臺灣桃園地方法院民事-TYDV,108,醫,4,20220209,1

臺灣桃園地方法院民事判決
108年度醫字第4號
原 告 童昱菖
訴訟代理人 王正豪律師
被 告 侯咸仰
聯新國際醫院即張煥禎

共 同
訴訟代理人 謝聰文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告起訴時原聲明:「㈠被告應連帶給付原告新臺幣(下同)2,186,746元，及其中18,151元自民國106年5月31日起，其餘自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。」

(見本院108年度壢司醫調字第1號卷第9頁)；

嗣變更為:「㈠被告應連帶給付原告2,186,746元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。」

(見本院卷一第254頁)，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張:

一、原告於106年4、5月間，因工作不慎致右小腿受傷，遂於同年5月22日至被告聯新國際醫院即張煥禎(下稱被告聯新醫院)就診，經被告聯新醫院之外科、復健科醫師診治後，轉由被告侯咸仰進行診治，而經被告侯咸仰診斷後稱原告之症狀需施以筋膜修補手術(下稱系爭手術)方得以改善，當日即安排原告於同年5月30日住院、同年5月31日進行手術，原告並於同年6月3日出院。

然系爭手術過後，原告除術後之傷口疼痛外，手術位置之右小腿出現右腳大拇指無法翹起、足踝無法舉起、僵硬而無法踩踏，以及伴有痠麻、無痛感知覺症狀，而原告均持續回診且向被告侯咸仰反應，被告侯咸仰遂為原告安排肌電圖檢查，並向原告稱：手術很成功，神經與肌肉未有損傷，僅肌肉與神經有沾黏現象，要求原告增加復健頻率及服用B群藥物，並持續回診追蹤即可改善症狀。

然原告持續至普心復健科骨科診所(下稱普心診所)進行復健，但原告右小腿之狀況卻仍未改善，普心診所醫師遂於106年9月28日將原告轉診至國軍桃園總醫院(下稱國軍醫院)做進一步之檢查，國軍醫院醫師檢查後研判原告係「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」。

嗣原告持上開國軍醫院之檢查結果詢問被告侯咸仰，被告侯咸仰便為原告重新進行檢查，檢查結果認定係「深部腓神經沾黏壓迫」，被告侯咸仰遂指示原告至林口長庚醫院整型外科由張乃仁醫師進行診治，張乃仁醫師診治後認原告之症狀恐非僅沾黏所致，遂建議原告再轉診至台北長庚醫院由顯微重建整型外科之莊垂慶醫師做進一步之判斷，而據莊垂慶醫師檢查後之所言，可認被告侯咸仰於為原告進行系爭手術時確實存有疏誤，且莊垂慶醫師亦稱以原告於系爭手術前之狀況，並無施以系爭手術之必要性。

嗣原告再至天成醫院進行治療，天成醫院之馮輝賢醫師診治後告知，原告垂足症狀已拖延過久，若不盡快進行手術恐永遠無法復原，但縱使進行手術，亦未必能完全恢復，原告遂請求馮輝賢醫師為原告進行手術(下稱第2次手術)。

第2次手術過後，原告之症狀雖有改善，但無法完全恢復原有之功能。

二、被告侯咸仰為原告施行系爭手術前，本應先經由超音波檢查、肌電圖檢查、神經傳導檢查以及磁振造影等，以確認依原告之情形是否有進行系爭手術之必要，然被告侯咸仰於系爭手術前，竟完全未進行任何檢查，被告侯咸仰之草率已造成原告永久無法復原之傷害；

又被告侯咸仰於為原告施行系爭手術前，本應履行相當之說明義務，然依被告聯新醫院所提出之手術同意書，卻是早已繕打、打勾完成後列印交由原告自行研讀，而因被告侯咸仰完全未對原告進行任何之說明，致原告在資訊不明之情況下接受系爭手術，此亦已侵害原告之身體權及健康自主權，被告等自應為原告之損害負完全之賠償責任。

三、又被告侯咸仰於施行系爭手術前，向原告介紹注射新藥物「PRP」，並聲稱該藥物除可加速手術後傷口之復原外，亦可有效減輕疼痛，原告遂聽從被告侯咸仰之建議，簽署施打「PRP」之自費同意書，然被告於施行系爭手術時，卻係使用非原告所同意之不知名膠狀材質物體，被告侯咸仰此行為不僅違背原告之信任及雙方之約定，更因此不知名物質造成原告垂足症狀完全無法復原，此部分被告等亦應對原告負賠償之責任。

