臺灣桃園地方法院民事-TYDV,86,訴,407,20040223,1

臺灣桃園地方法院民事判決 八十六年度訴字第四○七號
原 告 壬○○
訴訟代理人 楊方春律師
複 代理人 簡文玉律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 賴彌鼎律師
複 代理人 乙○○律師
被 告 丁○○
被 告 戊○○○
被 告 辛○○
被 告 己○○
兼右三人共同
訴訟代理人 庚○○
被 告 子○○
被 告 癸○○
被 告 寅○○
被 告 丙○○○
右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國九十三年二月二日辯論終結，判決如左：

主 文

被告丁○○於原告給付新台幣壹佰萬元時，應將附表一不動產移轉登記予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告丁○○負擔二分之一，餘由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告丁○○於原告給付新台幣（下同）壹佰萬元時，應將附表一不動產移轉登記予原告。

㈡被告庚○○於原告給付貳拾玖萬參仟柒佰柒拾捌元時，應將附表二編號一不動產移轉登記予原告。

㈢被告甲○○應將附表二編號二、三不動產登記塗銷，被告庚○○於甲○○塗銷附表二編號二、三不動產登記後，原告給付伍萬陸仟貳佰貳拾貳元時，應將附表二編號二、三不動產移轉登記予原告。

㈣被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○於原告給付肆拾陸萬柒仟貳佰零貳元時，應就附表三編號一不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告。

㈤被告甲○○應將附表三編號二、三不動產登記塗銷，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○於被告甲○○塗銷附表三編號二、三不動產登記後，原告給付壹拾伍萬壹仟柒佰捌拾捌元時，應就附表三編號二、三不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告。

㈥訴訟費用由被告負擔。

二、陳述略稱：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。

本件原告請求被告庚○○於原告給付貳拾玖萬參仟柒佰柒拾捌元時，應將附表二編號一不動產移轉登記予原告（訴之聲明第二項）及甲○○塗銷附表二編號二、三不動產登記後，原告給付伍萬陸仟貳佰貳拾貳時，應將附表二編號二、三不動產移轉登記予原告（訴之聲明第三項後段），被告庚○○之父丑○○於言詞辯論時就該部分認諾，嗣丑○○逝世，其繼承人庚○○亦當庭表示同意原告有優先購買之權利，為此，請依前揭規定為被告丑○○敗訴之判決。

原告為桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號土地之地上權人，且為建物建號三五、三六房屋基地，即前開五九五之一地號土地，共有人之一，有土地及建物登記簿謄本可證，依土地法第一百零四條第一項前段及後段規定，於該土地及房屋出賣時，均有優先購買權。

又查本件土地上有原告共有之劉氏祖堂及建物坐落其間，且為一完整之三合院建築，並有內埕及外埕，有照片及繪圖可資佐證。

況就被告丁○○與甲○○間之移轉登記部分，已經判決其買賣無效，於民國（下同）九十年一月十九日回復所有權登記為丁○○所有，益證本件原告就被告丁○○、丑○○（其死亡後就其系爭土地應有部分、地上權及建物所有權由庚○○分割繼承，有土地登記謄本可證）、子○○等四人與甲○○間之不動產買賣有優先承買權甚明。

㈡按土地法第一百零四條規定：「基地出賣時、地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，所謂「依同樣條件」，當係以其買賣當時之同樣條件為準，被告丁○○固承認原告有優先購買之權，但主張情事變更不能依原價格售與原告云云，惟土地法第一百零四條係為保護地上權人及基地所有權人而設，並非保護出賣人而設，今因其買賣無效而回復所有權與出賣人丁○○名下，係為使原告有依同樣條件優先購買之權，則其買賣價格當然以其買賣當時之同樣條件為準，而非以現在之時價為準，否則豈不令違法買賣之人有重新牟利之機會，實非立法原旨。

㈢附表一對被告丁○○部分：⑴被告丁○○以一百萬元價金將附表一所示不動產出售予甲○○：被告丁○○為附表一不動產權利人，將該不動產所有權及地上權，以一百萬元出售予甲○○，二人為避免原告行使優先購買權，通謀為虛偽之意思表示，以贈與為原因，於七十七年四月十九日將該不動產所有權及地上權移轉登記為甲○○所有，迄未對原告為出賣之通知，被告丁○○對此事實不爭執；

且甲○○因而依民法第八十七條第二項及土地法第一百零四條第一項、第二項規定，應將附表一不動產登記塗銷，業經法院判決確定桃園縣平鎮地政事務所塗銷登記，回復為被告丁○○所有，足證原告此部分主張為真實。

⑵原告對前揭買賣契約有優先承買權：①原告早於三十四年間，即因繼承取得附表一編號一土地之地上權，依土地法第一百零四條第一項前段規定，被告丁○○出售該地予甲○○，原告得主張優先購買。

②附表一編號二房屋係坐落於原告所有之附表一編號一土地上，有土地及建物登記簿謄本可稽，依土地法第一百零四條第一項後段規定，被告丁○○出售該屋予甲○○，原告本於基地所有權人之地位，得主張優先購買。

③土地法第一百零四條雖未明定地上權得為優先承買之標的，然丁○○因於該土地上有房屋而設定地上權，其復將地上權隨同該房屋讓與甲○○，按房屋性質上不能與其基地使用權分離而存在，故地上權之移轉，原則上應與建物同時移轉，內政部並曾函示僅移轉地上權而未隨同移轉建物所有權之登記，應不予受理，而原告既主張對房屋得以同一條件優先購買，則其優先權之行使應以同條件優先承買地上權，台灣高等法院即以此為由就該買賣判令被告甲○○塗銷附表一編號三地上權登記。

⑶被告丁○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務：①按土地法第一百零四條所定之優先購買權為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉該不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，亦為形成權之一種，有六十七年五月二十三日最高法院民事庭庭推總會議決議可參。

②原告早於八十三年七月二十三日以桃園二十一支郵局存證信函第九二七號向甲○○、丁○○表示，對前揭買賣行使為形成權之優先承買權，是被告丁○○自有於原告給付價金一百萬元時，移轉附表一不動產予原告之義務。

