臺灣桃園地方法院民事-TYDV,112,訴,2101,20240325,1

臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第2101號
原 告 謝文聰

訴訟代理人 楊愛基律師
被 告 謝長祿

吳常結

詹麗安

上列當事人間請求損害賠償事件，於民國113年3月12日辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告謝長祿應給付原告新臺幣35萬6,680元及其中30萬7,500元自民國112年9月18日起、其中4萬9,180元自民國112年8月18日起，並均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告吳常結應給付原告新臺幣51萬2,500元及自民國112年9月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告謝長祿負擔10分之2，被告吳常結負擔10分之3，餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行，但被告謝長祿如以新臺幣35萬6,680元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項於原告以新臺幣17萬833元供擔保後，得假執行。

但被告吳常結如以新臺幣51萬2,500元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請均駁回。

事 實

一、原告主張：㈠原告為被告謝長祿、吳常結之父親，被告吳常結、詹麗安則為夫妻。

原告因年紀已大，故將其向大園區農會、郵局及合作金庫大園分行所申設帳戶之存摺、印章及金錢，均交由被告吳常結、詹麗安二人保管。

並與原告所生5名兒子即被告吳常結、訴外人謝常煌、吳長全、吳東陞及被告謝長祿約定，由其等輪流照顧原告及原告配偶吳哖妹（已於民國112年3月21日死亡）之生活起居，相關伙食之採購費用由負責照顧之兒子支出，其餘家中水、電、瓦斯費用，則由原告所有上開帳戶中之存款扣繳。

詎料，被告吳常結、詹麗安竟在未經原告同意之情況下，於111年11月10日自原告大園區農會帳戶中提領新臺幣(下同)60萬元後交付被告謝長祿，致原告受有該部分損害，是原告爰依民法第184條第1項、第185條第1項之規定，請求被告三人連帶負損害賠償責任，返還原告60萬元。

㈡又原告與配偶於108年6月24日為將名下之土地預先分配予子女，乃與原告所生之7名子女簽立五房協議書及四房協議書。

其中五房協議書第1條約定，關於原告四子即訴外人吳東陞所分得Ａ區土地不足800坪應由甲區補足部分，經折算成現金723萬3,525元為給付，由原告其餘4名兒子即被告吳常結、訴外人謝常煌、吳長全、被告謝長祿(下稱吳常結四人)以現金購買，但因吳常結四人暫無資金給付，故協議由原告帳戶內之款項先行墊付吳常結四人各須支付之51萬2,500元，合計共205萬元(512,000×4)予吳東陞，後於109年7月15日又書立協議書(下稱109年協議書)，約定剩餘518萬3,525元(7,233,525-2,050,000)，即吳常結四人每人應給付之129萬5,881元部分，亦以原告帳戶內之款項先行支付予吳東陞，吳常結四人並應連同205萬元，於協議書訂立半年後即110年1月16日前返還原告。

吳常結四人並須將取得之甲區土地部分(即桃園市○○區000地號土地，下稱抵押土地)設定抵押權予吳東陞。

故吳常結四人即應在原告為其等代墊上開款項後，各償還原告51萬2,000元及129萬5,881元。

然迄今被告吳常結僅返還原告129萬5,881元，但就51萬2,500元絲毫未償還，被告謝長祿亦僅償還177萬7,631元，尚餘51萬2,000元中之30萬7,500元未予償還，是原告自得依系爭五房協議書、四房協議書及109年協議書所約定之代墊款法律關係，請求被告吳常結給付51萬2,500元予原告、請求被告謝長祿給付30萬7,500元。

㈢再被告謝長祿前為購買中古汽車及機車，而向原告分別借款20萬元及2萬元，共計22萬元部分，均未返還。

又該借款部分雖未經約定清償期，原告自得以本案起訴狀繕本送達被告謝長祿時為催告，被告謝長祿即應於收受起訴狀後一個月內為清償。

是該借款之清償期既已屆至，被告謝長祿卻未予歸還，原告自得依借款之法律關係，請求被告謝常祿給付22萬元借款。

又被告謝長祿另趁保管原告上開帳戶存摺、印章之際，竟在未經原告同意下，分別就原告帳戶提領款項2萬5,180元、2萬4,000元(合計共4萬9,180元)，用以購買供其自身使用之烤箱1個及支付鑑界自己名下之土地費用。