四、爰依醫療法第82條、民法第179條、第184條、第188條、第193條、第195條、第224條、第227條、第227條之1規定提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應連帶給付原告2,186,746元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告侯咸仰、聯新醫院則均以：被告侯咸仰為原告施行系爭手術確有其必要性，且被告侯咸仰為原告施行系爭手術時，當應無原告所稱已傷及原告深腓神經之可能；

而原告所稱之術後症狀，較可能係原告另有肌肉撕裂傷所致，與系爭手術難認有因果關係，且亦無客觀事證足認原告有其所稱之垂足症狀。

縱有，可能係因原告神經損傷或肌肉損傷所造成；

又所謂「PRP」係指(高濃度「自體」)血小板血漿，其使用略有以注射、塗敷、製成凝膠(gel)或放入海綿(sponge)在治療部位等方式，而被告侯咸仰慮及原告當時之術後情況，採用膠狀劑型即製成凝膠(gel)方式，除無不妥，更係屬較佳之選擇，且原告於施用後亦無所謂排斥或不良之反應；

另原告前為與本事件相關之基礎事實，另案對被告侯咸仰分別提起過失傷害、詐欺等告訴，業經臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官另案以109年度醫偵續一字第1號、109年度偵字第22437號對被告為不起訴之處分確定，顯見被告為原告施行系爭手術並無疏失等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

叁、兩造不爭執之事項:原告於106年5月22日至被告聯新醫院就診，並於同年5月30日住院、同年5月31日由被告侯咸仰為原告施行系爭手術、於同年6月3日出院，原告並於同年5月31日簽具「PRP」之自費同意書；

嗣原告於107年5月23日由天成醫院之馮輝賢醫師為原告進行第2次手術；

又原告因本件醫療糾紛，另案對被告侯咸仰提起刑事過失傷害、詐欺取財等罪之告訴，均已經桃園地檢署檢察官為不起訴處分等情，此有原告之病歷資料、桃園地檢署檢察官109年度醫偵續一字第1號、109年度偵字第22437號不起訴處分書附卷可參(見本院卷一第7至108頁、第446至499頁、本院卷二第281至291頁、第295頁、第297至301頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

肆、本院得心證之理由:原告主張被告侯咸仰於為原告施行系爭手術前，並未進行相當之檢查以確認依原告之情形是否有進行系爭手術之必要，亦未對原告進行相當之說明義務，且於施行系爭手術時，對原告施用非原告所同意施用之不知名物質，此對原告之身體造成無法復原之損害，侵害原告之身體權及健康自主權，惟為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。

經查:

一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」

、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」

，民法第184條第1項、第2項分別定有明文。

惟民法第184條第1項前段規定侵權行為，以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失，負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。

另按「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。

醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

，醫療法第82條亦有明定。

再所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。

過失之有無，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨參照）。

此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之醫療常規、水準定之。

又醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。

再醫療行為屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數之交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，而非結果，即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，善盡其注意義務；

如醫師實施醫療行為已符合醫療常規，而病患未能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失行為之存在，即難認醫師有不法侵權行為之賠償責任可言。

二、經查，兩造間之本件醫療糾紛，經本院送請衛生福利部醫事審議委員會（下簡稱醫審會）進行鑑定，此有該部衛部醫字第1091666511號函暨所附醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷二第161至175頁)，該鑑定事項及鑑定意見即如下述：

