臺灣桃園地方法院民事-TYDV,112,訴,914,20240829,1

臺灣桃園地方法院民事判決
112年度訴字第914號
原      告  陳玉花  
訴訟代理人  楊志航律師
被      告  黃義文  
            張景華  



訴訟代理人  許書瀚律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主  文

一、確認被告黃義文就原告所有桃園市○○區○○段000地號土地（重測後：桃園市○○區○○段000地號土地）及其上桃園市○○區○○段0○號房屋，分別如附表編號1、編號3所示設定擔保債權總額新臺幣（下同）20,000,000元之債權及普通抵押權均不存在。

二、被告黃義文應將附表編號1、編號3所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。

三、確認被告張景華就原告所有桃園市○○區○○段000地號土地（重測後：桃園市○○區○○段000地號土地）及其上桃園市○○區○○段0○號房屋，分別如附表編號2、編號4所示設定擔保債權總額20,000,000元之債權及普通抵押權均不存在。

四、被告張景華應將附表編號2、編號4所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。

五、原告其餘之訴駁回。

六、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由

壹、程序部分第一頁

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

又民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照）。

查：原告起訴時原聲明「一、確認被告黃義文就原告所有坐落桃園市○○區○○段000地號（下稱系爭土地）與其上桃園市○○區○○段0○號房屋（建物門牌號碼：桃園市○○區○○里0鄰○○00○0號，下稱系爭建物），於民國92年9月25日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、本金最高限額新臺幣（下同）20,000,000元、債權額比例10分之1之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

二、被告黃義文應將前項抵押權登記塗銷；

三、確認被告張景華就原告所有坐落系爭土地與其上系爭建物，於100年5月12日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、本金最高限額20,000,000元、債權額比例10分之9之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

四、被告張景華應將前項抵押權登記塗銷」（本院卷一第7-8頁），嗣原告於112年8月23日提出民事準備1狀，追加聲明為「㈠先位聲明：⒈確認被告黃義文與張景華就原告所有坐落系爭土地與其上系爭建物，於98年11月10日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限，擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例2分之1之讓與（異動別新增）；

被告黃義文與張景華就原告所有系爭抵押物，於100年5月12日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例10分之9之讓與（異動別修改）之抵押權讓與均無效；

⒉被告黃義文與張景華應將前第二頁項抵押權讓與之登記塗銷，並恢復登記為92年9月25日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、權利人黃義文、債權額比例全部；

⒊確認被告黃義文就原告所有系爭抵押物，於92年9月25日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例全部之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

⒋被告黃義文應將前項抵押權登記塗銷；

㈡備位聲明：⒈確認被告黃義文就原告所有系爭抵押物，於92年9月25日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例10分之1之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

⒉被告黃義文應將前項抵押權登記塗銷；

⒊確認被告張景華就原告所有系爭抵押物，於100年5月12日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例10分之9之抵押權及其所擔保之債權均不存在；

⒋被告張景華應將前項抵押權登記塗銷」（本院卷一第119-120頁），原告追加先位聲明部分，亦係基於系爭土地、系爭建物之抵押權登記有無塗銷之事由，請求之基礎事實同一，揆諸前開說明，原告之追加聲明，自應准許。

二、再者，按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

查：原告主張其為系爭土地、系爭建物之所有權人，而系爭土地、系爭建物所設定之擔保債權及抵押權登記並不存在，則為被告黃義文、張景華所否認，是兩造就系爭土地、系爭建物所擔保之債權及抵押權登記存否乙節既有爭執，原告法律上之地位即有不安之狀態存在，該不安之狀態得以確認判決除去之，自應認原告有確認判決之法律上利益。

貳、實體部分第三頁

一、原告主張：㈠原告係系爭土地與系爭建物之所有權人，原告與被告黃義文原以系爭土地與系爭建物共同經營民宿，後因經營理念不合，遂由被告黃義文獨自經營民宿，原告則未取得分文補償。

然嗣經原告查閱系爭土地、系爭建物之地籍資料時，始見系爭土地、系爭建物遭被告黃義文、張景華設定抵押權（下合稱系爭抵押權），惟原告與被告黃義文、張景華間未有任何債務存在，遑論同意提供系爭房屋、土地為債權擔保，上開抵押權之認定應無擔保之債權存在。