㈣附表二編號一土地部分：⑴關於優先承買之價格：①鈞院如以劉振傳與丑○○間七十七年六月廿日就附表二不動產所立不動產買賣契約之價金三十五萬元為準，認定附表二不動產之價金，則按附卷丑○○與甲○○辦理不動產登記時提出之買賣契約附表二編號一不動產之價金為三萬四千零六十二元，附表二編號二、三不動產之價金合計為六千五百一十八元六角，比例計算結果，附表二編號一土地部分，價金為二十九萬三千七百七十八元，附表二編號二建物及編號三地上權部分，價金為五萬六千二百二十二元。

計算式如下：350000×34062÷（34062+6518.6）=293778。

350000×6518.6÷（34062+6518.6）=56222。

②被告甲○○雖抗辯應以劉振傳與甲○○間之契約所立價金為準者，然縱認本件係丑○○出售予劉振傳後，劉振傳再出售予甲○○，按土地法第一百零四條規定，丑○○出售該等不動產予劉振傳時，原告即有依同樣條件優先購買之權，嗣後劉振傳出售予甲○○之契約實與本件優先權之行使無關。

⑵原告對前揭買賣契約有優先承買權：原告早於三十四年間，即因繼承取得附表二編號一土地之地上權，依土地法第一百零四條第一項前段規定，丑○○出售該地予甲○○，原告得主張優先購買。

⑶丑○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務：①按土地法第一百零四條所定之優先購買權為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉該不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，亦為形成權之一種，有六十七年五月二十三日最高法院民事庭庭推總會議決議可參。

②原告早於八十三年七月二十三日以桃園二十一支郵局存證信函第九二七號向甲○○、丑○○表示，對前揭買賣行使為形成權之優先承買權，是丑○○自有於原告給付價金同時，移轉附表二編號一不動產予原告之義務。

⑷丑○○及其承受訴訟人已就原告之請求認諾：丑○○於言詞辯論時，就原告之請求『被告丑○○於原告給付新台幣參萬肆仟零陸拾貳元時，應將附表二編號一不動產移轉登記予原告。』

認諾，嗣丑○○逝世，其繼承人庚○○亦當庭表示同意原告有優先購買之權利，為此，依前開說明，應就此部分為庚○○敗訴之判決。

⑸丑○○未履行通知義務，不論丑○○將附表二不動產出售何人，均不得對抗原告，甲○○均有塗銷登記之義務：按土地法第一百零四條第二項後段規定「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」而所謂通知，乃基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件，通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務（最高法院八十五年度台上字第二一一八號判決參照）。

丑○○既未履行該通知義務，不論丑○○將附表二編號一、二、三不動產出售予何人，均不得對抗原告，甲○○均有塗銷登記之義務，其中編號一不動產甲○○應塗銷登記已經判決確定，同一理由，編號二、三不動產甲○○亦應塗銷登記。

⑹按土地法第四十三條、民法第八十七條第一項但書規定，被告不得對原告主張附卷丑○○與甲○○間所立之買賣契約無效：附表二編號一二三不動產移轉登記之原因係丑○○與甲○○間買賣契約，有附卷土地及建物登記簿謄本、甲○○與丑○○間土地建築改良物買賣所有權移轉契約書可稽，按土地法第四十三條規定，依本法所為之登記有絕對效力，民法第八十七條第一項但書規定，表意人與相對人通謀為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，故對原告言，該丑○○與甲○○間所立之買賣契約為有效之契約，丑○○與甲○○自不得以該契約為通謀虛偽意思表示無效對抗原告，主張原告優先承買權之行使不成立。

㈤附表二編號二房屋及編號三地上權部分：⑴附表二編號二房屋及編號三地上權不動產買賣有契約書影本附卷可稽：丑○○以價金合計六千五百一十八元六角將附表二編號二房屋及編號三地上權出售予甲○○，有渠等為辦理土地登記提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地他項權利移轉契約書可證，更何況原告還提高給付價格以杜爭議。

⑵原告對該買賣契約有優先承買權：①附表二編號二房屋係坐落於原告所有之附表二編號一土地上，有土地及建物登記簿謄本可稽，依土地法第一百零四條第一項後段規定，丑○○出售該屋予甲○○，原告本於基地所有權人之地位，得主張優先購買。

②土地法第一百零四條雖未明定地上權得為優先承買之標的，然丑○○因於該土地上有房屋而設定地上權，其復將地上權隨同該房屋讓與甲○○，按房屋性質上不能與其基地使用權分離而存在，故地上權之移轉，原則上應與建物同時移轉，內政部並曾函示僅移轉地上權而未隨同移轉建物所有權之登記，應不予受理，而原告既主張對房屋得以同一條件優先購買，則其優先權之行使應以同條件優先承買地上權，台灣高等法院即以相同理由判令甲○○塗銷附表一編號三地上權登記（參見臺灣高等法院八十七年度上更一字第六四號民事判決第十七頁倒數第三行以下）。

⑶丑○○未通知原告而與被告甲○○訂立前開買賣契約，該契約不得對抗原告，被告甲○○應將附表二編號二三不動產移轉登記塗銷：①按土地法第一百零四條第二項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，該項優先購買權，為物權之先買權，優先購買權人自得主張依該買賣契約所為之所有權移轉行為無效，請求塗銷所有權移轉登記，俾與出賣人成立買賣契約。

②前揭買賣契約之出賣人即丑○○以買賣為原因，將附表二編號二、三不動產移轉登記為甲○○所有，事前未通知原告承買，丑○○及甲○○亦未能證明曾通知原告購買，依前揭說明，原告自得請求被告甲○○塗銷附表二編號二三不動產移轉登記。

⑷被告丑○○之繼承人庚○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務：原告對附表二編號二三不動產買賣契約行使優先承買權之事實有附卷存證信函可稽，原告因而請求丑○○於甲○○塗銷附表二編號二、三不動產登記後，原告給付新台幣陸仟伍佰壹拾捌元陸角時，應將附表二編號二、三不動產移轉登記予原告，丑○○就該請求於言詞辯論時認諾，效力及於被告庚○○，其亦同意原告之請求，自應就該部分為被告庚○○敗訴判決。

