無法認定投資人間有達成「每人每年分10萬元」之約定，而卷內並無其他事證足知復興路房地107 年至109 年間之收支情況及被告之出資比例，本院自無從認定被告就復興路房地可得請求租金收益分配金額是否如被告所述，故難認被告此部分之主張為可採。
5.況被告主張復興路房地是由兩造及吳繡寧、吳明治4 人共同投資，則類推適用合夥之規定及法理，投資人就共同投資之分潤，應是向投資人全體或是掌管投資財務之人請求。
然依證人吳繡寧於本院證稱：復興路房地之房貸是我去申辦的，租金也是繳到我名下的銀行帳戶，我當初有把存摺、印章、提款卡都給原告，但後來兩造在吵東勇街分錢的事，原告就把本子歸還給我，要我出面分錢給大家等語（見本院卷二第142 、144 頁）；
以及原告曾於107 年2 月24日於電話中向被告表示：「啊復興路，我只算去年之前，今年開始你跟吳琇屏（即吳繡寧之原名）算」等語（見本院卷二第94頁）；
再參酌吳繡寧於107 年3 月11日亦於電話中向被告表示：「簿子在我這裡，以後分錢就我對你，這樣好嗎？」等語，而被告並未提出反對意見，有該日電話紀錄譯文可憑（見本院卷二第212 頁）；
可知復興路房地實際上已非由原告掌管財務，而是由吳繡寧負責處理，則自難認被告對原告有復興路房地租金收益分配之債權存在，是被告本件主張以復興路房地之租金收益分配之債權對原告行使抵銷權，自非可採。
㈦綜上所述，本件原告先位主張兩造為共同投資關係，且系爭不動產並無變賣之必要，應類推適用合夥清算之規定，請求被告將系爭不動產所有權一半之權利移轉登記予原告，並給付34萬486 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年10月8 日（見本院卷一第47頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，乃屬有據，逾此範圍之請求，即無足採。
又本件原告先位主張既有理由，即無再就原告之備位聲明、再備位聲明審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件原告依共同投資及借名登記之法律關係，請求被告將如附表一所示土地所有權應有部分20000 之61及如附表一所示建物所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，並給付34萬486 元，及自108 年10月8 日至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件就原告勝訴部分，兩造均已陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，自應予駁回。
八、至原告雖聲請調閱被告名下中國信託及玉山銀行從107 年1月至109 年1 月之帳戶明細，欲查知被告於107 至109 年間從土地銀行轉出6 筆金額之流向，以確認租金收益分配之金額等語，惟審酌兩造對於系爭不動產於106 年至109 年9 月間之收支明細如附表二所示既已不爭執，而本件乃係以105年存款餘額加上106 年至109 年9 月間之收支狀況來進行結算，並非以最終帳戶餘額來計算，從而，被告於107 至109年間轉帳金額之流向，即與本件結算之結果並無相關，是認無調查之必要。
綜上，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 110 年 9 月 24 日
民事第三庭 法 官 許容慈
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 27 日
書記官 邱佑儒
附表一：
┌────┬──────────────────────┐
│不動產 │ 所有權登記內容 │
├────┼──────────────────────┤
│ 土地 │地號：桃園市○○區○○段000地號 │
│ ├──────────────────────┤
│ │權利範圍：10000分之61 │
│ ├──────────────────────┤
│ │登記所有權人：吳富明 │
├────┼──────────────────────┤
│ 建物 │建號：桃園市○○區○○段000○號 │
│ ├──────────────────────┤
│ │門牌號碼：桃園市○○區○○街00號10樓之2 │
│ ├──────────────────────┤
│ │坐落土地：桃園市○○區○○段000地號土地 │
│ ├──────────────────────┤
│ │權利範圍：1分之1 │
│ ├──────────────────────┤
│ │登記所有權人：吳富明 │
└────┴──────────────────────┘
附表二：
┌───┬───────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬───────┐
│ 年度 │ 收入項目 │收入金額（│年度總收入│ 支出項目 │支出金額（│年度總支出│ 備註 │
│ │ │新臺幣/ 元│（新臺幣/ │ │新臺幣/ 元│（新臺幣/ │ │
│ │ │） │元） │ │） │元） │ │
├───┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│106年 │⑴租金收入 │762,108 │895,923 │⑴房屋稅、地│7,831 │333,351 │依兩造不爭執之│
│ ├───────┼─────┤ │ 價稅 │ │ │被證27收支明細│
│ │⑵電費收入 │133,131 │ ├──────┼─────┤ │所載收入、支出│
│ ├───────┼─────┤ │⑵電費 │184,716 │ │項目及金額加總│
│ │⑶存款利息收入│684 │ ├──────┼─────┤ │計算（見本院卷│
│ ├───────┼─────┤ │⑶貸款 │124,440 │ │二第330 頁、第│
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │380 頁） │
│ │ │ │ │⑷社區管理費│13,440 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑸自來水費 │470 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑹天然瓦斯費│720 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑺火險保險費│1,734 │ │ │
├───┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│107 年│⑴租金收入 │177,351 │189,351 │⑴電費 │39,931 │76,533 │依兩造不爭執之│
│1 至3 ├───────┼─────┤ ├──────┼─────┤ │被證27收支明細│