（一）就病患童昱菖前因腳部踢到棧板受傷，經聯新醫院復健科轉診至外科時之病症狀況，該病患究有無接受筋膜縫合修補手術之必要?其身體病症是否存有不需手術即可醫治之醫學方法?進行與不進行該種手術之結果，對病患究有何差別?聯新醫院所屬醫師侯咸仰決定為該病患施行上開手術，是否符合醫療常規?１、鑑定意見為：「病人先前於門診就診期間，經3位醫師之診治及超音波檢查之客觀判斷，且病人於此段期間之病況未有改善，故有接受筋膜縫合手術之必要」、「醫學上，肌肉及筋膜斷裂，視不同部位及病人症狀有不同之處置，必須依每個病人狀況給予最適當之治療，本案依病人當視身體狀況，並無『不需進行手術即可醫治之醫學方法』」、「於脛前肌等較為重要之主要肌群，一般若是斷裂，皆會進行修補手術以防止後續較為嚴重之併發症，如肌肉黏連，抑或無法修補造成後續喪失肌肉力量及主要活動，如垂足等」、「侯醫師於觀察病人臨床症狀後，進行筋膜肌肉之修補，符合醫療常規」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，被告侯咸仰依原告手術前之身體狀況，而判斷為原告施行系爭手術，應確有其必要性，且亦為最適當之處置，是其決定為該原告施行系爭手術，並無違反醫療常規之情事。

（二）醫師侯咸仰為病患童昱菖所進行之筋膜縫合修補手術，術後是否確有造成該病患右腳大拇指無法翹起、足踝無法舉起、僵硬且無法踩踏、並伴隨痠麻無知覺痛感等症狀?上開症狀又是否為手術後之正常現象?此與貴會第一次鑑定時之結論：「病患症狀與肌肉撕裂較有相關」等語，又有何關聯?而何以該病患於術後會發生肌肉撕裂情形?因筋膜縫合手術所產生之疤痕組織，何以會壓迫深腓神經?上開現象之發生，與手術之進行又有無關連?另依該病患之病歷觀之，該病患是否有因上開手術以致發生「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」等症狀?而所謂「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」，與所謂「深部腓神經沾黏壓迫」究否係代表同一症狀，抑或另有其他含意?上開各該症狀的原因，與醫師為病患童昱菖所進行之筋膜縫合修補手術，有無相當因果關係?該醫師為病患童昱菖所進行之筋膜縫合修補手術，是否符合醫療常規?１、鑑定意見為：「依病歷紀錄，病人術後有脹痛情形，肌力亦確有減損情形，肌力約2~3分，但並未記載腳踝及腳趾曲屈伸直角度，故無法判斷病人足踝腳趾是否上翹」、「一般肌肉受傷後或筋膜修復後之初期，會有組織腫脹之情形，且持續數天或數週，因人而異。

此期間於病人之主觀症狀是肌肉活動困難、腫脹感等，故術後腫脹感與手術有相關，但一般會在一小段時間回復，為手術後正常現象」、「依病歷紀錄，相關手術圖片記載手術區域僅位於表淺筋膜處，並未有深層神經及肌肉之侵犯，故與腓神經損傷無相關。

其後106年10月26日病人之磁振造影(MRI)檢查結果顯示，前脛肌及伸趾長肌有纖維化及疤痕組織，深腓神經有脂肪及疤痕組織壓迫，故病人無力症狀、活動困難，與肌肉疤痕組織及腓神經疤痕組織壓迫較有相關」、「肌肉撕裂傷，一般需要較大的一次性外力，如拉扯車禍或運動傷害或手術等，抑或者反覆的創傷，如運動員反覆的運動傷害造成。

本案依病歷紀錄所示之手術照片，顯示筋膜修補處的位置較淺而且位置清楚，一般此類筋膜修補術要造成深部肌肉之撕裂傷機率較低，故兩者難謂有因果關係…本案病人為貨車司機，需反覆搬運重物，亦有可能造成反覆性的肌肉傷害累積造成肌肉撕裂」、「病人脛前肌肉黏連之疤痕組織有可能造成神經壓迫。

至於黏連之產生可能是由於病人本身受傷造成」、「依病歷紀錄，病人並無因上開手術以致發生右側垂足、右側腓神經病變等症狀」、「『右側腓神經病變(膝下)』，與所謂『深部腓神經沾黏壓迫』代表同一症狀。

『右側垂足』則可能是神經損傷造成垂足，或肌肉損傷早成垂足…上開症狀與病人本身受傷有關」、「侯醫師為病人施行筋膜修補手術，符合醫療常規」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，系爭手術可能會造成病患術後有肌肉活動困難、腫脹感等現象，然此為手術後正常現象；

而原告於術後會發生肌肉撕裂之情形，與系爭手術之施行難謂有因果關係；

另原告於術後產生「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」以及「深部腓神經沾黏壓迫」之情形，係與原告本身受傷有關，而與系爭手術之施行無關。