㈥附表三編號一土地部分：⑴被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○為劉天梅之全體繼承人，有附卷被告等之戶籍謄本可稽，被告等就此部分亦不爭執，足認原告之主張為真實。

⑵關於優先承買之價格：如鈞院以甲○○與劉天梅間七十七年四月九日就附表三不動產及與附表三不動產同地段五九五地號土地劉天梅應有部分一八分之二所立不動產買賣契約為準，認定訴之聲明第四項、第五項原告應為對待給付之金額，則依附卷劉天梅與甲○○辦理附表三所示不動產移轉登記時提出之買賣契約，附表三編號一土地價金為六萬八千一百二十六元，附表三編號二建物及編號三地上權價金為二萬二千一百三十三元二角，另依其辦理附表三編號一不動產移轉登記時所附之登記清冊記載，其同時以買賣為原因移轉同地段五九五地號土地劉天梅所有權利範圍一八分之二予甲○○，價金為四萬八千二百六十七元，按此比例計算結果，附表三編號一不動產之價金應為四十六萬七千二百零二元，附表三編號二、三不動產價金應為一十五萬一千七百八十八元，計算式如下：950000×68126÷（68126+22133.2+48267）=467202。

950000×22133.2÷（68126+22133.2+48267）=151788。

⑶原告對該買賣契約有優先承買權：原告早於三十四年間，即因繼承取得附表三編號一土地之地上權，依土地法第一百零四條第一項前段規定，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○等之被繼承人劉天梅出售該地予甲○○，原告得主張優先承買。

⑷被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務：被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○為劉天梅之繼承人，應概括承受劉天梅之債權債務，原告早於八十三年七月二十三日以桃園二十一支邸局存證信函第九二七號向甲○○及被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○表示，對前揭買賣行使為形成權之優先承買權是被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○自有於原告給付價金六萬八千一百二十六元時，移轉附表三編號一不動產予原告之義務。

㈦附表三編號二房屋及編號三地上權部分：⑴附表三編號二房屋及編號三地上權買賣有契約書影本附卷可稽：被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○等之被繼承人劉天梅以價金合計二萬二千一百三十三元二角將附表三編號二房屋及編號三地上權出售予甲○○，有渠等為辦理土地登記提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地他項權利移轉契約書可證。

⑵原告對該買賣契約有優先承買權：①附表三編號二房屋係坐落於原告所有之附表三編號一土地上，有土地及建物登記簿謄本可稽，依土地法第一百零四條第一項後段規定，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○等之被繼承人劉天梅出售該屋予甲○○，原告本於基地所有權人之地位，得主張優先購買。

②土地法第一百零四條雖未明定地上權得為優先承買之標的，然劉天梅因於該土地上有房屋而設定地上權，其復將地上權隨同該房屋讓與甲○○，按房屋性質上不能與其基地使用權分離而存在，故地上權之移轉，原則上應與建物同時移轉，內政部並曾函示僅移轉地上權而未隨同移轉建物所有權之登記，應不予受理，而原告既主張對房屋得以同一條件優先購買，則其優先權之行使應以同條件優先承買地上權，高等法院即以相同理由判令甲○○塗銷附表一編號三地上權登記（參見臺灣高等法院八十七年度上更一字第六四號民事判決第十七頁倒數第三行以下）。

⑶劉天梅未通知原告而與被告甲○○訂立前開買賣契約，該契約不得對抗原告，被告甲○○應將附表三編號二三不動產移轉登記塗銷：①按土地法第一百零四條第二項後段規定，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，該項優先購買權，為物權之先買權，優先購買權人自得主張依該買賣契約所為之所有權移轉行為無效，請求塗銷所有權移轉登記，俾與出賣人成立買賣契約。

②前揭買賣契約之出賣人即被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○等之被繼承人劉天梅以買賣為原因，將附表三編號二三不動產移轉登記為甲○○所有，事前未通知原告承買，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○及甲○○亦未能證明曾通知原告購買，依前揭說明，原告自得請求被告甲○○塗銷附表三編號二三不動產移轉登記。

⑷被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務：①按土地法第一百零四條所定優先購買，為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉該不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，亦為形成權之一種，有六十七年五月二十三日最高法院民事庭庭推總會決議可參。

②原告對附表三編號二三不動產買賣契約行使優先承買權之事實有附卷存證信函可稽，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○為劉天梅之繼承人，概括承受劉天梅之債權債務，自有於原告給付價金二萬二千一百三十三元二角時，就附表三編號二、三不動產辦理繼承登記後移轉予原告之義務。

更何況原告還提高給付價格以杜爭議。

㈧被告甲○○抗辯：附表二編號二、三之不動產係被告丑○○連同附表二編號一之不動產以三十五萬元出售予訴外人劉振傳，被告甲○○再向劉振傳購買，甲○○與丑○○間並無買賣關係存在部分：被告丑○○既有出售該房屋及地上權之行為，則原告本於土地法第一百零四條第一、二項規定，原得主張該買賣契約對原告不生效力，即令甲○○係因與劉振傳間之買賣契約取得所有權，甲○○亦不得以該契約對抗優先購買權人，況原告所主張行使優先承買權之買賣契約，乃土地登記簿所載，丑○○與甲○○間之買賣契約，則縱丑○○與劉振傳另立有買賣契約，既非該不動產所有權移轉之原因，亦非原告行使之對象，甲○○是項抗辯，實非可取，被告甲○○於原告另訴請求甲○○塗銷附表二編號一土地移轉登記時，亦有相同主張，經台灣高等法院以前揭相同之理由駁回確定（參見臺灣高等法院八十七年度上更一字第六四號民事判決第十九頁）。

㈨被告甲○○抗辯：原告所提出之土地、建物所有權移轉契約書、土地他項權利移轉契約書均屬公契約，不能以該公契約上之價額作為買賣系爭不動產價額部分：按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。