㈡再者，被告黃義文雖將系爭抵押權分2次讓與予被告張景華，然此皆未取得原告之同意，且被告黃義文第1次將抵押權讓與予被告張景華之登記日期為98年11月10日，而通知原告之存證信函日期則係98年11月9日寄出，縱使原告有收受上開存證信函，已係抵押權讓與登記日後，況原告自始不同意被告二人讓與抵押權，故被告黃義文、張景華間之抵押權讓與不生物權之效力，應為無效之讓與，被告黃義文、張景華就系爭抵押權2次之讓與，均為無效讓與，原告為系爭土地、系爭建物之所有權人，自得請求塗銷系爭抵押權之登記。

㈢至於被告張景華雖稱系爭土地之實際所有權人係被告黃義文，原告僅係借名登記之出名人，然依照被告張景華所提出之協議書內容，該協議書簽立之日期為91年4月30日，而原告於88年7月7日即已登記為系爭土地之所有權人，被告黃義文本無權就他人所有之系爭土地為借名登記契約之標的，另依照最高法院108年度台上大字第1636號裁定意旨，系爭土地為原住民保留地，由原告買賣而取得該土地之所有權，被告黃義文既非原住民，卻與原告簽立該協議書，無異讓非原住民受讓取得系爭土地使用權、所有權之效果，違反禁止之規定，該協議書內容應為無效等語。

㈣為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起訴訟等語。

並聲明：如變更後之聲明所示。

第四頁

二、被告則以：㈠被告黃義文部分：伊與原告間存有借名登記關係，原告雖未積欠伊款項，然伊於系爭土地設定抵押權係要有保障，因系爭土地為原住民保留地，不能過戶，伊始會設定抵押權，系爭土地係伊於20幾年向一位湯姓人士購買。

系爭土地原先尚未興建系爭建物，嗣伊於系爭土地上興建建物後，始與原告簽立協議書，因原住民保留地上之房屋，亦須是原住民所有，當初與原告簽立協議書時，該協議書內容並未包含系爭建物等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告張景華部分：⒈原告並未出資購買系爭土地與系爭建物，原告並非實際所有權人，實際所有權人應係被告黃義文，且原告與被告黃義文已於91年4月30日簽立協議書，該協議書內容即約定被告黃義文為系爭土地、系爭建物之實際所有權人，然因將系爭土地、建物借名登記於原告之名下，原告始設立抵押權予被告黃義文，以此方式作為擔保，另基於法律不溯及既往原則，原告與被告黃義文早已於91年4月30日簽立上開協議書，且依當時司法實務見解，亦肯認原住民保留地得成立借名登記之情況下，上開協議書自屬有效之約定，原告並非系爭土地與系爭建物之實際所有權人，當毋庸受保障。

⒉原告與被告黃義文於92年6月18日就系爭土地、系爭建物設定抵押權，且從屬於上開借名登記契約，已符合抵押權之從屬性，而被告張景華基於善意信賴原告之所有權登記、原告與被告黃義文間之抵押權登記，並因此受讓抵押權及抵押債權，被告張景華與黃義文間又存有消費借貸之法律關係，被告張景華自得依民法第759條之1第2項之規定，主張被告張景華與被告黃義文間就系爭土地、建物之抵押權登記受讓，不受原告是否為真正為所有權人、原告與被告黃義文間就系爭土地、建物之抵押權是否有效等影響，被告張景華仍可有效取得系爭土地與系爭建物之抵押權等語，資為抗辯，並聲第五頁明：原告之訴駁回。

三、爭執事項（本院卷二第44-45頁）：㈠程序爭點：被告抗辯原告並非系爭土地、建物之實質所有權人，原告提起訴訟欠缺權利保護之必要性，有無理由？   ㈡實體爭點：   ⒈先位聲明部分：  原告主張被告黃義文與張景華間就系爭建物、系爭土地之抵押權讓與無效，有無理由？   ⒉備位聲明部分：  ⑴原告請求確認被告黃義文就系爭土地與系爭建物於92年9月25日所設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？   ①被告黃義文稱其與原告並未存有債權債務關係，然就系爭土地部分存有借名登記關係，有無理由？   ②被告二人抗辯被告黃義文始為系爭建物之實質所有權人，有無理由？   ⑵原告請求被告黃義文塗銷上開抵押權登記，有無理由？   ⑶原告請求確認被告張景華就系爭土地與系爭建物於100年5月12日所設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？   ⑷原告請求被告張景華塗銷上開抵押權登記，有無理由？   ①被告張景華提出善意取得抵押權，有無理由？