是以，被告侯咸仰為原告施行系爭手術，應無違反醫療常規之情事。

（三）以該病患目前就垂足治療後之身體現況，如需增加行走速度，是否勢必應仰賴輔助器支撐，否則將會跌倒?該等症狀究為一時或永久?該現象是否即為「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」或「深部腓神經沾黏壓迫」之臨床表現?又是否為醫師侯咸仰所進行之筋膜縫合修補手術所造成?二者是否有相當因果關係?１、鑑定意見為：「依病歷紀錄，病人腳趾肌力力量降低，若需加速行走確時需輔助器之協助」、「肌力的降低，醫學上，經過復健或訓練對於受傷過的肌肉有增強的機會，即使受傷肌肉恢復有限，亦可以藉由訓練其他肌肉群來代償受傷肌肉群，故該肌肉無力現象為一時或者永久，取決於後續之復健及訓練」、「本案病人經神經傳導肌電圖檢查結果顯示有腓神經壓迫現象，磁振造影檢查結果顯示有脛前肌群疤痕組織形成，故較直接的證據為脛前肌群之受損造成。

而神經損傷方面，由於腓神經支配脛前肌群及腓長肌腓短肌，但在神經傳導肌電圖中腓長肌之電位及活動屬於正常範圍，僅脛前肌群受損，故脛前肌群的神經受損亦有可能是肌肉受損後之疤痕組織產生再造神經黏連壓迫」、「依手術紀錄，僅有筋膜破裂情形，且手術區域僅位於表淺筋膜處，並未有深層神經及肌肉之侵犯，不會造成後續磁振造影檢查結果之脛前肌群損傷。

上述症狀與病人受傷有關，與手術無關」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，本件原告於手術後雖有脛前肌群損傷之情形，然該症狀應與原告之受傷有關，而與被告侯咸仰為原告施行系爭手術並無關連。

（四）本件醫師侯咸仰或聯新醫院在為病患童昱菖診治期間，有無因延誤處置其術後狀況，以致該病患病況惡化或錯失治療黃金期之情形?就該部分之處置行為，有無違反醫療常規或醫療疏失?１、鑑定意見為：「依病歷紀錄，病人於術後有規則性之門診追蹤。

在病人主訴麻痛後，侯醫師於6月23日(術後約3週)即進行肌電圖檢查，並給予相應藥物治療，如止痛藥(Ketorolac)、肌肉鬆弛劑(chlorzoxazone)及合利他命(Alinamin-F)等。

此後轉診至復健科進行復健，以避免術後無力或黏連現象之產生，均符合醫療常規」、「對於後續磁振造影檢查所示之脛前肌群黏連及疤痕組織之形成，一般而言，於創傷後或手術後之黏連現象，以儘早復健為主要治療方式，但因每位病人之體質仍有不等程度的黏連會產生，在手術時較難預測手術後之黏連程度會進展何種程度。

治療上，即使懷疑有黏連現象，一開始仍以保守治療為主，如藥物治療及復健治療，趁早活動減少此類併發症之產生，因為反覆手術鬆解肌肉或神經造成之破壞及後續可能的黏連，有時治療效果比保守治療更嚴重，依病歷紀錄，侯醫師無延誤處置病人術後狀況，其處置符合醫療常規」等語。

２、是依上開鑑定意見，可知本件被告侯咸仰就原告於系爭手術後之處置，並無原告所稱延誤處置之情形，是此部分亦難認被告侯咸仰之處置違反醫療常規。

（五）在醫學上所謂「PRP」之定義為何?究為藥物、醫療器材或療程?依本件病患童昱菖之就醫經過，有無發現醫師侯咸仰違反醫療常規而使用或進行「PRP」之情形?如有，該行為究與病患童昱菖所受「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」或「深部腓神經沾黏壓迫」是否有相當因果關係?又該「PRP」在醫學上究存有何種使用風險?醫師在決定使用「PRP」時，究應向病患為何種內容之告知?本件最終又有無因使用或進行「PRP」之風險實現?１、鑑定意見為：「目前『PRP』於全民健康保險並未認定為藥品、醫療器材或療程。

