設定要替換的判決書內文
臺灣桃園地方法院民事判決 108年度重訴字第245號
原 告 李宗聖
鍾淑惠
共 同
訴訟代理人 李銘洲律師
複 代理人 簡詩家律師
劉冠頤律師
被 告 陳海尼
訴訟代理人 邱基峻律師
許家豪律師
被 告 施性等 （應受送達處所不明）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國109 年4 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將如附表所示土地於民國七十七年八月十八日所設定（收件字號：楊地字第○○六四五九號）、以被告陳海尼、施性等為權利人，債權額比例分別為百分之三十五、百分之六十五，擔保債權總金額為新臺幣貳仟萬元、存續期間自民國七十七年七月一日至一百零七年六月三十日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用百分之三十五由被告陳海尼負擔，餘由被告施性等負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告施性等經合法通知，且未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告2 人為如附表所示桃園市○○區○○段00○00○00○00○000 地號土地（下稱系爭土地）之所有人，權利範圍如附表所示，訴外人章一苹為系爭土地之原所有人，其於民國77年間提供系爭土地，為被告陳海尼、施性等共同設定登記日期為77年8 月18日楊地字第6459號、債權額比例分別為35％及65％、擔保債權總金額新臺幣（下同）2,000萬元、存續期間自77年7 月1 日至107 年6 月30日、債務人為章一苹之普通抵押權（下稱系爭抵押權），並經地政機關辦理抵押權設定登記在案；
原告則分別於106 年12月13日、107 年3 月7 日取得系爭土地所有權，惟考據土地登記謄本、土地登記簿均無從確認系爭抵押權所欲擔保之債權原因事實及種類，且因年代久遠，地政機關亦無資料可供檢視，顯見章一苹與被告等實無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權實際上並無發生，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權難謂業已成立或存在。
退步言之，縱認章一苹與被告等間有2,000 萬元之債權債務關係存在（下稱系爭債權），系爭債權之請求權時效應自系爭抵押權設定之77年7 月1 日起算，於92年7 月1 日前未行使時效即告消滅，而徜被告未於系爭債權請求權消滅時效完成5 年內聲請強制執行拍賣系爭土地，系爭抵押權亦已於97年7 月1 日消滅。
是系爭土地上現有系爭抵押權之設定登記，實已妨礙原告所有權之完整性，被告等應負塗銷系爭抵押權登記之義務，爰依民法第767條提起本訴，並聲明：被告陳海尼、施性等應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告陳海尼：⒈系爭土地原為農牧用地，係由被告陳海尼之父陳植佩及章一苹之丈夫朱舜耕將包含系爭土地等鄰地一起買下，共約7 萬5,000 多坪，惟因農牧用地受限法規限制，故將全部購得土地暫時借名登記予具自耕農身分之章一苹。
嗣後土地經地目變更成丙種建築用地，朱家提議與建商進行合建，惟建商於興建過程中倒閉，便給付2 萬5,000 坪土地予債權銀行即亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司），剩下4 萬9,000 多坪土地則和朱家共有。
系爭土地即為被告家族與亞洲信託公司代表人鄭姓家族土地間之道路通行用地，後朱家分別向陳植佩及亞洲信託公司代表人鄭周敏借錢卻無力還款，乃將系爭土地作為代償物，將系爭土地所有權移轉予被告陳海尼及鄭周敏，被告施性等則為鄭周敏之人頭，後因細節尚未談妥，故仍由章一苹擔任人頭，並設定抵押權予被告2人，用以擔保章一苹不會任意處分系爭土地。
⒉又章一苹係於94年8 月19日出賣土地並取得買賣價金，此亦為被告陳海尼之不當得利請求權得行使之起算時點，不當得利請求權之時效為15年，是系爭債權之請求權時效應至109年8 月19日方為消滅，原告主張系爭債權時效已經消滅並無理由等語以資抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准予以假執行。