四、本院得心證之理由：㈠被告抗辯原告並非系爭土地、建物之實質所有權人，原告提起訴訟欠缺權利保護之必要性，有無理由？⒈按原告之訴，有欠缺權利保護必要之情形，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。

民事訴訟法249條第2項第1款定有明文規定。

⒉被告張景華雖抗辯原告並非系爭土地、建物之實質所有權第六頁人，原告提起訴訟欠缺權利保護之必要，要無訴之利益等語，然依照系爭土地、系爭建物之謄本所示，原告確為系爭土地、建物之登記所有權人（本院卷一第235、261頁），而被告黃義文、張景華就原告究竟是否為系爭土地、建物之所有權人乙節，爭執甚劇，則原告訴請確認抵押權之讓與有無無效事由、抵押權及擔保之債權是否存在，以及塗銷上開抵押權等節，顯具訟爭性，自有權利保護必要，具有訴之利益甚明，是以，原告提起訴訟應認有權利保護必要，具訴之利益，至於原告究竟是否為系爭土地、建物之實質所有權人，自應由本院為實體之判斷，而非徒以被告二人辯稱原告非系爭土地、建物之實質所有權人，即遽認原告無權利保護之必要，被告張景華此部分之辯解，實屬無據，尚不足採。

㈡原告主張被告黃義文與張景華間就系爭建物、系爭土地之抵押權讓與無效，有無理由？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。

而最高限額抵押權除需有當事人間之設定行為外，並需於辦理登記時，標明最高限額抵押之意旨，以與一般抵押權相區別，始能發生最高限額抵押權之效力。

⒉經查：⑴被告黃義文、張景華就系爭土地、建物，均登記有普通抵押權，抵押內容如附表所示（本院卷一第235-239、261-265頁），另依桃園市大溪地政事務所提供之土地登記申請書（本院卷一第279-294頁），被告黃義文於98年11月9日申請將系爭土地、系爭建物之系爭抵押權移轉2分之1予被告張景華，嗣於100年5月11日，被告黃義文、張景華再移轉上開抵押權之比例，斯時被告黃義文持有系爭抵押權之10分之1、被告張景華則持有系爭抵押權之10分之9，就此部分之事實，首勘認定。

⑵再者，依上開謄本、土地登記申請書之記載，系爭抵押權於設定時既未標明最高限額抵押之意旨，依物權公示原則，第七頁自不能謂系爭抵押權有最高限額抵押權之效力，是系爭抵押權應屬於普通抵押權無訛，而觀諸原告所提出之民事準備1狀，原告主張被告黃義文、張景華上開於98年11月9日、100年5月11日所為上開抵押權讓與無效之原因，乃係被告二人上開抵押權之讓與違反民法第881條之8之規定等語（本院卷一第122頁），惟誠如前述，系爭抵押權既係普通抵押權而非最高限額抵押權，自應適用普通抵押權之規定，原告卻引用上開最高限額抵押權之規範，遽論被告二人間之抵押權讓與無效，自屬無據。

⑶按債權人得將債權讓與於第三人；

讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；

債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項前段、第295條第1項前段及第297條第1項前段分別定有明文。

查：被告黃義文於98年11月9日寄送大溪郵局00226信函予原告，並告知原告「今因故須讓予一部（二分之一）債權予張景華先生。

茲為保障三方之權益，爰依民法第297條之規定，以書面通知台端」，有上開存證信函可佐（本院卷一第95頁），被告黃義文既已透過存證信函之方式告知原告債權讓與乙事，該債權之讓與及系爭抵押權2分之1讓與乙節，自已對原告產生效力；

