臺灣桃園地方法院民事-TYDV,89,簡上,160,20010529,1

臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一六○號
上 訴 人 乙 ○
被 上訴 人 甲○○

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣桃園
地方法院中壢簡易庭八十八年壢簡字第一０四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬壹仟貳佰元，及自民國八十八年二月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣二十七萬一千二百元及自民國八十六年五月十六日起至清償日止，按週利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決以桃園地檢署八十八年度偵字第二六一號詐欺案卷宗內雖有：「（檢察官問：為何錢不還他？）被告（即被上訴人）答：已還他了，我是在八十六年四月七日向朋友調現，即給告訴人（即上訴人）了，但沒簽收收據。」
等語，然遍查全卷並無被上訴人坦認向上訴人借得系爭支票之記載，是前開偵訊筆錄尚不足證明被上訴人收受系爭支票之原因關係為借票，又認黃烽瑞之證言不足為借票之有利證明，因而駁回上訴人之訴。
（二）但：被上訴人是否在前揭偵查中承認有借票，並非必以訊問筆錄中被上訴人有極為明確之用語，承認向上訴人借票才算是有此事實，如綜觀該訊問筆錄全文，能得出被上訴人有向上訴人借票之結論，應可認定有借票之事實，查於檢察官訊問時，上訴人以告訴人身分，指訴被上訴人向上訴人借票，被上訴人雖否認有詐欺行為，但全未否認有借票之事實，如非借票，當檢察官問被上訴人：「為何錢不他？」，被上訴人何必答稱：「已還他了」？如非「借」，何須「還」？何況被上訴人係主張系爭支票是上訴人所交付被上訴人用以清償借款之支票，則被上訴人提出之桃園地檢署八十八年度偵字第二六一號不起訴處分書其上明確記載：「被告甲○○坦承於右揭時地，向告訴人乙○借得上開支票一紙」可見檢察官在綜觀雙方之陳述，依兩造在「借貸關係」有一致之坦承，而構成詐欺要件，始作出如上之認定，被上訴人意圖翻供卸責，竟藐視法院之公信力，指稱檢察官「誤聽」、書記官「誤寫」，實屬強辯。
（三）當初兩造關係良好，在八十六年三月二十六日交付系爭支票時，被上訴人到公司表示欲到中國大陸泰安、天津看看上訴人經營之汽車引擎清洗廠及製水廠，由上訴人招待。
適友人黃清閒歸還借款五十五萬元，客票二十一張，共一百九十七萬五千五百元，上訴人將其中一張客票即本件系爭支票交被上訴人兌現，做為購買機票及旅費之用，並定於同年五月二十日成行。
豈料被上訴人在同年四月十日告知上訴人稱「金主」外出遠行，支票尚未換到錢，被上訴人因此未前往大陸泰安，上訴人則仍前往。
待上訴人返台後，被上訴人告知系爭支票已換到錢，惟因私人有急用，待一、二個月後才能將現金還給上訴人，上訴人乃勉強應允。
因上訴人於同年八月十七日至二十日需支付票款，故與被上訴人約定於同年八月十八日歸還上開票款。
詎事後被上訴人竟拒不歸還。
（四）兩造固有資金往來，惟大多為被上訴人向上訴人借款，又上訴人雖以八十六、四、十八票號0000000號支票委託被上訴人調款外，其餘如訴外人張燕玲向金主借貸支付之利息票據，黃耀文以土地抵押向被上訴人借款，上訴人均僅是介紹而已，渠等之借款均與上訴人無關，被上訴人以他票據與本件票據相混，顯屬不實。
（五）又被上訴人稱八十六年四月七日（原稱十七日）向朋友黃火旺調錢借給上訴人，系爭支票為清償之用云云，然黃火旺與上訴人素未謀面，焉有「先付款後取票」之理，顯係被上訴人事前將系爭支票交予黃火旺，且八十六年四月七日係黃火旺將系爭支票交銀託收之日，而非被上訴人向黃火旺調錢交上訴人之日，因向上訴人係於同年三月二十六日即交票予被上訴人，是足證四月七日交錢給上訴人顯係虛構。