該部分原告亦得依民法第184條第1項之規定，請求被告謝長祿返還。

是加計上開謝長祿應歸還之代墊費部分，被告謝長祿總計應歸還原告57萬6,680元（30萬7,500元+20萬+2萬+2萬5,180元+2萬4,000元）。

㈣並聲明：被告應連帶給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被告吳常結應給付原告51萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被告謝長祿應給付原告57萬6,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告謝長祿：⒈被告詹麗安、吳常結所匯款之60萬元為伊結婚基金，係因被告母親希望伊儘速結婚，所以給予60萬元做結婚準備，此部分係基於四房及五房協議書所為，並非伊主動要求，亦非無法律上之原因。

⒉另原告主張代墊款205萬部分，該部分應非代墊款，其性質應係依五房協議書所為之約定。

又原告主張就此伊尚有30萬7,500元未繳納，本應由被告之債權人即訴外人吳東陞對被告行使抵押權，非由原告請求返還。

再該等抵押權已於000年0月間經訴外人吳東陞辦理塗銷，顯見該項給付應已履行完畢。

是原告就此部分並非權利人，且該債務亦已不存在，原告不得向伊主張損害賠償。

⒊又原告主張伊向其借款以購買汽車、機車，共計22萬元未返還部分，伊亦否認之。

另原告主張伊提領原告帳戶內之款項2萬5,180元、2萬4,000元，用以購買烤箱1個及支付鑑界自己名下之土地費用部分，伊亦否認，至於烤箱之購買費用實係由伊自行繳納的，鑑界土地之費用則係依協議書約定內容所為。

⒋並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡被告詹麗安：⒈被告吳常結、詹麗安2人並沒有於111年11月10日自原告大園區農會帳戶中提領60萬元予被告謝長祿，然有先從原告大園區農會帳戶中領款後存入詹麗安的帳戶，再由詹麗安分別於110年4月24日、同年月29日分兩筆轉帳給被告謝長祿，然此係依四房協議書第14點所約定由公款支付被告謝長祿結婚基金120萬元中的一部分，故無侵權行為、不當得利之問題。

再被告詹麗安轉帳60萬元予被告謝長祿，是要讓被告謝長祿先修繕房屋所用，剩餘60萬元款項，則因原告還未交待，所以沒有處理，上開領款及轉帳事宜，原告應已知悉，是原告逕請求被告吳常結、詹麗安2人返還該60萬元，實屬無據。

⒉並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢被告吳常結：⒈就結婚基金60萬元部分，引用被告詹麗安上開所述，被告吳常結、詹麗安係因被告母親曾經催促轉帳結婚基金與被告謝長祿，讓謝長祿祿能修繕房屋，作為結婚所用。

⒉另原告主張代墊款205萬部分，該部分應非代墊款，其性質應係依五房協議書所為之約定。

又原告主張就此渠尚有512,500元未繳納部分，本應由訴外人吳東陞對之行使抵押權，非由原告請求返還。

再該等抵押權已於000年0月間經訴外人吳東陞辦理塗銷，顯見該項給付應已履行完畢。

是原告就此部分並非權利人，且該債務亦已不存在，原告不得再主張損害賠償。

⒊並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：㈠被告詹麗安曾於原告大園區農會帳戶中領款，再分別於110年4月24日、同年月29日將其所領款項，共計60萬元，分兩筆轉帳給被告謝長祿等情，為兩造所不爭執，應可信為真實。

㈡原告與其子女(包括被告謝長祿、吳常結)分別於108年6月24日簽立五房協議書及四房協議書，於109年7月15日簽立109年協議書，約定將原告所有之土地，平均分配給原告之5名兒子，其中四子即訴外人吳東陞依五房協議書分得Ａ區土地不足800坪左右部分，折算成現金723萬3,525元給付，其中205萬元先由原告支付，剩餘518萬3,525元部分，亦於簽立109年協議書後，由原告支付完畢。