此為民法第一條規定，而買賣之法律關係，民法三百四十五條定有文，稱買賣者謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，並無公契約與私契約之分，更不因公契或私契約而異其效力，故被告甲○○主張實務界另有公契約上約定之價金不生買關係上效力之習慣，難為本件適用之依據，況依土地法所為之登記有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文，本件依土地登記簿本記載，附表二編號二不動產移轉登記之原因為甲○○與丑○○間七十七年八月十日訂立之建築改良物買賣所有權移轉契約，買賣價金為二千二百七十四元，附表二編號三不動產移轉之原因為甲○○與丑○○間七十七年十月十日訂立之土地他項權利移轉契約，讓與價金為四千二百四十四元六角，附表三編號二不動產移轉登記之原因為甲○○與劉天梅間七十七年八月十日所立建築改良物買賣所有權移轉契約，買賣價金為一萬三千六百四十四元，附表三編號三不動產移轉登記之原因為其等七十七年十月十日所立土地他項權利移轉契約，買賣價金為八千四百八十九元二角，均有土地登記簿謄本及契約書可稽。

故丑○○縱與其第三人或甲○○訂有如何條件之買賣契約，亦非該附表二不動產移轉登記之原因，被告甲○○不得執土地外丑○○與劉振傳，劉振傳與林秀間所立之買賣契約對抗原告；

劉天梅縱與被告甲○○另訂有如何條件之買賣契約，亦非該附表三不動產移轉登記之原因，被告甲○○不得執土地登記外其與劉天梅所立之買賣契約對抗原告。

更何況原告還提高給付價格以杜爭議。

㈩被告甲○○持司法院第一廳72.02.16廳民二字第○一○九號函及內政部七十七年五月三十日台（７７）內地字第六○○○六八號函，主張原告地上權設定面積僅為六十四坪二勺，地上權持分只有六分之一，所得主張之優先購買權不得超過地上權設定範圍部分，又抗辯原告可優先購買面積應僅為○．八七坪（約二．八九平方公尺）云云，惟查：⑴本件原告以地上權人身份主張土地法第一百零四條第一項前段優先承買權者為附表一、二、三編號一之土地部分，即本件訴之聲明第一、二、四項之部分，甲○○並非該部分請求之被告，亦非該等請求被告之代理人，原無代當事人主張之餘地。

⑵附表一、二、三編號一不動產買賣，係土地應有部分之買賣，而非土地特定部分之買賣，應有部分就土地之每一部分均存在，故原告之地上權係就該土地之每一應有部分存在，原告自得就每一應有部分之買賣主張優先承買。

⑶況甲○○之主張：①與土地法第一百零四條第一項「依同樣條件優先購買」之規定不符：１買賣標的物質量不同，非「依同樣條件優先購買」：買受人因地上權範圍內之土地有特別之性質始購買整筆土地時，例如面臨主要道路、公園等，一旦扣除地上權範圍內土地，買賣標的特性盡失，已失標的之同一性及契約目的，雖內政部七十七年五月三十日台內地字第六○○○六八號及法務部七十七年五月十一日７７法律七八五○號函擴張解釋前揭司法院第一廳之見解，認「共有基地若經共有人全體同意設定地上權者，共有人之一出賣其應有部分時，地上權人即可按該共有人所出賣之應有部分占整筆共有土地之比例（即該共有人就其出賣部所應負擔之地上權比例）再與其所設定地上圍為比，計算其得主張之優先承買權」然，各共有人已按應有部分對其訂有分管使用之約定時，為買賣標的之應有部分變更，因原買賣契約取得應有部分得分管使用之範圍必將隨之變更，買賣標的將失其同一性。

２買賣標的變更後，價金應如何決定始為「依同樣條件優先承買」易生糾葛：同一筆土地因位置、形狀不同，價值不同，原就整筆土地約定之價金，經地上權人行使優先承買權，地上權範圍以外土地之價值，或地上權人優先承買部分之價值，其價金絕非按應有部分比例計算可得決定，如何決定價金始為「依同樣條件優先承買」，易生糾葛，在應有部分之買賣，如依內政部及法務部之解釋，地上權人行使優先承買權後，地上權人與原買受人應如何分割分管使用之部分，價金如何計算，亦同樣易生糾葛。

②土地法第一百零四條第一項後段「其順序以登記先後定之」之規定，將成為具文：按基地之地上權、典權、承租權均以占有使用土地為要件，故不可能在基地之相同位置或面積上重覆設定地上權、典權或出租，若依前揭司法院函釋，只能在設定或承租範圍內行使優先承買權，再依甲○○之主張，數人共有地上權或典權、承租權時，按持分比例優先承買，則凡屬優先權人均得按權利比例優先承買，土地法第一百零四條第一項後段規定「其順序以登記之先後定之」豈非具文。

⑷是以前揭司法院及內政部函釋，不但無法達成土第一百零四條規定之立法目的，且與條文之明文規定不符，實不足為本件裁判之依據，且上開函示均係行政命令，僅供參考，法官於審判案件時，本不受其拘束，鈞院自得依據法律，表示適當之不同見解（參見大法官釋字二一六號解釋）。

⑸臺灣高等法院判令甲○○塗銷附表一、二、三編號一土地所有權移轉登記時，亦採前揭與原告主張相同之見解，經最高法院維持其判決（參見台灣高等法院八十七年度上更一字第六四號判決第二十頁以下）。

⑹被告前開主張於以前丁○○塗銷所有權移轉登記案時，已曾提出抗辯，但不為各審採用，理由係其所提之案例與本件不盡相同甚明。

⑺又本件土地上有原告共有之劉氏祖堂及建物坐落其間，且為一完整之三合院建築，並有內埕及外埕，故為土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值，應由原告壬○○全部優先承買，始能保留該三合院之完整使用，被告稱原告僅能限於地上權範圍內之基地，且可優先購買面積應僅為○．八七坪，則依其主張，系爭土地將越賣越複雜，形成共有人越多之情形，與土地法第一百零四條之立法意旨顯相違背。

