臺灣桃園地方法院民事-TYDV,108,訴,977,20200529,1

臺灣桃園地方法院民事判決 108年度訴字第977號
原 告 簡添旺
簡朝熙
簡朝堂
尤玉双
簡錦珠
共 同
訴訟代理人 何文雄律師
陳俊瑋律師
共 同
複 代理人 謝允正律師
被 告 魏丁燕
訴訟代理人 徐秀鳳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國109 年4 月28日辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國107 年10月18日所取得共有桃園市○○區○○段000 地號土地（即重測前桃園市○○○段00000 地號土地，下稱系爭土地）之應有部分，經被告於80年11月29日以桃園市桃園地政事務所收件字號桃字第61635 號登記，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）100 萬元，存續期間為80年10月28日至81年10月28日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

惟被告從未實行系爭抵押權，顯然系爭抵押權並無所擔保之債權，而違反抵押權從屬性應為無效，且縱有擔保之債權存在，該債權應以系爭抵押權存續期間終止日即81年10月28日起算時效，故已於96年10月28日時效完成，被告既未於債權請求權消滅時效完成後5 年內，即101 年10月28日實行抵押權，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將桃園市○○區○○段000 地號土地，於80年11月29日以桃園市桃園地政事務所收件字號桃字第61635 號登記，擔保債權總金額為本金最高限額100 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：訴外人陳文芳自79年起至80年11月止，陸續向其借款合計共100 萬元，並未約定利息及清償期，訴外人即陳文芳之母親陳簡哖為擔保借款債權，提供其當時所有之系爭土地應有部分設定系爭抵押權。

借款都是陳文芳到其家中拿取現金，有簽發記載發票日之本票及簽立借據，但未約定清償期，因陳文芳說以後其會繼承母親所有之土地，再以土地清償債務，故借款後並未催款，陳文芳也迄未清償，其已於108 年6 月26日催告陳文芳於一個月內清償債務，系爭債權之時效應自其催告清償期間屆滿後開始進行，因此尚未罹於時效，原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權，或所擔保之債權與系爭抵押權均已罹於時效，顯屬誤解等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、經查，系爭土地之原共有人陳簡哖於80年11月29日以其應有部分設定系爭抵押權，擔保債權總金額為100 萬元，擔保債務人為訴外人陳文芳及陳簡哖，擔保債權人為被告，存續期間自80年10月28日起至81年10月28日止，設定權利範圍為2分之1 ，陳簡哖於102 年10月8 日死亡後，其對系爭土地之應有部分由陳文芳及訴外人陳月春繼承取得，原告於107 年10月18日向陳文芳買受系爭土地之應有部分等情，有系爭土地登記公務用謄本、桃園市桃園地政事務所108 年4 月29日函及所附系爭抵押權登記簿影本及異動索引、他項權利證明書、桃園市桃園地政事務所108 年8 月5 日函及所附土地登記申請書、繼承系統表與遺產分割協議書等資料在卷可稽（本院卷第25至43頁、第59至64頁、第69頁、第101 至第127頁、第185 頁至第209 頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。

至原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，且縱使有擔保之債權存在，亦已罹於時效等語，則為被告否認，並以前詞置辯。

是本件爭點應為：（1 ）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（2 ）如是，則系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？原告請求塗銷系爭抵押權是否有理由？

四、得心證之理由：

（一）按民法物權編於96年3 月28日修正公布增訂第881之1條至第881之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年9 月28日生效，上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。

系爭抵押權係於80年11月29日為設定登記，為前開條文修正施行前設定之抵押權，依上開所述，仍有上開新增條文之適用。

（二）被告對於陳文芳確實有系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在： 1、被告辯稱系爭抵押權確有所擔保之消費債權存在之事實，業經其提出借款證（下稱系爭借款證）為憑（本院卷第215 頁），審諸系爭借款證所記載：「茲借到桃園地政事務所80年11月29日登記收件字第18520 號不動產坐落（桃園大檜溪段710-3 地號）抵押權設定債權額新台幣壹百萬元正，實收借款金額為新台幣壹百萬元正，……。」

等內容，及其末「借款人」與「擔保物提供人」之欄位，分別有「陳文芳」與「陳簡哖」之印文，而系爭抵押權設定之證明書字號為「第18520 號」、收件字號為「桃字第00000號」，所擔保之債權為100 萬元，有系爭抵押權登記簿影本（本院卷第30頁）可憑，互核系爭借款證與系爭抵押權登記內容，堪認被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權應為系爭借款證所載之借款債權等情，應屬有據。

2、參以證人陳文芳於本院準備程序證稱：伊在30幾歲時，因喜歡賭博、喝酒而欠債，從30年至40年前有向從事汽車貸款的被告借款，起初是有借有還，後來本金與利息共欠款約200 萬元後，將坐落於伊目前住所地對面的一筆4 、5分土地之應有部分移轉予被告，以清償200 萬元借款。

後來又向被告借25萬元（下稱系爭借款），並交付被告一張不知道是50萬元或100 萬元的本票，但實際收到的借款是25萬元，並未約定利息，不記得有無約定清償期，伊知道系爭土地有設定設定系爭抵押權，因伊有蓋章，系爭借款證是借此25萬元時，土地代書要設定系爭抵押權時所拿來的，其上的印文是其印章之印文，設定系爭抵押權時，陳簡哖有說有錢就會還被告，不確定是否已清償系爭借款，但依照伊與被告的借款情形，被告應會催款，母親陳簡哖過世後，伊的姊姊有找過被告，合理推斷陳簡哖在出售現在八百芳鄰大樓所坐落土地應有部分後，應已清償系爭借款，該土地是陳簡哖與龜山的堂兄弟共有，已於20幾年前賣掉。