吳常結四人並同意就其所分得之抵押土地設定抵押權予訴外人吳東陞，擔保剩餘518萬3,525元部分債務之清償，且於109年8月26日完成抵押權設定登記，後訴外人吳東陞再以上開抵押權擔保之債權已清償為由，而於110年12月8日辦理塗銷抵押土地之抵押權設定登記等情，有原告所提出五房協議書、四房協議書、109年協議書及桃園市蘆竹地政事務所函覆本院之最高限額設定抵押權登記、塗銷抵押權登記資料附調解卷第24至38頁、本院卷第162至181頁可參，應為真實。

㈢被告謝長祿有分別使用原告帳戶內之存款2萬5,180元、2萬4,000元，用以於111年5月8日購置法國烤箱置於家中及鑑界土地等情，為兩造所不爭執，應屬可信。

四、本院之判斷：原告主張被告吳常結、詹麗安在未經原告同意之情況下，自原告大園區農會帳戶中提領60萬元予被告謝長祿，致原告受有該部分損害。

另主張原告先行代墊被告吳常結、謝長祿向訴外人吳東陞購買土地之費用，而被告吳常結、謝長祿分別尚餘51萬2,500元、30萬7,500元未返還。

被告謝長祿前為購買中古汽車及機車，亦向原告借款共計22萬元未返還，且分別使用原告帳戶內之款項2萬5,180元、2萬4,000元，用以購買烤箱1個及支付鑑界其名下土地之費用等情，均為被告所否認，並以上開言詞置辯，參以兩造上開陳述，可知本案爭點為：㈠被告詹麗安所提領予被告謝長祿之60萬元，是否為四房協議書中所約定之結婚基金？被告三人就此部分是否有成立侵權行為、不當得利？㈡五房協議書第1條所約定「Ａ區為東陞所有。

Ａ區不足由甲區補足且折算成現金給付（由公款支付），每坪以22,500計價處理」部分，係指何意？原告就此部分所支付之205萬元是否係為吳常結四人所墊付？原告就此部分向被告吳常結、謝長祿請求部分，是否有理由？㈢被告謝長祿是否有向原告借款購買中古汽車及機車，共計22萬元？㈣系爭鑑界費用2萬4,000元是否為四房協議書第7點、第8點所約定由公款支出之範圍？㈤被告謝長祿辯稱已將烤箱費用2萬5,180元返還原告，是否可採？以下分述之：㈠被告詹麗安所提領予被告謝長祿之60萬元，是否為四房協議書中所約定之結婚基金？被告三人就此部分是否有成立侵權行為、不當得利？⒈經查，依四房協議書第14條約定：「謝長祿結婚基金120萬元由公款支付並入其帳戶並履行承諾」所示（參調解卷第34頁），可知原告確已承諾願贈與被告謝長祿120萬元之結婚基金，然未約定於何時給付，此情為兩造所不爭執，是被告詹麗安辯稱其提領原告帳戶內60萬元予被告謝長祿，係為給付被告謝長祿結婚基金一情，確屬可能。

再參被告謝長祿所提出之越南婚姻仲介所開立之收據及其與仲介間之LINE對話紀錄所示，被告謝長祿確有委託仲介介紹越南女子為配偶，且亦有與仲介聯繫及討論(本院卷第129至137頁)，復被告謝長祿亦主張該60萬元中部分金額，係用於111年11月、12月間之房屋整修，以作為結婚後之婚房，並提出修繕房屋之工程估價單、請款單、匯款單等資料附本院卷第197至209頁可參，堪屬可信，吳東陞亦到庭證稱此房屋整修部分，確係被告謝長祿委託代叫承包商施作，被告謝長祿有匯20萬5,000元，整修部分是被告謝長祿所居住建物樓上專屬謝長祿使用之浴室漏水部分(參本院卷第247頁、第248頁），是認被告詹麗安交付予謝長祿之60萬元，被告謝長祿除用以委託仲介介紹外籍配偶外，亦著手準備婚房修繕、整修事宜，確已為結婚之準備，故被告詹麗安主張其所提領之60萬元，應為四房協議書中所約定之結婚基金，且為原告或其配偶要求被告詹麗安依約領出後交付被告謝長祿部分，應屬可信。