│月 │⑵電費收入 │12,000 │ │⑵貸款 │31,110 │ │所載收入、支出│
│ ├───────┼─────┤ ├──────┼─────┤ │項目加總計算（│
│ │ │ │ │⑶社區管理費│3,360 │ │見本院卷二第33│
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │2 頁、第381 頁│
│ │ │ │ │⑷自來水費 │158 │ │） │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑸天然瓦斯費│240 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑹火險保險費│1,734 │ │ │
├───┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│107 年│⑴租金收入 │609,562 │646,418 │⑴房屋稅、地│7,703 │259,130 │⑴依兩造不爭執│
│4 至12├───────┼─────┤ │ 價稅 │ │ │ 之被證4 之1 │
│月 │⑵電費收入 │36,000 │ ├──────┼─────┤ │ 收支明細所載│
│ ├───────┼─────┤ │⑵電費 │147,205 │ │ 收入、支出項│
│ │⑶存款利息收入│856 │ ├──────┼─────┤ │ 目加總計算（│
│ ├───────┼─────┤ │⑶貸款 │93,330 │ │ 見本院卷二第│
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ 128 頁、第38│
│ │ │ │ │⑷社區管理費│10,080 │ │ 2 頁） │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │⑵兩造均不爭執│
│ │ │ │ │⑸自來水費 │332 │ │ 被證4 之1 所│
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ 載自來水費支│
│ │ │ │ │⑹天然瓦斯費│480 │ │ 出應扣除12月│
│ │ │ │ │ │ │ │ 份的71元（見│
│ │ │ │ │ │ │ │ 本院卷二第38│
│ │ │ │ │ │ │ │ 2 頁） │
├───┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│108年 │⑴租金收入 │777,954 │872,376 │⑴房屋稅、地│7,617 │362,455 │依兩造不爭執之│
│ ├───────┼─────┤ │ 價稅 │ │ │被證4 之1 收支│
│ │⑵電費收入 │92,743 │ ├──────┼─────┤ │明細所載收入、│
│ ├───────┼─────┤ │⑵電費 │214,062 │ │支出項目加總計│
│ │⑶存款利息收入│1,679 │ ├──────┼─────┤ │算（見本院卷二│
│ ├───────┼─────┤ │⑶貸款 │124,440 │ │第130 頁、第38│
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │2 頁） │
│ │ │ │ │⑷社區管理費│13,440 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑸自來水費 │442 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑹天然瓦斯費│720 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑺火險保險費│1,734 │ │ │
├───┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼───────┤
│109 年│⑴租金收入 │572,977 │661,154 │⑴房屋稅、地│7,555 │268,560 │依兩造不爭執之│
│1 至9 ├───────┼─────┤ │ 價稅 │ │ │被證24收支明細│
│月 │⑵電費收入 │83,194 │ ├──────┼─────┤ │所載收入、支出│
│ ├───────┼─────┤ │⑵電費 │156,519 │ │項目加總計算（│
│ │⑶存款利息收入│4,983 │ ├──────┼─────┤ │見本院卷二第29│
│ │（含發票中獎金│ │ │⑶貸款 │91,696 │ │8 頁、第382 頁│
│ │額） │ │ ├──────┼─────┤ │、卷三第54頁）│
│ ├───────┼─────┤ │⑷社區管理費│10,080 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑸自來水費 │379 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑹天然瓦斯費│600 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼─────┤ │ │
│ │ │ │ │⑺火險保險費│1,731 │ │ │
├───┼───────┴─────┼─────┼──────┴─────┼─────┼───────┤
│ │106 年至109 年9 月間之總收│3,265,222 │106 年至109 年9 月間之總│1,300,029 │ │
│ │入 │ │支出 │ │ │
└───┴─────────────┴─────┴────────────┴─────┴───────┘
附表三：
┌───┬──────────────┬────────────┬────────┐
│項目 │ 共同投資財產 │ 共同投資債務 │ 應保留之款項 │
│ │ （新臺幣/元） │ （新臺幣/元） │ （新臺幣/ 元） │
├───┼────────┬─────┼──────┬─────┼────┬───┤
│內容 │⑴105 年存款餘額│64,983 │系爭不動產於│1,066,205 │押租金 │83,000│
│ ├────────┼─────┤109 年9 月30│ │ │ │
│ │⑵106 年至109 年│1,965,193 │日之貸款餘額│ │ │ │
│ │9 月間租金收益（│ │ │ │ │ │
│ │即附表二之總收入│ │ │ │ │ │
│ │扣除總支出） │ │ │ │ │ │
│ ├────────┼─────┤ │ │ │ │
│ │⑶系爭不動產 │尚無法確定│ │ │ │ │
└───┴────────┴─────┴──────┴─────┴────┴───┘
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