（六）原判決確有未就被上訴人於偵查中之用語及兩造陳述詳予審酌之違法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不起訴處分書影本、支票影本、委託授權書影本、資金往來明細表、支付命令影本、確定證明書影本、民事判決書影本為證，並聲請訊問證人黃清閒、劉振城、郭金華等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人主張被上訴人已於台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一號詐欺案件中承認向伊借票，並於八十六年四月七日向朋友調現為其上訴理由。惟查：
（一）上訴人於上開偵查案件係稱：「上訴人向被上訴人借款，被上訴人於八十六年四月十日向朋友調借現金『交付』上訴人，上訴人同時將支票交付被上訴人做為清償借款之用」，乃公訴人及書記官竟因被上訴人承認收受系爭支票，即誤認係向上訴人借票，又誤將「被上訴人於八十八年四月七日向朋友調錢交給上訴人」，誤解為「被上訴人已於八十六年四月七日向朋友調借現金『歸還』上訴人」，均顯係誤會！此由系爭支票之發票日為八十六年五月十六日，於八十六年四月七日系爭支票尚未到期無法兌現即可證明。
蓋依社會上習慣向他人借票之目的，均係以附期限之票據代現金，以爭取債務得緩期清償，故借票人均於票據到期時，始將票款交付或逕匯至支票帳戶兌現，因借票人一方面可省期前利息，另一方面亦可免票款遭發票人移作他用，自己仍負背書責任。
（借票人將票據交給持票人時，通常均被要求在票據背書），是本件若係向上訴人借票，顯不可能於到期日一個月前之八十六年四月七日即將支票所載金額返還原告之理？惟檢察官卻大大誤會被上訴人之陳述！且被上訴人確於八十六年四月十七日向友人黃火旺調現轉給上訴人，上訴人同時將系爭支票交付被上訴人做為清償之用，而被上訴人亦隨即將系爭支票交付黃火旺，並由黃火旺委託之銀行代收，此有原審卷附之代收明細表為證。
上訴人猶執不起訴處分書中明顯之錯誤，爭執被上訴人向其借票云云，實非可採。
（二）何況一般借款人向他人借款所借之款項應均為整數，鮮少於整數之後出現零頭之情形，通常則為清償借款時將本金連同利息一起清償，故會有零頭出現，而本件支票之金額卻為二十七萬一千二百元，依常情判斷，再比較兩造之所言，上開出現零頭之金額，殆不可能係如上訴人所稱為被上訴人向其借款之金額，反倒是被上訴人所言上訴人係以本件支票清償借款本息，較符合情理。
（三）又上訴人先於刑事詐欺案中稱：「被告向告訴人乙○借用彰化商業銀行新明銀行付款人，票號ＦＱ0000000、發票日為八十六年五月十六日，票面金額新台幣二十七萬一千二百元之支票乙紙，並約定在同年八月十六日清償。」
，惟上訴人於本件訴訟起訴狀中改稱：「被告與原告口頭約定應在八十六年五月十六日清償。」
，則上訴人二次對於清償期之陳述顯然前後不一致，此更加證明本件上訴人所言被上訴人向其借用系爭支票乙事，係子虛烏有。
（四）另上訴人與張燕玲於八十五年十二月向被上訴人及訴外人林郁蘭抵押借款五百萬元，八十六年三、四月又向被上訴人及訴外人邱惠娟抵押借款二百萬元，此均有上訴人與黃燕玲共同書立之切結書足稽，上訴人與張燕玲並以登記為張燕玲所有坐落桃園縣新屋鄉○○段第一○五五號、第一○七○號、第一○七一號土地為前開共七百萬元之債務設定最高限額抵押權予被上訴人、林郁蘭、邱惠娟等三人。
嗣上訴人於八十六年八月三十日將前開第一○五五號、第一○七○號、第一○七一號三筆土地出售於予訴外人黃水銀，買賣契約第三條第一點之付款方式約明：將前開已設定抵押權及積欠被上訴人、林郁蘭、邱惠娟共七百萬元之債務，由黃水銀負擔，以做為黃水銀應給付價金之一部分（買賣契約書影本，註：買賣契約書雖以張燕玲一人之名義為之，惟實際上張燕玲為上訴人之人頭，此由被證四之切結書均由上訴人、張燕玲二人親自共同簽名，且買賣契約亦由上訴人代簽、價金亦均由上訴人收受，即可證明）。