就衛生福利部之法規規範，僅將製造『PRP』之血液離心器列為醫療器材」、「侯醫師於筋膜修補手術中使用『PRP』，係欲使病人之筋膜於修補後更快復原，符合醫療常規」、「使用『PRP』，與病人神經病變及垂足等無因果關係」、「『PRP』之使用於血液疾病，如白血病及類風濕疾病的病人，屬於禁忌症，應於使用前告知病人」、「依病歷紀錄，病人手術前之血液檢查結果均在正常範圍，且受傷前沒有血液疾病或類風濕之病史，故因排斥造成之不良反應機率極低」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，本件被告侯咸仰於為原告施用「PRP」，並無違反醫療常規之情事；

且被告侯咸仰為原告施用「PRP」，亦與原告所受所受「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」或「深部腓神經沾黏壓迫」等症狀無相當因果關係；

再者，依原告手術前之身體狀況，接受「PRP」治療而可能產生排斥或不良反應之機率亦屬極低，可見被告侯咸仰為原告施用「PRP」之處置，並無醫療疏失。

（六）綜上，依醫審會之鑑定報告可證，本件被告侯咸仰無論於系爭手術前判斷有無為原告施行手術之必要性、系爭手術進行中及手術後之醫療處置，以及為原告施用「PRP」之醫療作為，均無違反醫療常規之情事，且原告術後所產生之「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」或「深部腓神經沾黏壓迫」等症狀，亦與系爭手術及原告「PRP」之施用無相當因果關係，是原告主張被告侯咸仰有醫療疏失，並侵害原告之身體及健康自主權云云，即屬無據。

三、因原告對於醫審會前開鑑定結果仍有疑義，經本院送請醫審會再為鑑定，此有該部衛部醫字第1091666511號函暨所附醫審會第0000000號鑑定書1份在卷可稽(見本院卷二第323至352頁)，該鑑定事項及鑑定意見即如下述：

（一）貴會編號0000000號鑑定書(下稱第2次鑑定意見)，十、鑑定意見、㈡⒈部分，提及：「依病歷紀錄，病人術後有脹痛情形，肌力亦確有減損情形，肌力約2~3分，但並未記載腳踝及腳趾曲屈伸直角度，故無法判斷病人足踝腳趾是否上翹。

…」等語，然此部分之陳述，是否與附件所示之勞工保險失能診斷書記載內容不符(因失能診斷書上似有記載相關角度)?關於附件所示診斷書之記載內容，是否並未詳實記載於本院送鑑之病歷紀錄內?如經參酌此部分之附件資料內容後，貴會第2次鑑定意見之結論，是否會因此有所變更或翻轉?１、鑑定意見為：「『依病歷紀錄，病人術後有脹痛情形，肌力亦確有減損情形，肌力約2~3分，但並未記載腳踝及腳趾曲屈伸直角度，故無法判斷病人足踝腳趾是否上翹。

…』，以上為敘述106年6月15日病人術後至侯醫師門診回診時之病況。

而本次所附資料所示106年12月7日開立之勞工保險失能診斷書記載內容，是開立勞工保險失能診斷書之病況，兩者是在不同時間之傷病況，故本會第2次鑑定書之鑑定意見，無需變更或翻轉」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，原告於106年6月15日術後至被告侯咸仰門診回診時之病況，與原告106年12月7日之勞工保險失能診斷書之病況，兩者本係在不同時間之傷病況，是既其判斷之基準時點不同，則此不足以推翻醫審第2次鑑定意見鑑定意見之結論。

（二）第2次鑑定意見，十、㈡、⒊部分，已記載：「至於脛前肌群之撕裂成因為何，病歷並無記載」等語，另十、㈡、⒋部分，則記載：「本案病人為貨車司機，需反覆搬運重物，亦有可能造成反覆性的肌肉傷害累積造成肌肉撕裂。

然而由於病歷紀錄無詳細之記載，故無法判斷」等語。

此是否表示依照目前之卷證資料，無從確定造成病患脛前肌群之撕裂原因，只能確定確有病人有脛前肌群之受損結果?又此部分病歷紀錄未見記載，是否即可當然有醫療疏失存在?１、鑑定意見為：「依病歷紀錄，僅可見106年10月26日病人之磁振造影檢查結果顯示前脛肌及伸趾長肌有纖維化及疤痕組織，至於成因為何，於病歷紀錄並無記載。