㈡被告施性等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、訴外人章一苹於77年間提供所有之系爭土地及同地段83、84、88、166 地號土地，為被告2 人設定77年8 月18日楊地字第6459號、債權額比例分別為35％及65％、擔保債權總金額新臺幣（下同）2,000 萬元、存續期間自77年7 月1 日至107 年6 月30日、債務人為章一苹之系爭抵押權等情，有系爭土地謄本在卷可稽（見本院卷第49至64頁），且為到庭之被告陳海尼所不爭執，而未到庭之被告施性等則已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，視同自認；
是此部分事實，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，縱認系爭抵押權存在業已因罹於除斥期間而消滅，故請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：㈠按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。
是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，即應由主張擔保債權存在之被告負舉證之責。
經查：⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
民法第860條、881 條之1 定有明文。
次按實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂民法第881條之1第1項規定（民法第881條之1 之96年3 月28日新增立法理由參照）。
按民法增訂第6 章第2 節「最高限額抵押權」及其下第881條之1至第881條之17條文，自96年9 月28日起施行。
而按民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1 至第881條之17之規定，除第88 1條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
是最高限額抵押權之規定雖於96年9 月28日始明文化，但若係96年9 月28日以前存在之最高限額抵押權仍有適用。
經查：⑴系爭抵押權登記資料因已逾法定保存年限而經銷毀，有桃園市楊梅地政事務所108 年5 月2 日楊地登字第1080005761號函在卷可參（見本院卷第41頁），而依系爭土地謄本所載，系爭抵押權之擔保債權總金額為2,000 萬元，存續期間為77年7 月1 日至107 年6 月30日，清償日期、利息（率）、遲延利息（率）、違約金均依照各個契約約定，有系爭土地謄本在卷可參（見本院卷第49至64頁），系爭抵押權係最高限額抵押權明文以前所登記，其並未登記為最高限額抵押權，雖登記時似未特定所擔保之債權為何，甚至表明清償日期、利息、違約金均依各個契約約定，所擔保之債權，於設定時並未明確特定，然系爭抵押權既未明示為最高限額抵押權，本應認屬普通抵押權。
⑵況按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。
次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明；
故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法85年度台上字第1496號判決意旨參照）。
故普通抵押權亦可以將來發生之債權設定為所擔保之債權；
惟抵押權人仍僅得依設定登記之內容行使權利，系爭抵押權之存續期間既已於107年6 月30日屆至，故所擔保之債權縱設定為將來可發生之債權，擔保之債權內容亦應已確定存在，抵押權人始有權利得以行使，故主張系爭抵押權有擔保債權之被告自應加以舉證說明。
⒉被告陳海尼於本院審理期間，先係表示因事隔久遠，不記得系爭抵押權所擔保之債權內容為何，需與被告施性等確認設定原因（見本院卷第125 頁），惟因被告施性等未曾到庭，被告陳海尼復又表示需與系爭抵押權債務人章一苹確認（見本院卷第138 頁），顯見被告陳海尼對於系爭抵押權所擔保之債權內容為何，並無所悉。
又被告陳海尼雖以系爭土地已移轉他人，但系爭抵押權登記並未隨同塗銷，故主張系爭抵押權確有擔保債權存在云云；
然系爭抵押權塗銷或不為塗銷，可能係基於各種原因所致，如無其餘證據證明，並不能僅以系爭抵押權於系爭土地所有權移轉時並未塗銷而逕認確有擔保債權存在。
⒊被告陳海尼嗣雖主張係因系爭土地與鄰地原為農牧用地，由被告陳海尼之父陳植佩及章一苹之丈夫朱舜耕將包含系爭土地等鄰地一起買下，共約7 萬5,000 多坪，惟因農牧用地受限法規限制，故將全部購得土地暫時借名登記予具自耕農身分之章一苹；