由此可見，上訴人自八十五年十一月起至八十六年八月三十日止，至少尚積欠被上訴人及訴外人林郁蘭、邱惠娟共七百萬元之債務未清償，則上訴人焉有可能於八十六年三月至五月間有錢借給被上訴人？茍如上訴人所言被上訴人向其借款並約明於八十六年五月十六日清償，則上訴人於本件支票借款二十七萬一千二百元，於八十六年五月十六日到期後，即可以其對於被上訴人之債務互為抵銷，無庸再如數償還渠之借款，乃上訴人竟捨此不為，不僅繼續清償其對被上訴人之借款，更將其對被上訴人之七百萬元債務，於八十六年八月三十日年毫無抵銷原封不動地轉讓土地予買受人黃水銀承擔，由此可見，被上訴人不但對上訴人並無任何債務，且上訴人仍積欠被上訴人七百萬元！是系爭支票不是上訴人所稱「被上訴人向上訴人借票」，已無庸置疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提利息計算表、代收票據記錄表、新竹企銀東中壢分行存摺影本等為證，並聲請訊問證人黃火旺。

理 由
壹、程序方面：按法院錄音辦法第六條規定：當事人或其他關係人未當庭閱覽筆錄時，依法得聲請檢閱或閱覽卷宗之人，如認筆錄有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已終結者，得於上訴或抗告期間屆滿後十日內聲請法院定期播放錄音帶核對：：。
查：本件被上訴人指稱記載有誤之筆錄係本院八十九年十月二十四日準備程序筆錄，如認筆錄記載有誤，依上開規定應於次一期日即本院九十年一月十日續行準備序程前請求更正，惟被上訴人遲至九十年三月十六日（其間已進行九十年一月二十四日及二月二十七日二次準備程序）始提出聲請狀請求更正筆錄，顯已逾上開法定期間，是其請求更正筆錄，於法不合，自不能允許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十六年三月間某日向伊借得票號ＦＱ─0000000號、發票日八十六年五月十六日、付款人彰化商業銀行新明分行，面額二十七萬一千二百元之支票一紙，並約定被上訴人應於八十六年五月十六日，以現金返還上訴人，詎屆期催討，均不獲被上訴人付款等情，因求為命被上訴人返還欠款二十七萬一千二百元之判決。
被上訴人則以系爭支票為上訴人於八十六年四月七日向被上訴人調現時，經被上訴人向友人黃火旺調借現金交予上訴人時，由上訴人所交付被上訴人用以清償借款之支票，被上訴人於收受支票後，亦係將系爭支票交付黃火旺，並未存入自己之帳戶等語，資為抗辯。
二、按金錢借貸契約，屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定，如貸與人就交付金錢之事實已舉證證明，應解為借貸契約之要物性已具備，契約即屬成立並發生效力。
又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。
未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。
同法第四百七十八條亦有明定。
是借用期限如已屆至，貸與人自得請求返還借用物，而借用人如認借貸之債務已因清償而消滅，則清償之事實，應由借用人負舉證之責任。
三、查本件上訴人主張於八十六年三月間某日，被上訴人向伊借得系爭支票，並約定於同年五月十六日以現金返還，上訴人已依約交付系爭支票予被上訴人，系爭支票並於同年五月十六日兌現，業據其提出系爭支票影本為證，被上訴人對此亦不爭執，且有訴外黃火旺八十六年五月十六日代收系爭支票之票據入庫明細表及銀行帳戶資金往來明細表影本各在卷可參，是上訴人主張已交付系爭支票及票款已兌現等情，應堪採信。
則上訴人所交付之支票既已兌現，足見本件借貸契約之要物性，已然具備，契約成立並生效力至明。
再上訴人主張兩造約定返還借款之期限為八十六年五月十六日即系爭支票兌現時，惟上訴人對此並未能舉證以充其實，尚非可採。
然按「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符。」
最高法院七十年度台上字第二０一一號著有判例可參。
是上訴人雖未證明本件起訴前已有催告被上訴人返還借款，但依上揭說明，被上訴人自收受起訴狀繕本後，即負有返還借款之義務甚明。
是上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，即屬有據，應予允許。