另依病歷紀錄，病人主訴反應有僵硬及活動困難情形時，侯醫師即對病人進行藥物治療，其後亦安排復健治療及進行磁振造影檢查作病症之診斷，以安排適當之治療，並善盡注意義務。

故就病歷紀錄而言，雖無法推論肌肉撕裂傷之成因，但已為肌肉撕裂傷作出診斷，且給予適當治療，故無醫療疏失」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，本件雖無法推論原告肌肉撕裂傷之成因，然被告侯咸仰於當時已就原告之病症為適當之醫療處置，是被告就此亦無醫療疏失。

（三）貴會為本案鑑定時，除參考相關送鑑之手術圖片外，是否也有同時參考送鑑之手術前後其他相關病人檢查圖片或影像一併審酌?是否有因屈就於被告所提出之圖片而勉為被告有利認定之情形?再者，本案前次送請貴會鑑定時，已曾一併詢及，本案之鑑定結論是否會因為考量醫院等級、個別醫師之個別醫療技術而有不同之鑑定結論，憾未見貴會予以說明，此部分亦有待貴會予以補充。

１、鑑定意見為：「本案之鑑定，除參考卷附手術紀錄資料外，亦一併將病人之超音波、血液檢查報告、門診病歷紀錄及磁振造影檢查之資料納入鑑定之考量，並非僅局限於手術前後之照片」、「本案之鑑定，皆有依當時當地醫療等級、醫療水準及有無逾越合理之醫療臨床專業裁量」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，醫審會之第2次鑑定，除參酌原告手術前後之照片外，尚有參考原告手術紀錄資料、原告之超音波、血液檢查報告、門診病歷紀錄及磁振造影檢查等資料，其並有斟酌當時當地醫療等級、醫療水準及有無逾越合理之醫療臨床專業裁量，而為本件第2次鑑定之鑑定結論，是可認其鑑定意見，應有高度之可信性。

（四）第2次鑑定意見說明表示，PRP即富含血小板之血漿。此是否表示PRP既非藥品也非醫療器材，而僅係一種細胞治療之方法?一般於判斷使用PRP之治療方式採用適當與否時，應否將健保有無納入給付、衛生福利部有無核准字號、有無經過人體試驗、費用高昂與否等等客觀條件一併納入考量?如否，應該要考慮的要點是否即為第2次鑑定意見所指有關血液方面的疾病問題?本件被告醫療院所及醫師決定為病患採行本件PRP治療的方法，依病歷內容記載，事前是否均有做出相關檢查或確認?再者，PRP是否必為注射形式為之，抑或係以透明膠狀型態而呈現?該PRP又有無特定顏色限制?以及本件依病患經醫師侯咸仰手術後，身體狀況檢查結果是否有出現因使用PRP細胞治療之副作用或其他不良影響之情形?１、鑑定意見為：「本案病人於手術前之血液檢查及血液生化檢驗結果皆在正常範圍，顯示適於使用PRP治療，且已作相應之檢查已盡注意義務」、「PRP可以注射方式為之，亦可以為膠體之形式為之，無特殊之顏色限制，但一般是類似於血漿之淡黃色」、「本案依病歷紀錄，病人於術後並無感染、高燒不退或肺部病症等不良反應」等語。

２、是依上開鑑定意見可知，PRP除以注射方式為之，亦可以為膠體之形式為之，無特殊之顏色限制，而被告侯咸仰於系爭手術前，經檢查原告之身體狀況，選擇為原告使用最適於原告之PRP治療方式，此部分並無未盡注意義務之情事，且本件原告於術後亦無因使用PRP而有感染、高燒不退或肺部病症等不良反應之情事，是可證被告侯咸仰就此部分之醫療處置亦無醫療疏失。

（五）依上開鑑定意見，其除再次表明本件被告侯咸仰之醫療處置並無原告所稱醫療疏失之情事，並亦已敘明本件之第2次鑑定意見，均係綜合原告之各項就診紀錄及其他相關資料，以及被告聯新醫院所具醫療條件，依其醫療專業意見，以為本件被告侯咸仰有無違反醫療常規之判斷，是其判斷應具有高度之可信性。

