臺灣桃園地方法院民事-TYDV,109,事聲,28,20200708,1

臺灣桃園地方法院民事裁定 109年度事聲字第28號
異 議 人
即 聲請人 元大商業銀行股份有限公司


法定代理人 范志強
代 理 人 黃國基
上列異議人聲請支付命令事件，異議人對於本院司法事務官於民國109 年4 月21日所為之109 年度司促字第5408號民事裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4 定有明文。

經查，異議人對於本院司法事務官於民國109 年4 月21日以109 年度司促字第5408號所為之裁定（處分），業已於法定期間內聲明異議，本院司法事務官認其異議無理由送請本院裁定，核與上開規定相符，宜先敘明。

二、異議意旨略以：異議人為商業銀行，依銀行法第12條之1第3 、4 項規定，異議人聲請鈞院向債務人（即保證人）蕭可旺發支付命令係屬取得執行名義之程序，不受應先向主債務人蕭聖霖求償之限制；

又蕭聖霖已於108 年10月5 日死亡，異議人於109 年1 月9 日即向鈞院家事法庭聲請閱卷，惟因鈞院庫房搬遷至同年4 月始得調卷，致聲請人無法即時得知蕭聖霖之繼承或拋棄繼承狀況，詎鈞院竟以異議人未得即時提出對蕭聖霖之遺產執行無著之釋明文件為由，駁回支付命令之聲請，尚有未洽，且依一般通念，繼承人既皆拋棄繼承，顯現被繼承人財產已不足以清償其債務；

另，保證人之先訴抗辯權既為一抗辯權，若債務人未主張，法院自難代為主張，鈞院命異議人補正對於蕭聖霖遺產執行無著之釋明文件，實有違誤。

為此，爰於法定期限內聲明異議，請求廢棄原裁定等語。

三、按民法第745條係規定保證人「得」行使先訴抗辯權，其行使與否，乃保證人之權利，如保證人不行使此項權利，法院不得逕將法律上之效果，歸屬於保證人，故如保證人不欲行使其先訴抗辯權，於法並無不可，保證人於收到法院之支付命令後，如表示拒絕清償，自可於法定期間提出，以資救濟。

且依同法第739條之規定。

保證人之履行責任（補充責任）於主債務人不履行債務時即已發生（至是否行使先訴抗辯權乃別一問題），此時保證人對於債權人之請求是否主張先訴抗辯權，法院不得而知，自不宜逕予駁回（73年度廳民一字第500 號研究意見意旨參照）。

是債權人依督促程序向法院聲請對保證人發支付命令，法院應形式審查債權人是否對於請求之原因事實提出釋明之文件，而於釋明足夠時予以核准，尚不得於非訟程序代支付命令相對人即保證人主張先訴抗辯權，而命債權人提出已對於主債務人執行無益之釋明文件。

四、經查，本院司法事務官於本件支付命令聲請程序中，命債權人即異議人應於5 日內補正對主債務人蕭聖霖之遺產執行無著之釋明文件（司促卷第12頁），惟揆諸上開規定及說明，債權人是否已對於主債務人之財產執行無益，與非訟程序中聲請對於保證人發支付命令之審查並無關係，該補正裁定有所違誤，自不得以異議人無提出該釋明文件而駁回支付命令之聲請。

而異議人於前開程序中，以支付命令聲請狀說明借款之事實及理由，並提出個人金融車輛貸款契約書、放款明細等件影本為證，應認異議人已提出足以釋明之文件，其據以聲請支付命令，尚屬有據。

從而，本院司法事務官仍以異議人未補正為由，駁回其支付命令之聲請，容有未洽。

異議意旨就此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，並由本院司法事務官另為適法之處理。

五、原裁定既已經廢棄，如上所述，異議人其餘主張即不另一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件異議為有理由，依民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
民事第五庭 法 官 黃致毅
上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 7 月 8 日
書記官 謝宛橙