至於被告二人復於100年5月11日再次讓與抵押權，由被告黃義文持有系爭抵押權之10分之1、被告張景華則持有系爭抵押權之10分之9，被告二人就此部分之讓與，縱未提出任何事證證明有將此事通知原告，惟依照民法第297條第1項之規定，該債權讓與縱未通知債務人，僅係未對債務人發生效力，並非為無效事由，是以，原告主張未經被告二人通知上開債權讓與乙事，至多僅係未對其發生效力，並未產生抵押權讓與無效之法律效力。

⒊從而，系爭土地、建物既係設定「普通抵押權」，則原告援引民法第881條之8有關最高限額抵押權之規定，主張被告黃義文、張景華就上開抵押權之讓與無效，洵屬無據，原告又第八頁未提出其他客觀事證指出被告黃義文、張景華上開抵押權之讓與有何無效之事由，原告先位聲明第1項部分自屬無理由，先位聲明第1項既無理由，則原告基於先位聲明第1項有理由，而分別主張先位聲明第2項之「被告黃義文與張景華應將前項抵押權讓與之登記塗銷，並恢復登記為92年9月25日向桃園市大溪地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、權利人黃義文、債權額比例全部」、先位聲明第3項之「確認被告黃義文就原告所有系爭抵押物，於92年9月25日向桃園市地政事務所聲請登記，存續期間不定期限、擔保債權總金額20,000,000元、債權額比例全部之抵押權及其所擔保之債權均不存在」及先位聲明第4項之「被告黃義文應將前項抵押權登記塗銷」部分，自無審酌之必要，併予敘明。

㈢原告請求確認被告黃義文就系爭土地與系爭建物於92年9 月25日所設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？⒈被告黃義文稱其與原告並未存有債權債務關係，然就系爭土地部分存有借名登記關係，有無理由？⑴按土地登記係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。

因此，否認登記內容者，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。

其次，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設定登記之內容為準，始生物權之效力（最高法院72年台上字第2432號、85年度台上字第3105號、100年度台上字第1648號民事判決意旨參照)。

進言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不第九頁動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。

因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」(最高法院99年度台上字第1470號民事判決意旨參照)。

⑵觀諸附表編號1所示，被告黃義文就系爭土地設定抵押權擔保之債權總金額為20,000,000元，然被告黃義文於本院辯論期日自稱「原告沒有欠我錢，設定抵押權就是一個保障，原住民保留地不能過戶，一個保障設定抵押權」、「與原告間並無存在債權債務關係」（本院卷一第227、229頁），被告黃義文既表示其與原告間並無任何債權債務關係存在，被告黃義文亦未提出其他證據證明其對抵押債務人即原告有何20,000,000元之債權存在，自難認附表編號1所示之抵押權究竟有何擔保之債權存在。

⑶至於被告黃義文迭抗辯其與原告間就系爭土地存有借名登記之關係，並提出協議書相佐（本院卷一第157頁），觀諸該協議書第2點雖約定「本土地係山地保留地，限登記予原住民，乙方（即被告黃義文）同意以甲方（即原告）名義登記所有權，再由甲方提供證件讓乙方設定抵押權，抵押內容由雙方另行議定」，惟借名契約乃借名人與出名人間之債權契約，於借名登記關係消滅或終止後，出名人雖負有返還借名財產與借名人之義務，然於返還之前，仍應為法律上之所有權人，是以，即便原告與被告黃義文間存有上開協議，被告黃義文亦僅係對原告存有借名登記之返還請求權，與被告黃義文對原告是否存有20,000,000元債權，顯屬二事，換言之，縱使被告黃義文對原告存有系爭土地之借名登記返還第十頁請求權，該請求權亦不等同被告黃義文對原告具有20,000,000元之債權存在，被告黃義文復未提出其他證據證明其對原告有何債權，自難認附表編號1所示之抵押權有擔保之債權存在。

⑷是以，附表編號1所示抵押權其擔保之債權既不存在，基於前開所述抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在，原告主張確認被告黃義文就原告所有系爭土地所設定如附表編號1所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在，確屬有理由。

