臺灣桃園地方法院民事-TYDV,110,訴,1530,20220225,1

臺灣桃園地方法院民事判決
110年度訴字第1530號
原 告 花旗(台灣)商業銀行股份有限公司


法定代理人 莫兆鴻


訴訟代理人 彭若鈞律師
被 告 陳星文
陶明忠

上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，於民國111年2月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告陶明忠對被告陳星文所有坐落桃園市○○區○街段○○○地號土地（權利範圍壹萬分之二九四）暨其上同段一○二七建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○○街○○○巷○○○號十五樓、權利範圍全部），於民國一○六年七月四日所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

經查，原告前向本院聲請對被告陳星文為強制執行，經本院以108年度司執字第68776號給付票款強制執行事件受理在案（下稱系爭強制執行事件），並於民國109年9月2日作成強制執行金額分配表（下稱系爭分配表），定於109年9月30日下午3時進行分配，原告主張系爭分配表所列被告陶明忠就被告陳星文所有坐落桃園市○○區○街段000地號土地，以及其上同段1027建號即門牌號碼桃園市○○區○○○街000巷00號15樓建物（下合稱系爭不動產），經桃園市中壢地政事務所於106年7月4日設定登記之新臺幣(下同)150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，應予剔除，而系爭強制執行事件仍將其列入分配。

堪認兩造間就系爭分配表所列被告陶明忠對被告陳星文之債權是否存在並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴確認，有即受確認判決之法律上利益。

依首揭說明，應予准許。

二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：被告陳星文積欠原告信用貸款125萬9,857元及利息未清償，經臺灣臺北地方法院107年度訴字第3912號判決原告勝訴確定，原告乃向鈞院聲請強制執行被告陳星文所有之系爭不動產，經鈞院以系爭執行事件受理在案，系爭不動產經拍定後，經鈞院執行處通知抵押權人即被告陶明忠陳報債權並聲明參與分配，惟被告陶明忠均不為陳報，且觀之系爭不動產謄本所示，系爭抵押權並無利息、違約金之約定，顯不合常情，可見系爭抵押權所擔保之債權應不存在，被告陳星文得請求被告陶明忠將系爭抵押權之登記塗銷，被告陳星文怠於行使塗銷抵押權登記之請求，原告自得依民法第242條規定代位被告陳星文向被告陶明忠行使塗銷抵押權登記請求權等語。

並聲明：㈠確認被告間就系爭不動產於106年7月4日所設定之150萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。

㈡被告陶明忠應將系爭抵押權設定登記塗銷。

㈢系爭分配表應剔除次序14被告陶明忠之第2順位抵押權，其所受分配之91萬8,425元，應按債權比例分配於次序15、16之和潤企業股份有限公司、次序17之臺灣中小企業銀行股份有限公司及次序8之原告。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：㈠確認系爭抵押權擔保債權不存在部分：按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨可資參照）。

次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

是當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押所擔保債權是否存在，端視兩造間有無實質授受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。

經查：依系爭不動產登記謄本所載系，爭抵押權所擔保之債權為106年6月30日金錢借貸債權，惟被告並未就被告間有上開債權存在之事實，提出具體事證以實其說。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

揆諸上揭說明，縱有系爭抵押權之設定登記，亦難認該抵押權所擔保之債權為存在。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權應不存在，自屬有據。

㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記部分：查被告陶明忠之系爭抵押權已因系爭不動產經本院執行處拍定予買受人，而由桃園市中壢地政事務所塗銷，有桃園市中壢地政事務所109年7月21日中地登字第1090012175號函1件附於本院108年度司執字第68776號卷足憑(見本院本院108年度司執字第68776號卷一)，則原告就業已塗銷之抵押權登記請求再予塗銷，為無理由，不應准許。

㈢分配表異議之訴部分：1.按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項分別定有明文。

次按強制執行法第41條第3項所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁定意旨參照）。

依上可知，於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，為聲明異議人之法定義務，無待執行法院通知，違反該10日之法定期間即發生異議視為撤回之法律效果，其所提起之分配表異議之訴，即屬民事訴訟法第249條第1項第6款規定之起訴不備其他要件，且無法補正，應駁回之。

2.經查，本院民事執行處就系爭強制執行程序於109年9月2日製成分配表，並以109年9月2日桃院祥三108年度司執字第68776號函通知債權人及債務人，定於同年月30日實行分配，本件原告已於分配期日前之109年9月21日具狀對系爭分配表聲明異議，即應於分配期日即109年9日30日起10日內向執行法院為起訴之證明，不因執行法院有無通知而異，惟其遲至同年11月20日始提起本訴（見本院卷第3頁之民事起訴狀上所蓋收狀章），並於同日向執行法院提出起訴證明，此經本院調閱上開執行案卷核對無訛，揆諸上揭說明，原告逾期提出起訴證明，應視為已撤回異議，致分配表之異議程序終結，是原告所提本件分配表異議之訴，自非合法，應予駁回。

四、綜上所述，原告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則應予駁回。

五、因本案事證已臻明確，原告其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 李麗珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 謝伊婕