⒉又原告雖主張上開四房協議書所約定之結婚基金，應為被告謝長祿結婚時，原告始須給付，惟既約定「結婚基金」，顧名思義該筆金錢即是為了結婚而準備，是應於被告謝長祿結婚前即予以給付，被告謝長祿始得以該筆結婚基金進行結婚之準備，又原告復無提出相關證據以證四房協議書中所約定之結婚基金，應為被告謝長祿結婚時始為給付，是認原告上開主張，與常情不符，尚不可採。

⒊綜上，被告詹麗安所提領予被告謝長祿之60萬元，應為四房協議書中所約定原告須給付被告謝長祿之結婚基金，被告三人既本於上開協議書之約定，而依原告之指示，從原告帳戶內領取並轉交60萬元予被告謝長祿，自無侵害原告之情事，是原告請求被告三人依共同侵權行為之法律關係，連帶賠償原告60萬元部分，應屬無理由。

㈡五房協議書第1條所約定「Ａ區為東陞所有。

Ａ區不足由甲區補足且折算成現金給付（由公款支付），每坪以2萬2,500計價處理」部分，係指何意？原告就此部分所支付之205萬元是否係為吳常結四人所墊付？原告就此部分向被告吳常結、謝長祿請求，是否有理由？⒈原告主張依109年7月15日所簽立之109年協議書約定，就訴外人吳東陞分得Ａ區土地不足800坪由甲區補足部分，訴外人吳東陞於甲區之權利，吳常結四人均同意由其等價購，並折算成現金723萬3,525元為給付，吳常結四人應就此平均給付吳東陞，原告並已於108年先行支付其中205萬元予吳東陞，剩餘518萬3,525元部分，則於109年協議書簽立後，亦由原告支付吳東陞，吳常結四人並將抵押土地設定擔保債權總額為518萬3,525元之抵押權予吳東陞，後吳常結四人已將就518萬3,525元部分應分擔額部分分別返還原告，抵押土地之抵押權登記亦已經吳東陞塗銷部分，為被告吳常結、謝長祿所不爭執，惟證人吳東陞到庭乃證述該剩餘518萬3,525元部分，係由吳常結四人個人匯款至伊帳戶內用以清償（參本院卷第244頁），似指非由原告先行支付該差額，然不論是由原告直接給付該差額予吳東陞或吳常結四人自行平均給付差額予吳東陞，吳東陞均已受到差額之清償一情，堪以認定。

至原告於108年間所先行支付之205萬元，究係原告自願支付且不要求吳常結四人清償，或係原告代吳常結四人先為墊付，日後吳常結四人應平均償還原告部分，原告與被告吳常結、謝長祿即有所爭執。

是查：⑴依五房協議書第1條記載「Ａ區為東陞所有，Ａ區不足由甲區補足且折算成現金給付（由公款支付）…」、四房協議書第10條記載「甲區餘額坪數計712.68坪，由常結、常煌、常全、長祿均分。

東陞在甲區持分權利範圍，由公款支付…」等語，然僅以該文字，無法確認此所謂「公款」係指何意，如認係指以原告帳戶內款項給付，似係約定由原告給付訴外人吳東陞於甲區權利折算成之現金。

再參以系爭109年協議書所記載「108年已支付205萬元，差額仍有518萬3,525元由四房同意設定抵押付清。

付款方式：由父母親的養老金扣除，若不足再由四房分擔，且在半年內付清。」

等語(參調解卷第38頁)，此處所稱之「養老金」定義仍有不明之情形，惟若仍係指原告所有帳戶內之款項，則亦與205萬元部分性質相同，係約定先由原告支付吳東陞。

被告吳常結與謝長祿亦不爭執就差額部分，其等應負最後清償吳東陞之責。

準此，同為應給付訴外人吳東陞於甲區權利折算成之現金之205萬元，其最後負平均給付之責者，自應與差額518萬3,525元相同，均為吳常結四人，絕非原告。

再參以證人吳東陞到庭所證稱：「其並不瞭解五房協議書及四房協議書中所記載的公款是指何意，折算成現金的給付，要由其他四兄弟給付，當初簽立協議書的用意是要四兄弟還款205萬元給父親」等語(參本院卷第243頁)，更可證在原告支付該205萬元予吳東陞後，吳常結四人應就205萬元部分同負平均清償原告之責。