⒉被告黃義文抗辯其始為系爭建物之實質所有權人，有無理由？ ⑴依附表編號3所示，被告黃義文就系爭建物亦設定抵押權擔保之債權總金額為20,000,000元，然誠如前述，被告黃義文既表示其與原告間並無任何債權債務關係存在，被告黃義文又未提出其他證據證明其對原告有何20,000,000元之債權存在，自難認附表編號3所示之抵押權究竟有何擔保之債權存在。

⑵至於被告黃義文究竟是否亦為系爭建物之實質所有權人，就此部分除被告黃義文並未提出客觀事證相佐外，誠如前述，縱使被告黃義文確實是系爭建物之實質所有權人，進而對原告存有借名登記之返還請求權，然於出名人（即原告）返還系爭建物之前，原告仍然為系爭建物之法律上所有權人，系爭建物究竟是否係被告黃義文借名登記於原告之名下，此為原告與被告黃義文間之債權契約關係，實與判斷原告、被告黃義文就系爭建物設定抵押權，有無符合抵押權從屬性之部分無涉，是以，無論被告黃義文究竟是否為系爭建物之所有權人，均未影響附表編號3所設定登記之抵押權，並無擔保之債權存在，而已違反抵押權之從屬性。

㈣原告請求被告黃義文塗銷上開抵押權登記，有無理由？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，並對其客觀交易價值有所第十一頁影響，若抵押權業已消滅，仍在不動產上存有抵押權登記者，自屬對所有權之妨害。

⒉經查，附表編號1、3設定之抵押權，所擔保之債權既均不存在，基於抵押權之從屬性，附表編號1、3所設定之抵押權亦不存在，惟原告所有此部分之系爭土地、系爭建物上，仍登記有附表編號1、3所示之抵押權，對於原告之所有權自有所妨害，則原告請求被告黃義文應塗銷附表編號1、3所示之抵押權設定登記，於法有據，確屬有理由。

  ㈤原告請求確認被告張景華就系爭土地與系爭建物於100年5月12日所設定之抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？ ⒈按抵押權具有從屬性，抵押權不得由債權分離而為單獨讓與，民法第870條定有明文。

⒉依被告張景華所提出被告黃義文寄送予原告之存證信函，該存證信函雖載明「本人對台端之債權（民國92年大溪地政事務所溪電字第103140號抵押權設定在案）。

今因故須讓予一部（二分之一）債權予張景華先生....」（本院卷一第95頁），然誠如前述，原告與被告黃義文間自始並未存有上開抵押權所登記之20,000,000元債權存在，則即便上開存證信函中記載被告黃義文將其對原告之債權讓與2分之1予被告張景華，惟自始即未存在該債權，被告張景華當無從受讓自始不存在被告黃義文對原告之債權，被告張景華亦未舉證證明其對原告有任何債權存在，是以，原告主張其與被告張景華就附表編號2、4抵押權所擔保之債權並不存在，確屬有據。

⒊又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

查：原告與被告黃義文間既無系爭抵押權所擔保之20,000,000元債權存在，被告張景華即無從自被告黃義文處受讓所謂被告黃義文對原告之債權，而因被告黃義文與原告間既第十二頁無債權存在，其等就系爭土地、建物所登記之抵押權，亦因欠缺成立上（發生上）之從屬性，而無法成立（此部分業如前述），系爭抵押權既未合法成立，被告張景華亦當無從自被告黃義文處受讓系爭抵押權，從而，縱附表編號2、4所示之抵押權已為設定登記，仍難認附表編號2、4所示之抵押權業已成立，原告主張附表編號2、4所示之抵押權不存在，洵屬有理。

㈥原告請求被告張景華塗銷上開抵押權登記，有無理由？被告張景華抗辯其業已善意取得附表編號2、4所示之抵押權，有無理由？⒈按登記簿記載之事項，對於善意第三人，均有登記事項為真實之公信力，不容原當事人於第三人信賴登記而為法律行為並依該法律行為完成登記後，主張前所登記之事實為不實，而訴請塗銷善意第三人之登記，否則即無法保護交易之安全（最高法院61年度台上字第2486號判決參照），又因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項固亦定有明文。