三、證據：提出桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號土地登記簿新舊謄本各一份，同段三五、三六建號建物登記簿新舊謄本各二份、台灣高等法院八十三年度上字第一四八六號塗銷登記事件判決書影本、六十七年五月二十三日最高法院民事庭庭推總會決議要旨、八十三年七月二十三日桃園二十一支郵局存證信函九二七號影本、附表二編號一、附表三編號一土地買賣所有權移轉契約書影本、附表二編號二、三，附表三編號二、三建築改良物所有權移轉契約書及土地他項權利移轉契約書影本、臺灣桃園地方法院八十年度訴字第六五九號民事判決影本、臺灣高等法院八十三年度上字第一四八六號民事判決影本、最高法院八十七年度台上字第一一號民事判決影本、臺灣高等法院八十七年度上更㈠字第六四號民事判決影本、最高法院八十八年度台上字第八八一號民事裁定及確定證明影本、桃園地方法院八十七年度執玄字第五八二號民事裁定影本、姚瑞光著民事訴訟法七十五年七月版第二七七頁影本、被告丙○○○戶籍謄本、附表一二三土地及建物最新登記簿謄本、臺灣高等法院八十三年度上字第一四八六號卷第一九四頁影本、最高法院七十年度台上字第一一八九號判決影本、臺灣高等法院八十七年度上字第一三二九號判決影本、劉振傳與丑○○間七十七年六月二十日所立之不動產買賣契約影本、甲○○與劉天梅間七十七年四月九日所立之不動產買賣契約影本、甲○○與劉天梅辦理附表三編號一不動產移轉登記時所附之登記清冊影本、照片四幀及原告手繪圖影本乙紙、台灣桃園地方法院九十一年度拍字第二一一三號民事裁定影本一份、抗告狀影本一份、遺產繼承協議書影本一份、戶籍謄本四份、協議書影本一份為證，並聲請至現場履勘。

乙、被告方面：

壹、被告甲○○方面：

一、聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述略稱：㈠原告主張被告丑○○之繼承人庚○○於被告甲○○塗銷附表二編號一不動產登記後，原告給付參萬肆仟零陸拾貳元時，應將附表二編號一不動產移轉登記予原告及被告甲○○應將附表二編號二、三不動產登記塗銷，被告庚○○於甲○○塗銷附表二編號二、三不動產登記後，原告給付陸仟伍佰壹拾捌元陸角時，應將附表二編號二、三不動產移轉登記予原告，並提出土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物所有權移轉契約書及土地他項權利移轉契約書為證云云。

惟查：⑴附表二編號二、三之不動產係丑○○連同附表二編號一之不動產以參拾伍萬元出售予訴外人劉振傳，此有渠等間之不動產買賣契約書可稽，被告甲○○再向劉振傳購買，惟於辦理所有權移轉登記時，直接由丑○○登記予被告甲○○，實則被告甲○○與丑○○間並無買賣關係存在，就該部分原告無主張優先購買權之餘地，是原告主張被告應將附表二編號二、三不動產登記塗銷顯乏依據。

⑵土地法第一百零四條第一項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依『同樣條件』優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依『同樣條件』優先購買之權。」

所謂同樣條件，係指基地或房屋所有權人與第三人間所訂買賣契約條件或第三人承諾之條件而言。

次查，原告提出之用以證明『同樣條件』即買受金額之土地、建物所有權移轉契約書、土地他項權利移轉契約書均屬公契約，係被告為因應土地移轉登記向地政機關所提出者，其上買賣價款為節稅計，填載金額遠較實際買賣價額為低，而此在土地、建物移轉登記實務界均係如此填載，為眾所週知之事，自不能以該公契約上之價額作為丑○○與訴外人劉振傳、訴外人劉振傳與被告甲○○間之買賣系爭不動產價額。

是以原告主張庚○○於原告給付三萬四千零六十二元時，應將附表二編號一不動產移轉登記予原告，給付六千五百一十八元六角時，應將附表二編號二、三不動產移轉登記予原告，顯非以『同樣條件』主張優先購買，原告既非以同樣條件即同樣價金主張優先購買，即與土地法第一百零四條第一項要件不符，則其主張被告甲○○應將附表二編號二、三不動產登記塗銷，亦顯無理由。

㈡原告起訴另主張被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○於甲○○塗銷附表三編號一不動產登記後，原告給付陸萬捌仟壹佰貳拾陸元時，應就附表三編號一不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告及被告甲○○應將附表三編號二、三不動產登記塗銷，被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○於被告甲○○塗銷附表三編號二、三不動產登記後，原告給付貳萬貳仟壹佰參拾參元貳角時，應就附表三編號二、三不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告，並提出土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物所有權移轉契約書及土地他項權利移轉契約書為證云云。

惟查：⑴土地法第一百零四條第一項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依『同樣條件』優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依『同樣條件』優先購買之權。」

所謂「同樣條件」，係指基地或房屋所有權人與第三人間所訂買賣契約條件或第三人承諾之條件而言。

按附表三編號二、三之不動產乃被告甲○○連同附表三編號一不動產及平鎮市鎮五九五地號土地（面積○‧二八九六公頃，持分十八分之二）以玖拾伍萬元整向訴外人劉天梅（即被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○之被繼承人）買受，此有不動產買賣契約書可稽，而原告提出之用以證明『同樣條件』即買受金額之土地、建物所有權移轉契約書、土地他項權利移轉契約書均屬公契約，係被告為因應土地移轉登記向地政機關所提出者，其上買賣價款為節稅計，填載金額遠較實際買賣價額為低，而此在土地、建物移轉登記實務界均係如此填載，為眾所週知之事，自不能以該價額作為訴外人劉天梅與被告甲○○間之買賣系爭不動產價額。

是以原告主張被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○於原告給付六萬八千一百二十六元時，應就附表三編號一不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告、給付二萬二千一百三十三元二角時，應就附表三編號二、三不動產辦理繼承登記後移轉登記予原告，顯非以同樣條件主張優先購買，原告既非以同樣條件即同樣價金主張優先購買，即與土地法第一百零四條第一項要件不合，則其主張被告甲○○應將附表三編號二、三不動產登記塗銷，顯無理由。

⑵本件原告始終主張依據公證契約書之價格為優先承買之價金，與事實上之買賣價金即非同一，顯無以同一條件優先承買之真意；

況就原告與丁○○買賣之部分，判決確定後迄今已數年之久，亦未有給付一百萬元予丁○○而完成優先承買之情形，顯見原告僅係以訴訟程序之手段阻止他人取得土地而已，並無有欲買賣之真意。