則原告主張醫審會之前開鑑定報告不具證據能力，亦無證明力，不應做為判斷之依據云云，即屬無據。

四、至原告雖亦主張被告侯咸仰於為原告施行系爭手術前，並未履行相當之說明義務，致原告在資訊不明之情況下接受系爭手術，並導致原告受有無法回復之傷害等語。

惟查：

（一）觀諸原告於施行系爭手術前所簽立之「壢新醫院骨科一般手術同意書」，其上記載略以：「二、醫師之聲明：1.我已經儘量以病人或立同意書人所能瞭解之方式，說明這項手術之相關資訊，特別是下列事項:需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；

手術併發症及可能處理方式；

不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；

預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀…三、立同意書人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。

⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。

⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。

…⒎我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語（見本院卷一第93頁），另「壢新醫院骨科一般手術同意書」其上記載略以：「⒊可能之風險及併發症：沒有任何醫療處置是完全沒有風險的，手術醫師會儘可能小心地進行手術，以保障病人的安全…」等語（見本院卷一第94頁）。

顯見被告侯咸仰於開始治療前，已令原告瞭解各種治療之選項及風險，並經原告同意後始以筋膜縫合手術之方式為治療，是被告侯咸仰所為之醫療行為，已經告知後獲得原告之同意。

而原告為具相當智識及經驗之人，其既於前開「壢新醫院骨科一般手術同意書」及「壢新醫院骨科一般手術同意書」上簽名，其自應明瞭手術可能產生之風險，不應逕以系爭手術後之結果，而認其所受之損害，係被告侯咸仰未盡相當之說明義務所致。

（二）且縱被告侯咸仰確有原告所稱未盡相當之說明義務之情事，然醫療行為是否具有可歸責性，應在於醫師行「醫療行為本身」有無盡相當之注意，換言之，倘醫師於施行醫療行為前雖有盡告知義務，然其醫療行為本身即具有疏失，而造成病人產生額外之風險者，仍應認其醫療行為具有可歸責性；

反之，縱醫師於行醫療行為前未盡告知義務，然其於行醫療行為本身時，已依其專業知識、醫學背景為合乎醫療常規之判斷及處置，即不能僅以其未盡告知義務，即令其應負侵權行為之責任；

再者，醫師未盡告知義務之行為，亦未必與病人所受之損害間具有相當因果關係。

則依醫審會之前開鑑定報告，既無法認定被告侯咸仰於本件為原告為醫療處置時有何違反醫療常規之情事，且本件縱被告侯咸仰確有未盡相當之說明義務之情事，然此與原告所受「右側垂足」、「右側腓神經病變(膝下)」或「深部腓神經沾黏壓迫」等症狀之結果，亦不具有相當因果關係，則本件自不能以此即認被告侯咸仰之醫療行為具有可非難性。

五、原告再主張，被告侯咸仰為原告所施用之膠狀劑型PRP，並非原告指定之注射式「高濃度自體血小板血漿」，是被告聯新醫院所收取該部分費用18,151元，屬無法律上之原因，自應依民法不當得利之規定予以返還等語。

惟查，原告至被告聯新醫院進行診治並簽署施打「PRP」之自費同意書時，雙方間即成立一委任及買賣之混合契約，是聯新醫院收取原告所納此部分之費用18,151元，有雙方間之契約作為法律上之原因，此自與不當得利之構成要件，殊有未合；

再者，前開醫審會鑑定報告亦已載明，PRP本即可以注射方式為之，亦可以為膠體之形式為之，而被告侯咸仰於評估原告於系爭手術時之身體狀況，選擇於系爭手術中以膠體之形式為原告施用PRP，是被告侯咸仰就此部分之處置，並無違反醫療常規之情事。

從而，原告主張被告侯咸仰係使用非原告所同意之不知名膠狀材質物體，則被告聯新醫院向原告收取該部分費用即屬不當得利云云，亦屬無據。

六、從而，本件被告侯咸仰為原告所為之醫療處置，既無證據證明具有悖於醫療常規之過失。

則本件原告主張被告等應負侵權行為、債務不履行之損害賠償責任，以及不當得利之返還責任，於法即屬無據，應予駁回。

伍、綜上所述，本件原告依醫療法第82條、民法第179條、第184條、第188條、第193條、第195條、第224條、第227條、第227條之1規定，主張被告應連帶賠償其所受損害，為無理由，應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
民事第三庭法 官 張益銘

以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
書記官 謝菁菁