⒉然查：⑴附表編號2、4所示抵押權擔保之被告黃義文對於原告之20,000,000元債權並不存在，業如前述，被告黃義文本無從將上開債權讓與予被告張景華，而依照民法第870條之規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，被告黃義文對於原告既無上開債權之存在，被告張景華亦無從受讓被告黃義文之債權，被告張景華既未受讓取得抵押債權，被告張景華實僅受讓「抵押權」，而未受讓「抵押債權」，則被告黃義文與被告張景華間之抵押權讓與行為實屬無效。

⑵從而，被告黃義文本無債權可資讓與被告張景華，則被告張景華亦無從受讓債權以取得上開形式上存在之抵押權，與土地法第43條登記有絕對效力之規定無涉，縱使被告張景華經登記為如附表編號2、4所示之抵押權人，然因被告黃義文、第十三頁張景華間所為抵押權讓與之物權行為，顯然違反民法第870條之禁止規定，被告張景華當不能因此取得附表編號2、4所示之抵押權；

被告張景華雖主張信賴登記而善意取得附表編號2、4所示之抵押權等語，然因抵押權之從屬性實為普通抵押權之基本原則，原告就附表所登記之抵押權既為普通抵押權，自應受抵押權從屬性之規範，而債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記。

又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第四十三條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權（最高法院94年度台上字第1655號民事判決參照），是以，被告張景華故迭抗辯其信賴登記而受讓附表編號2、4所示之抵押權，然因該抵押權登記既已違反抵押權之從屬性原則，而此乃普通抵押權之根本原則，被告張景華仍無從因此而取得附表編號2、4所示之抵押權，被告張景華主張其信賴登記而受讓此部分所示之抵押權乙節，容有誤會，洵不足採。

⒊據上，附表編號2、4所設定抵押權擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，附表編號2、4所設定之抵押權亦不存在，而原告所有此部分之系爭土地、建物上，卻仍登記有附表編號2、4所示之抵押權，對於原告之所有權自有所妨害，則原告請求被告張景華應塗銷附表編號2、4所示之抵押權設定登記，於法有據，確屬有理由。

 

五、綜上所述，原告先位聲明之請求雖無理由，然原告請求確認被告黃義文就附表編號1、3所示之抵押權及擔保之債權不存在，並請求被告黃義文塗銷附表編號1、3所示之抵押權、被告張景華就附表編號2、4所示之抵押權及擔保之債權不存在，並請求被告張景華塗銷附表編號2、4所示之抵押權，確屬有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，被告張景華雖聲請傳喚葉鈞洲，欲證明系爭土地、建物之實質所有權人乙節，然誠如前述，無論系第十四頁爭土地或系爭建物之實質所有權人為何人，原告仍係系爭土地與系爭建物之法定所有權人，且被告黃義文亦自承其與原告間並無金錢債務之關係存在，縱使被告黃義文確為系爭土地或系爭建物之實質所有權人，至多被告黃義文對於原告有借名登記返還請求權存在，仍與系爭抵押權所擔保之債權不符，被告張景華所欲證明之待證事實，實與兩造間之爭點無涉，無傳喚之必要；

另兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                  民事第三庭    法 官 潘曉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
                                書記官  陳佩伶
附表
編號
標的物
權利人
權利種類
債權額比例
擔保債權總金額
（新臺幣）
抵押權內容
1
桃園市○○區○○段000地號（重
測後：大灣段491地號）
黃義文
抵押權
10分之1
20,000,000元
存續期間：不定期限
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：無
遲延利息（率）：依照各個契約
約定
違約金：依照各個契約約定
設定權利範圍：1分之1
2
張景華
抵押權
10分之9
存續期間：不定期限
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：無
遲延利息（率）：依照各個契約
約定
違約金：依照各個契約約定
設定權利範圍：1分之1
3
桃園市○○區○○村0鄰○○00○
0號
（建號：復興區大灣段8建號）
黃義文
抵押權
10分之1
20,000,000元
存續期間：不定期限
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：無
遲延利息（率）：依照各個契約
約定
違約金：依照各個契約約定
設定權利範圍：1分之1
4
張景華
抵押權
10分之9
存續期間：不定期限
清償日期：依照各個契約約定
利息（率）：無
遲延利息（率）：依照各個契約
約定
違約金：依照各個契約約定
第十五頁

設定權利範圍：1分之1
(續上頁)
第十六頁