嗣後土地經地目變更成丙種建築用地，朱家提議與建商進行合建，惟建商於興建過程中倒閉，便給付2 萬5,000 坪土地予債權銀行即亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託公司），剩下4 萬9,000 多坪土地則和朱家共有，系爭土地即為被告家族與亞洲信託公司代表人鄭家家族土地間之道路通行用地，後朱家分別向陳植佩及亞洲信託公司代表人鄭周敏借錢卻無力還款，乃將系爭土地作為代償物，將系爭土地所有權移轉予被告陳海尼及鄭周敏，被告施性等則為鄭周敏之人頭，後因細節尚未談妥，故仍由章一苹擔任人頭，並設定抵押權予被告2 人，用以擔保章一苹不會任意處分系爭土地，系爭抵押權所擔保之債權為避免章一苹任意處分系爭土地而發生不當得利之債權等語（見本院卷第243至244 頁），然被告陳海尼就上開主張，並未提出任何相關證明，本難逕採。
⒋又被告陳海尼聲請傳喚章一苹之子朱曉鐘到庭作證，經證人朱曉鐘證稱：系爭抵押權設定時，因為母親章一苹年紀大了，應該是伊代理章一苹去辦理，但不瞭解當初為何要辦理系爭抵押權設定，是母親章一苹委託伊去辦理的，伊知道伊父親與被告陳海尼父親有商業往來關係，但不清楚渠等有無債權債務關係，系爭土地於94年8 月雖有出售給黃姓人士，也有幫母親辦理，但伊也不是很清楚，伊對於為何要設定抵押權給被告陳海尼以及出售給黃姓人士之原因都不清楚，伊不知道章一苹有無自耕農身分，伊也不認識被告施性等等語（見本院卷第270 至272 頁），則依證人朱曉鐘上開證述，其對於系爭抵押權之相關事宜並不清楚，僅有代為辦理，則證人朱曉鐘之證詞亦不足以證明被告陳海尼上開主張屬實。
⒌從而，被告陳海尼既未能證明其所述系爭抵押權所擔保之債權內容及確實存在等情屬實，本院自無從為有利被告陳海尼之認定。
㈡按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院103 年度台上字第1679號判決意旨參照）。
復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明文。
經查：⒈被告陳海尼未能證明確實有受系爭限額抵押權擔保之債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，則系爭土地所有權人即原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，應有理由。
⒉又系爭抵押權雖供擔保債權之不動產雖非僅有系爭土地，然設定共同抵押權之主要目的在於累積多數標的物之交換價值，以確保債權之清償，並藉以分散抵押物之危險，此參諸民法第875條規定揭櫫抵押權人得就各抵押物，受償其全部債權之意旨即臻明瞭；
是抵押權人本可自由選擇就多數供擔保之抵押物其中之一行使抵押權，且不影響其他抵押物之物上保證責任，故塗銷部分抵押物之抵押權登記並非法所不許。
是原告僅請求塗銷系爭抵押權擔保物中系爭土地之抵押權登記，亦無不當。
⒊至兩造就請求時效抗辯起算時點有所爭議，惟因本件根本無從證明系爭抵押權有擔保債權之存在，自無需討論請求權時效起算點之必要，併予敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
民事第一庭 法 官 丁俞尹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 劉寶霞
附表
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│編│地號 │原告鍾淑惠權利範圍│原告李宗聖權利範圍│
│號│ │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼─────────┤
│1 │桃園市楊梅區長紅段│100000分之4073 │100000分之95927 │
│ │81地號 │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼─────────┤
│2 │桃園市楊梅區長紅段│0000000分之32000 │0000000分之968000 │
│ │82地號 │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼─────────┤
│3 │桃園市楊梅區長紅段│0000000分之10900 │0000000分之989100 │
│ │89地號 │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼─────────┤
│4 │桃園市楊梅區長紅段│0000000分之5930 │0000000分之994070 │
│ │94地號 │ │ │
├─┼─────────┼─────────┼─────────┤
│5 │桃園市楊梅區長紅段│0000000分之25720 │0000000分之974280 │
│ │167 地號 │ │ │
└─┴─────────┴─────────┴─────────┘
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