至109年協議書所約定之「且在半年內付清」部分，則係指上開剩餘差額應在協議書成立後半年內對吳東陞為清償，非指吳常結四人清償原告205萬元部分之清償期，附此敘明。

⑵再自五房協議書第1條所記載「Ａ區為東陞所有，Ａ區不足由甲區補足且折算成現金給付（由公款支付）…」及四房協議書第10條記載「甲區餘額坪數計712.68坪，由常結、常煌、常全、長祿均分。

東陞在甲區持分權利範圍，由公款支付…」之記載，可認當時分配土地時，訴外人吳東陞所分得Ａ區之面積不足，較其他吳常結四人可分得部分為少，始有以現金給付吳東陞為補償之約定，且約定由甲區補足，意即由分得甲區之人負補償之責，由此更可認上開3份協議書所載內容並非約定由原告就該補償金負最後補足之責，原告所先為給付予吳東陞之205萬元，僅係代分得甲區之人先行清償吳東陞，分得甲區之人即吳常結四人日後就此自有清償原告之責。

⑶再審酌本件原告係將其名下土地提前分配與其子女，兩造所簽各協議書中之土地原均為原告所有，原告實無以現金再價購原為自己土地之必要，且為求公平及慎重，亦以抽籤方式決定各名子女所分得之地號土地。

是倘認訴外人吳東陞於甲區土地權利折算之現金給付應由原告負責清償，吳常結四人無須返還原告，則吳常結四人即係以部分無條件獲取訴外人吳東陞之土地權利，或多取得205萬元之現金給付，此即已喪失原告為求公平分配財產之原意，實與常情不符。

是認原告與吳常結當初由原告帳戶存款支付吳東陞205萬元時，原告並無代替吳常結四人承擔上開價購金205萬元之最後給付責任，而使吳常結四人毋庸清償原告之意思。

⑷另被告吳常結、謝長祿雖另辯稱訴外人吳東陞已辦理抵押土地塗銷抵押權登記，顯見該項給付應已履行完畢云云，惟證人吳東陞就此已到庭證述：「(五大房協議書第一點最後一段，上開內容所稱不足之坪數是否為321.49坪？)是。」

、「(就此部分，原告之長子、次子、三子、五子有須分擔之價額嗎？應就此分擔額給付給何人？是否已給付？)我的土地就是過戶給他們四人，當然要給我錢，這個錢是他們要均分給我。

四個人一開始都有付頭期款共計205萬元，這筆錢是由謝常煌去領原告大園鄉溪海農會的存款來付的，這個父親有同意先借給他們，剩餘尾款他們四人要各均付100多萬元，他們四兄弟都有個人滙款到我帳戶內，所以就我而言就該土地移轉的對價，我都已經拿到了。

另外就該土地我是先拿到205萬元，才去辦理過戶，並同時辧理設定抵押權給我，用來擔保剩餘尾款的給付，後來抵押權有塗銷掉，是因為其他們四兄弟有各別會滙款給我後才塗銷。」

(本院卷第243頁至第244頁)等語，可知訴外人吳東陞就上開三份協議書所約定之補償金債權確已受到滿足【包括以原告所有之款項先為給付之205萬元，及就剩餘5,18萬3,252元由原告先行支付或由吳常結四人自分別給付吳東陞部分】，則其塗銷用以擔保剩餘518萬3,525元給付之系爭抵押權登記，自屬合理，此塗銷抵押權登記與原告先行支付205萬元予吳東陞部分之性質為何、吳常結四人是否須就此205萬元平均清償原告間並無相關，故被告就此部分所為之辯解，尚不足採。