㈢另本件原告固為土地共有人之一且各有分管部分，其共有土地上之建物同時依所有共有人之各自建物分別設有地上權。

又「案經函准法務部七十七年五月十一日７７法律七八五○號函：按土地法第一百零四條第一項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權‧‧‧」，其所謂「基地出賣」，應包括共有基地應有部分之出賣。

又依民法第八百十八條規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」

基於同一法理，各共有人對於優先承買人，亦應按其應有部分，對共有物之全部負擔義務。

因此共有基地若經共有人全體同意設定地上權者，共有人之一出賣其應有部分時，地上權人即可按該共有人所出賣之應有部分占整筆共有土地之比例（即該共有人就其出賣部分所應負擔之地上權比例）再與其所設定地上權範圍為比例，計算其得主張之優先承買權‧‧‧」（內政部七十七年五月三十日（77）內地字第六○○○六八號函參照。

）另「土地法第一百零四條第一項規定「基地出賣時，地上權人，典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。」

其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以發揮土地之利用價值。

故所謂基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，除該基地有不能分割之情形外，地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地。

本件甲所有之基地，達三百坪，並無不能分割之情形。

乙既僅就其中一百坪設有地上權，則只能就此一百坪，行使優先承購權。

研討結論採甲說，並無不合（司法院第一廳72‧02‧16（72）廳民二字第○一○九號函復合高院研究意見參照。

）」，本件桃園縣平鎮市鎮第五九五之一地號土地面積為二七二五平方公尺（八二四‧三坪），丑○○為土地共有人之一，擁有十二分之一土地持分，面積約二二七平方公尺（六八‧七坪），而壬○○及其他共有人於上該地號土地之地上權權利範圍面積僅為六十四坪（約二○八平方公尺），且壬○○就該地上權應有部分為六分之一，即一○‧六七坪（約三四‧六八平方公尺），依前述內政部函及司法院第一廳研究意見比例計算壬○○其所得主張之優先購買之基地，實應限於地上權範圍內之基地，且可優先購買之面責應僅為○‧八七坪（約二‧八九平方公尺）。

則本件原告主張得優先承買之部分，已超出其地上權範圍內之基地以外，參酌前揭司法院之研究意見，自屬無理由。

㈣綜上所述，原告顯非以同樣條件即同樣價金主張優先購買，且原告主張優先承買之部分，亦已超出其地上權圍內之基地以外，則其主張被告應將附表二編號二、三，附表三編號二、三不動產登記塗銷，顯無理由。

三、證據：提出丑○○與劉振傳之不動產買賣契約書影本一件、甲○○與劉天梅之不動產買賣契約書影本一件為證。

貳、被告丁○○方面：被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明及陳述如下：

一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述略稱：㈠自原告行使優先購買權，其訴訟請求之遲延，被告並無可歸責，如仍以十四年前之原價格購買，顯有違公平而應有情事變更原則之適用：⑴按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決。

前項規定於非因法律行為發生之法律關係準用之。

民事訴訟法第三百九十七條定有明文。

又「按法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，法院應依公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條定有明文。

此項情事變更原則之規定，乃私法上之原則，當事人於訴訟外或訴訟上為主張，均無不可。

其於訴訟上主張者，不論以訴為請求，抑以抗辯權行使，皆為法之所許。

究不能因其規定於民事訴訟法中，遂謂當事人要求增加給付，非以訴之方式為之不可。

⑵次按如給付與訂約時之社會經濟狀況相差甚鉅，債務人依原約定為給付，對債權人顯失公平者，其情事變更原則又非當事人於訂約時所得預料者，即有情事變更原則規定之適用，此際，如債務人仍依原約定為給付或提存，自難認已依債務本旨為履行」「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有之效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增、減、給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條第一項訂有明文。

又此情事變更之事實，祇須在事實審言詞辯論終結前發生，法院即應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，毋庸由當事人另行起訴。

原審認法院因情事變更依職權公平裁量為增減給付及變更其他原有效果之判決，乃形成判決，應由當事人另行起訴，所持法律見解顯有違誤。」

最高法院八十五年台上字第四八二號、八十六年台上字第一三五四號等著有判例。

⑶本案原告起訴之前，早於八十年為行使優先購買權，即向鈞院起訴請求被告與同案被告甲○○等塗銷系爭土地、建物之所有權移轉登記及地上權登記並確認優先購買權，其自一審、二審、三審、更一審，再上訴三審等被告丁○○從未應訴答辯，亦從未上訴，同案被告甲○○自始委聘律師全程應訴，直至八十八年最高法院駁回確定為止（見卷內鈞院八十年訴字第六五九號判決，台灣高等法院八三年上字第一四八六號判決，八十七年上更㈠字第六十四號判決等），同案被告甲○○自始應訴，當屬其權利之行使，無可置喙，但被告丁○○自始未應訴，即對該訴訟之遲延無可歸責，該項土地建物地上權等移轉登記之塗銷須與甲○○共同為之，丁○○一人無法塗銷，故對原告對於系爭土地建物行使優先購買權之遲延，丁○○無可歸責，今原告如仍以十四年前之低價優先購買，顯有失公平。

前開修正前民事訴訟法第三百九十七條第二項規定非因法律行為發生之法律關係準用之，本案原告乃依土地法第一百零四條規定行使優先購買權，依修正前民事訴訟法第三百九十七條第二項規定（現規定於民法第二百二十七條之二），應有該條情事變更原則之適用。

⑷被告丁○○所有平鎮市鎮五九五之一號土地持分一二○○分之一三八及其上建物持分四分之一等係於七十七年一月份出賣予甲○○時價壹佰萬元，以今日言依土地謄本記載，系爭土地公告現值每平方公尺六千五百元，以系爭土地面積二七二五平方公尺，持分一二○○分之一三八計，土地現值約貳佰零參萬元，事實上市價仍高於公告現值甚多，原告請求以十四年前同一價格一佰萬元購買，遠低於現價，倘法院准許原告優先購買之請求則被告請求法院適用情事變更原則，將原告請求優先購買價格提高至貳佰零參萬元，以示公平。

㈡系爭土地尚有其他地上權人，系爭建物座落土地亦尚有其他共有人，原告是否得依土地法第一百零四條規定逕自主張優先購買，仍值商榷：「按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。」