應有清償系爭借款，不然已30幾年，被告怎可能未催款，推斷陳簡哖已清償系爭借款，但不識字不知道要塗銷系爭抵押權登記等語（本院卷第242 至244 頁）。

足見系爭抵押權存續期間，確實存在抵押權有所擔保之系爭借款，且被告已依借貸關係交付陳文芳金錢，而依陳文芳上開證述，其在系爭抵押權存續期間，向被告所借貸款項，應僅有25萬元之系爭借款，據此系爭抵押權於存續期間屆滿後，所確定之債權應為25萬元，至系爭借款證記載借款為100 萬元，應是當時配合辦理系爭抵押權設定時，所登記存續期間內所擔保債權之金額，而非系爭抵押權存續期間最終確定之消費借貸金額。

從而，原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，違反抵押權從屬性，應為無效等語，自不足採。

3、又系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否業獲清償乙情，陳文芳亦證稱：不確定是否已向被告清償系爭借款，至其雖又陳稱依其推斷陳簡哖在20幾年前出售現在的八百芳鄰大樓所坐落土地後，應有清償系爭借款，不然已30幾年怎可能未催款，推斷母親在清償借款後，因不識字不知道要塗銷系爭抵押權登記等語，則僅係其推斷之詞，並非其親身見聞之事，就此部分之證詞是否可採，已非無疑。

再者系爭借款之借貸關係，係存在於陳文芳與被告間，若陳簡哖已代陳文芳清償該筆債務，自應將此事告知陳文芳，且依陳文芳上開證述，陳簡哖在系爭抵押權設定時在場，並曾向被告表示有錢即會清償等語，顯然陳簡哖對系爭土地設定有系爭抵押權，以擔保系爭借款債權乙事，知之甚詳，則在清償借款後，當應要求被告塗銷系爭抵押權登記，此為依社會常情一般人所應知悉之事，無關乎所受教育程度或識字與否，故陳簡哖若於清償債務後，未將已清償債務之事告知債務人陳文芳，又未將系爭抵押權予以塗銷，實與常情有違，從而陳文芳關於系爭借款債權業已獲償之推斷，實難認與事實相符。

又陳文芳如確認系爭借款已清償，則在陳簡哖於102 年10月8 日死亡後（本院卷第117頁），其將系爭土地所有權應有部分移轉予原告時，衡情自應要求被告塗銷系爭抵押權，實難想像陳文芳與原告為何對此置之不理，在系爭土地存在有抵押權登記情狀下，卻仍繼續辦理所有權移轉登記，而未請求被告塗銷系爭抵押權登記，是陳文芳此部分證詞，應無可採。

被告辯稱：因系爭借款證未記載到期，陳文芳說要慢一點還，才未向陳文芳催款，陳文芳尚未清償系爭抵押權所擔保之債權等語，應屬可信。

（三）系爭抵押權所擔保之消費借貸債權尚未罹於時效： 1、按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125條本文、第128條前段、第881條之15及第767條第1項中段分別定有明文。

又民法第487條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。

所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。

若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（最高法院97年度台上字第2654號、107 年台上字第2227號判決意旨；

最高法院99年度第7 次民事庭會議決議意旨參照）。

準此，未約定清償期限之消費借貸，其請求權消滅時效，應自貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。

2、經查，依系爭借款證之記載，系爭借款並未約定清償期限，佐以陳文芳亦證稱：陳簡哖在設定系爭抵押權時，曾向被告表示有錢即會清償等語，足見陳文芳與被告應未約定系爭借款之清償期限，故被告辯稱：系爭借款並未約定清償期等語，即屬可採。

是系爭借款為未定清償期限之消費借貸既堪認定，陳文芳尚未清償系爭借款，又如前述，而被告原未對陳文芳催告清償系爭借款，直至108 年6 月26日始委任律師發函催告陳文芳於文到一個月內清償借款（下稱系爭律師函），系爭律師函並已於同年月27日送達，有陳文芳證詞、系爭律師函及回執等在卷可稽（本院卷第243 頁、第74至75頁）。

則依上開所述，其請求權之消滅時效，自應由貸與人即被告定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其時效始開始進行，是系爭借款之消滅時效，應自被告於108 年6 月27日催告陳文芳返還借款期滿後，即同年7 月28日始開始起算。

而非原告所主張以系爭抵押權存續期間終止日之81年10月28日起算消滅時效。

故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，迄今尚未罹於15年消滅時效期間，從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已時效完成，且被告未於消滅時效完成後5 年間實行系爭抵押權等語，即屬無據。

五、綜上所述，系爭抵押權確有擔保之債權存在，且所擔保之債權時效尚未完成，是原告以系爭抵押權並無擔保之債權存在，縱使有所擔保之債權存在，系爭抵押權已因所擔保債權時效完成，被告未於5 年實行系爭抵押權等為由，依民法第767條第1項中段等規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 卓立婷
法 官 張永輝
法 官 林其玄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 張芸菁