⒌按 「債之清償，得由第三人為之。

但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」，民法第311條第1項、第312條定有明文。

是以，原告對於給付205萬元予吳東陞部分，既無最後清償責任，則其向吳東陞所為之給付部分，應屬第三人向吳東陞為債之清償。

且因原告對於該債務之清償並無利害關係，故原告未因該第三人清償而取得吳東陞對吳常結等人之債權人地位。

而關於原告與吳常結四人間就205萬元之內部關係，依證人吳東陞到庭所述【「(提示五房協議書備註欄)上面所載免稅是指何意)？我不瞭解免稅是什意意思，我只知道他們四兄弟向父親借205萬元。

如果他們不需要支付款項為什麼要各別匯款給我】、「他們四兄弟有商量這205萬元要跟父親借」等語(參本院卷第249頁），應可認屬借款關係，是原告所稱依據協議書之代墊之法律關係向被告吳常結、謝長祿請求給付205萬元之應分擔部分，實係依借款之法律關係向二人請求，至於吳常結四人每人應清償之款項即為51萬2,500元。

再原告主張被告吳常結均未償還該筆金額，被告謝長祿僅償還20萬5,000元，尚餘30萬7,500元未返還等情，被告吳常結、謝長祿並無舉證已向原告為全部清償，則原告請求被告吳常結給付51萬2,500元、被告謝長祿給付30萬7,500元部分，應為有理由。

㈢被告謝長祿是否有向原告借款購買中古汽車及機車，共計22萬元？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

具體而言，主張權利存在者，應就權利發生之要件事實負舉證責任，主張權利不存在或消滅者，則應就權利之消滅、排除、障礙等要件事實負舉證責任，此為舉證責任分配之一般原則。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

故消費借貸為要物契約，且因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方能成立消費借貸契約。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就「借貸意思表示相互合致」及「業已交付金錢」之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決見解可資參照）。

原告主張被告謝長祿向其借款22萬元以購買中古汽、機車，為被告謝長祿所否認，是原告自應就被告謝長祿有向其借款一事，負舉證責任。

⒉經查，原告主張被告謝長祿向其借款22萬元，購買中古汽車及機車等情，僅有證人吳東陞到庭證稱：「(是否知悉原告與謝長祿間是否有成立借款契約？何人向何人借款？借款時間、金額？是否有約定清償期？是否已償還？有無書立借據？是否有何人知悉此事？是否曾催討？)契約書是沒有寫，我在112年2月28日當日有聽到父親問被告謝長祿，你向我借20萬元向吳常結買車子的事情，也不還我，另外還有2萬元買機車也不還。

被告謝長祿當場還說我很省了，一台機車騎20幾年，我父親當時已經91歲了，當時謝長祿並沒有否認有無該筆借款存在，也不理父親的詢問。」

(本院卷第246頁)等語為證，惟原告與謝長祿就此並無書寫借貸契約，原告亦無提出其匯款予被告謝長祿之匯款紀錄，或其他交付金錢之證據以資佐證，證人吳東陞雖證述被告謝長祿於原告向其質問時並未否認，然衡諸兩造本為父子關係，子女對父母所為之詢問及主張，不為強烈反駁之情，尚屬常見，是被告謝長祿就原告向其詢問或主張其為借款等情，為單純沉默亦屬可能，無法僅憑證人吳東陞之證詞即認定原告與被告謝長祿間確有此部分之借款。

⒊綜上，原告無法提出相關證明以證其與被告謝長祿間確有此部分之借款，是原告請求被告謝長祿返還22萬元部分，為無理由，應予駁回。

㈣系爭鑑界費用2萬4,000元是否為四房協議書第7點、第8點所約定由公款支出之範圍？⒈原告主張被告謝長祿使用其帳戶內款項2萬4,000元，以支付被告謝長祿名下土地之鑑界費用等情，被告就其使用款項2萬4,000元不否認，僅爭執該部分鑑界費用，應屬四房協議書中所約定由原告負擔部分，並提出收費證明附本院卷第53頁可參。