土地法第一百零四條定有明文，本件丁○○於七十七年一月份將系爭土地平鎮市鎮五九五之一地號土地持分一二○○分之一三八賣予甲○○時，系爭土地地上權人除原告壬○○五八年九月二日登記)外，尚有古鍾瑞雲（五八年四月二十八日登記）、鍾李斯妹（五八年四月二十八日登記）、鍾來亮（三八年十二月登記）等，被告丁○○出賣土地時，並未通知地上權人，現雖僅有原告壬○○主張優先購買權，但前開地上權登記早於原告之人，既未經通知得行使優先購買權，焉知渠等必然放棄其優先購買權？法院如未能確認其他地上權登記早於原告之人確實均拋棄其優先購買權，依土地法第一百零四條規定，何能准許原告之請求？另被告丁○○將系爭土地上之建物應有部分四分之一亦一併賣予甲○○，依法坐落土地之全體人均有優先購買權，其時坐落土地共有人除原告壬○○（五八年八月二日登記）外，尚有劉天欽（四一年十一月十日登記）、古鍾瑞雲（五八年四月二十八日登記）、丑○○（五八年八月二日登記），上開共有人之登記大都早於原告，在被告丁○○未通知坐落土地之共有人得行使優先購買權之情形下，法院如未能確認其等確實拋棄優先購買權，何能准許原告優先購買之主張？

三、證據：提出不動產買賣契約書影本、系爭土地最新謄本、系爭土地九十年地價稅繳款書影本、系爭土地舊土地謄本為證。

參、被告庚○○、戊○○○、辛○○、己○○方面：被告庚○○、戊○○○、辛○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，前曾由被告庚○○（並代理被告戊○○○、辛○○、己○○）到庭陳稱，同意原告之請求。

肆、被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○方面：被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理 由

一、程序方面：㈠本件被告丑○○業於本件訴訟進行中之九十二年一月八日死亡，被告庚○○、戊○○○、辛○○、己○○為其法定繼承人，有原告提出戶籍謄本、遺產繼承協議書等附卷可稽，則被告庚○○、戊○○○、辛○○、己○○依民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條規定，聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許，合先敘明。

㈡復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。

本件原告於九十一年十二月二日具狀更正訴之聲明，乃屬更正法律上之陳述，程序上亦無不合。

㈢再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。

本件原告於九十二年十月二十日以丑○○死亡後，庚○○分割繼承丑○○之系爭不動產為由，再更正訴之聲明第二項與第三項，應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，程序上亦無不合。

㈣本件被告除甲○○外，均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張意旨略以：㈠被告丁○○與甲○○間，就附表一不動產之買賣無效，業經法院判決確定並回復登記丁○○名下，因原告行使優先承買權，丁○○就附表一不動產負有移轉登記原告之義務；

㈡附表二編號一土地部分，被告庚○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務，且被告庚○○及其被繼承人丑○○已就原告之請求認諾；

㈢丑○○未通知原告而與被告甲○○訂立買賣契約，該契約不得對抗原告，被告甲○○應將附表二編號二房屋及編號三地上權移轉登記塗銷，丑○○之分割繼承人即被告庚○○因原告行使優先承買權之結果，負有移轉登記之義務；

㈣附表三編號一土地部分，被告子○○、癸○○、劉新樁、丙○○○因原告行使優先承買權之結果，負有辦理繼承登記後移轉登記原告之義務；

㈤附表三編號二房屋及編號三地上權部分，於被告甲○○塗銷登記後，被告子○○、癸○○、劉新樁、丙○○○因原告行使優先承買權之結果，負有辦理繼承登記後移轉登記原告之義務云云。

三、被告甲○○答辯意旨則以：㈠本件原告訴之聲明第二項至第五項，更正聲明前係主張依據公證契約書之價格為優先承買之價金，與事實上之買賣價金即非同一，顯無以同一條件優先承買之真意，並無優先承買權；

㈡就原告與丁○○買賣之部分，判決確定後迄今已數年之久，亦未有給付一百萬元予丁○○而完成優先承買之情形，顯見原告僅係以訴訟程序之手段阻止他人取得土地而已，並無有欲買賣之真意，訴之聲明第一項亦無理由；

㈢被告甲○○與丑○○間並無買賣關係存在，就附表二編號二、三不動產部分原告無主張優先購買權之餘地；

㈣退萬步言，縱認原告有優先承買權，然地上權人之優先承購權，應限於地上權範圍內之基地等語。

被告丁○○答辯意旨則以：㈠如未能確認其他地上權登記及所有權人之登記早於原告之人確實均拋棄其優先購買權，依土地法第一百零四條規定，不應准許原告之請求；

㈡倘法院准許原告優先購買之請求，如仍以十四年前之低價優先購買，顯有失公平，請求法院適用民事訴訟法第三百九十七條規定，將原告請求優先購買之價格提高至貳佰零參萬元等語。

被告庚○○（並代理被告戊○○○、辛○○、己○○）答辯意旨則同意原告之請求。

四、兩造不爭執點與爭執重點：㈠兩造對於下列事項不爭執：⑴被告丁○○與甲○○間，就附表一不動產之買賣無效，原告有依同一條件優先購買之權，業經法院判決確定，並於九十年一月十九日回復登記丁○○名下；

⑵原告就被告庚○○（並代理被告戊○○○、辛○○、己○○）同意原告之請求，被告甲○○、丁○○反對原告之請求，被告被告子○○、癸○○、寅○○、丙○○○則未到庭為任何陳述。

㈡兩造爭執重點在於：⑴就附表一之不動產，原告於判決其具優先承買權確定後迄未付款，是否具有優先承買之真意？優先承買問題爭執多年後，原告復以多年前價格壹佰萬元優先承買，是否對出賣人丁○○過苛？是否應提高優先承買價格至貳佰零參萬元？其他優先承買權人是否行使優先承買權，對原告請求有無影響？⑵原告就附表二、附表三不動產所為優先承買之主張，是否有理由？被告庚○○之認諾，法律上應如何評價？爰就上揭爭點說明如后。