⒉經查，依四房協議書第7點、第8點約定：「代號㈣E區提供56.9坪作為道路，抽到E區所有權人同意法院公證通行，公證費用由公款支付。」

、「E區施作(調整為三米)道路預備金叁拾萬元由公款支付。」

所示，可知原告願負擔E區土地提供施作道路土地，所生之公證費及預備金，惟並未將該部分所生之鑑定費用記載於內，是系爭鑑界費用是否由公款即為原告所支付，已有可疑。

再審酌原告亦已將E區土地過戶與被告謝長祿，實無須繼續替其負擔分得土地所生之費用，是被告謝長祿辯稱系爭鑑界費用應由原告負擔等情，應不可採。

又雖依被告謝長祿提出之收費證明上，服務項目部分記載為：「①指300地號分割3米路，並計算使用面積。

②釘182、297地號分界點。

③300、177地號交換直線，後修3米路。」

等情，惟此僅能證明被告謝長祿所委請鑑界之內容，有包含四房協議書第7、8點中所約定之3米道路部分，然無法就此證明原告確已承諾願負擔此部分之費用，亦無法逕推論該部分鑑界費用即屬四房協議書約定之範圍，是認被告謝長祿上開所辯，應屬無理由。

⒊綜上，被告謝長祿以原告所有款項支付系爭鑑界費用2萬4,000元部分，致原告受有相當之損害，原告依民法第184條第1項之規定請求被告謝長祿給付2萬4,000元部分，應屬有理由。

㈤被告謝長祿辯稱已將烤箱費用2萬5,180元返還原告，是否可採？⒈原告主張被告謝長祿使用其帳戶內之存款2萬5,180元，用以購置法國烤箱置於家中等情，為被告所不爭執，僅爭執其已將上開烤箱費用償還於原告，並提出其所製作之現金流量表及轉帳傳票附本院卷第81至85頁可參，惟上開資料均為被告謝長祿自行製作，且無其他證據資料得加以佐證，原告亦否認被告辯稱已還款之情事，本院自無法僅以被告謝長祿所為之資料，逕推論被告謝長祿已將上開購置烤箱之費用返還予原告，是被告上開所辯，不足為採。

⒉綜上，被告謝長祿無法提出相關證明以證其確有將2萬5,180元返還予原告，是原告請求被告謝長祿返還2萬5,180元部分，應有理由。

㈥是以，原告請求被告吳常結給付51萬2,500元、請求被告謝長祿給付35萬6,680元(30萬7,500元+2萬4,000元+2萬5,180元)部分，為有理由，逾此部分，則無理由，予以駁回。

五、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。

經查，本案起訴狀係分別於112年8月7日寄存送達於被告謝長祿(參調解卷第60頁，並於000年0月00日生送達效力)、於112年8月8日送達被告吳常結(參調解卷第65頁，並於000年0月00日生送達之效力)，是原告請求謝長祿給付借款30萬7,500元、請求被告吳常結給付借款51萬2,500元部分，並未定清償期，故應分別以起訴狀繕本送達後1個月之翌日(即112年9月18日、112年9月19日)為利息起算日、原告請求被告謝長祿賠償擅自領款4萬9,180元部分(2萬4,000元+2萬5,180元)，亦未定清償日，則該部分利息起算日應自起訴狀繕本送達翌日即112年8月18日起算，並均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。

逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、綜上所述，原告請求被告謝長祿給付35萬6,680元及上開所述利息，及請求被告吳常結給付51萬2,500元及上開所述利息部分，為有理由，應予准許。

再本判決所命被告謝長祿應給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

此部分原告雖陳明願供擔保請求宣告假執行，惟僅係促請本院為上開宣告假執行職權之發動，毋庸另為准駁之諭知，再被告謝長祿就此另陳明願供擔保免為假執行，核無不合，受酌定擔保金額准許之。

再就本判決所命被告吳常結應給付51萬2,500部分，原告與被告吳常結均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，亦無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、392第2項之規定，酌定相當擔保金額分別准許之。

另原告其餘之訴經駁回部分，其假執行之聲請均已失所附麗，爰併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
民事第三庭 法 官 林靜梅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
書記官 劉寶霞