五、原告就附表一不動產，不僅經法院判決確定其為優先承買權人，且於本件訴訟自始為以同一價格優先承買之主張，顯具有優先承買之真意；

又被告丁○○以訴訟多年情事變更為由，抗辯應提高原告優先承買價格，並非可採：㈠按修正前民事訴訟法第三百九十七條第一項規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減、給付或變更其原有效果之判決。」

，而現行民法第二百二十七條之二第一項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」

，合先敘明。

㈡本件兩造對於附表一之不動產，原告有依同一條件優先購買之權，業經法院判決確定（參見本院八十年度訴字第六五九號民事判決、台灣高等法院八十七年度上更一字第六十四號民事判決與最高法院八十八年度台上字第八八一號民事裁定），該不動產並於九十年一月十九日回復登記丁○○名下之事實並無爭執，又被告丁○○當初係將上揭不動產以壹佰萬元出售被告甲○○，復為被告甲○○所自承（參見本院八十八年十月十三日言詞辯論筆錄），而原告於本件訴訟復自始主張以壹佰萬元優先承買，縱因本件訴訟之故，致原告尚未現實支付該款項，尚難以此認為原告欠缺優先承買之真意。

㈢被告丁○○雖主張依前揭情事變更原則，優先承買之價格應提高至貳佰零參萬元云云。

然依據前揭確定判決所認定之事實，被告丁○○將附表一不動產出售被告甲○○，並未通知原告行使優先承買權（參見台灣高等法院八十七年度上更一字第六十四號民事判決第十七頁），顯然對於系爭優先承買權衍生纏訟之結果，具有可歸責之事由，自不生原告依同一價格主張優先承買權乃顯失公平之問題，故提高優先承買價格之抗辯並非可採。

㈣被告丁○○雖又主張並不能確認其他優先承買權人已放棄優先承買權，故原告請求無理由云云。

然被告丁○○既未證明有何其他優先承買權人行使優先承買權，而影響原告行使權利之事實，則以被告丁○○為原出賣人之地位，自不能以此為由對抗優先承買權人之原告，附此敘明。

六、原告就附表二、附表三不動產，雖經法院確定判決認定具有優先承買權人之資格，然於該訴訟確定後，並非主張以同一條件優先購買，即已喪失優先承買權，無從因嗣後更正聲明而回復其權利：㈠按「買賣預約書內，既有買賣雙方關於標的物及價金之約定，其性質即係買賣之本約，不因其稱為預約而受影響，上訴人主張優先承買上開土地，自應以此實際出賣之價格為準，至上訴人所指之十七萬零六百十元，乃上開土地移轉登記申報土地增值稅時，依土地公告現值所填載之價格，既非實際買賣之價格，上訴人主張以此價格承買，不願按實際價格計算。

即非以同一條件為內容，自無優先承買權之可言。」

，有最高法院七十年度台上字第八五五號裁判意旨可稽。

㈡經查，關於前揭最高法院八十八年度台上字第八八一號民事裁定業經確定，有原告提出之最高法院民事第七庭八十八年五月二十日之裁定確定證明書影本一份可證，嗣被告甲○○於前揭事件既判力基準時點後，於八十八年六月二日提出答辯狀，附有丑○○與劉振傳、甲○○與劉天梅間之買賣契約書影本各一份，表明附表二、附表三不動產之買賣價格，並非公契約所載價格，原告並自承前揭丑○○與劉振傳、甲○○與劉天梅間之買賣契約書價格，並無不合理之處（參見本院九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄），然至九十年九月十二日言詞辯論期日為止，原告仍主張公契約有絕對的效力，而實際上於九十一年十二月二日方具狀更正聲明，放棄以依土地公告現值所填載之公契約價格承買，參酌前揭最高法院七十年度台上字第八五五號裁判意旨，原告既有於前案既判力基準時點後，不願照實際買賣價格承買附表二、附表三不動產之事實，即已喪失優先承買權，並不能因嗣後之更正聲明，而回復優先承買權。

㈢至於原告主張被告庚○○認諾原告有優先承買權部分，由於被告庚○○與被告甲○○就本件基於優先承買權而為請求之訴訟標的必須合一確定，被告庚○○之認諾行為不利於共同訴訟之甲○○，對於全體不生效力（民事訴訟法第五十六條第一項第一款參照），故該認諾對本件判決結果並無影響。

七、綜上所述，本件原告基於優先承買權之法律關係，請求被告丁○○於原告給付壹佰萬元時，應將附表一不動產移轉登記予原告，其請求為有理由，應予准許，故判決如主文第一項所示，原告其餘之請求則無理由，應予駁回，故判決如主文第二項所示。

八、原告之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 文衍正
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
~B書 記 官 李劍龍
~F0
~T40
附表一：
㈠桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號，地目建，面積二、七二五平方公尺，所有權人丁○○，權利範圍一二○○分之一三八之土地。
㈡桃園縣平鎮市鎮三六號，一層土造住家用，面積一三二點四九平方公尺（含附屬建物豚舍八七點四七平方公尺），所有權人丁○○，權利範圍四分之一之建物。
㈢桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號土地，地目建，面積二、七二五平方公尺，地上權人丁○○，設定權利範圍二一九點九七平方公尺，權利範圍四分之一之地上權。
附表二：
㈠桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號，地目建，面積二、七二五平方公尺，所有權人庚○○，權利範圍十二分之一之土地。
㈡桃園縣平鎮市鎮三五號，一層土造住家用，門牌號碼桃園縣平鎮市平鎮村四十一號，面積一五四點三二平方公尺，所有權人甲○○，權利範圍六分之一之建物。
㈢桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號土地，地目建，面積二、七二五平方公尺，地上權人甲○○，設定權利範圍二一一點六四平方公尺，權利範圍六分之一之地上權。
附表三：
㈠桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號，地目建，面積二、七二五平方公尺，所有權人甲○○，權利範圍一二分之二之土地。
㈡桃園縣平鎮市鎮三五號，一層土造住家用，門牌號碼桃園縣平鎮市平鎮村四十一號，面積一五四點三二平方公尺，所有權人甲○○，權利範圍三分之一之建物。
㈢桃園縣平鎮市鎮五九五之一地號土地，地目建，面積二、七二五平方公尺，地上權人丁○○，設定權利範圍二一一點六四平方公尺，權利範圍三分之一之地上權。