四、雖被上訴人辯稱並非伊向上訴人借用系爭支票，而是上訴人持票向其調現，則兩造間顯係約定消費借貸契約，則依消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之與人負舉證責任（最高法院六十九年度台上字第四一四六號判決要旨參照）。
是被上訴人自應就其交付金錢或其他代替物之事實，負舉證之責任。經查：
⑴被上訴人辯稱：票款二十七萬多元已調現給上訴人，係於八十六年四月七日調給上訴人，直接以現金交付；
惟上訴人則否認被上訴人有交付二十七萬一千二百元之事（見原審八十八年五月二日調解程序筆錄）。
又被上訴人聲請傳訊之證人黃火旺庭訊時稱：「（法官）問：二十七萬餘元的支票（提示）兌現後是誰領的？（證人）答：是被上訴人跟我調現，兌現後錢就進到我帳戶裡，我四月七日就有拿錢給甲○○代書了，票款就是還我借他的錢。
（被上訴人訴訟代理人）：請庭上提示我們在二月八日所呈狀紙附表畫黃線部分是否為證人的帳戶？（證人）答：是我竹企的帳戶。
（法官）問：甲○○向你借錢是要自己用錢？（證人）答：他是跟我說有張客票要跟我調現，沒有說用途，利息在我給他錢的時候就扣掉了，我的部分我拿二分半的利息，我扣了他八千八百零五元的利息。」
等情，亦僅能證明訴外人黃火旺有將調現之票款扣除利息後交予被上訴人之事實，但不足以證明被上訴人已將調現之票款直接以現金交付上訴人之事。
是對於已交付借款之事，上訴人既有爭執，被上訴人前揭抗辯未能舉實證以明之，即顯有不足。
⑵再文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。
民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文，而檢察官及書記官均為國家公務員，渠等依職務上制作之偵訊筆錄及不起訴處分書，依刑法第十條第三項之規定，均屬公文書自明。
是被上訴人於台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一號詐欺案件中所為之答辯，經書記官記載為：「（檢察官問：為何錢不還他？）被告答：已還他了，我是在八十六年四月七日向朋友調現，即給告訴人（即上訴人）了，但沒簽收據。」
，此項偵訊筆錄之記載，業經原審調卷審認無訛，且檢察官於該案之不起訴處分書內亦載明：「（被告否認涉有詐欺犯行，辯稱：）已於八十六年四月七日向朋友調現歸還予告訴人（即上訴人）：：：」等情，亦有該詐欺案件不起訴處分書一份在卷可稽，是不起訴處分書之記載既與偵訊筆錄之記載相一致，且該等文書均為公務員依職務行為所制作，為公文書，依上開法律規定，自應推定其為真正。
雖被上訴人辯稱公訴人及書記官承認「收受」系爭支票為「借票」，又誤將「調錢交給上訴人」為「歸還上訴人」云云，惟前揭偵訊筆錄、不起訴處分書既為公文書，依首揭法律規定，自應推定為真正，則被上訴人未能舉反證推翻，僅空言否認文書記載錯誤，即顯不可採。
是被上訴人既於前開案件中自承借票及已歸還借款一事，自應就其歸還借款一事負舉證之責甚明。
⑶次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
故一造於起訴之原因事實，已有相當之證明，而他造於抗辯事實並無證明方法，僅以空言爭執者，當然認其抗辯之事實非真正，而應為其敗訴之判決。
是被上訴人空言否認本件係伊其上訴人借款，因就其抗辯之事由未能舉證以明之，自屬未盡其舉證之責任，自應為其敗訴之判決。
⑷未查被上訴人稱上訴人因訴外人張燕玲買賣土地之事，自八十五年十一月起至八十六年八月三十日止，尚積伊及訴外人林郁蘭、邱惠娟共七百萬元債務，是上訴人自不可能有錢借給被上訴人，且如有本件借款，上訴人自可主張互為抵銷，無庸償還上開借款云云。
然本件兩造間有無其他債務關係之存在，顯與本件消費借貸之成立與否無涉，且他筆債務之存在與是否結清，並非本件得予審究之事，是被上訴人以此所為之抗辯，因與本件訴訟無涉，自無庸加以審酌。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人向伊借貸系爭支票使用，票款並已提示兌現等情為可採，被上訴人抗辯係上訴人持票向伊調現，伊已交付現金等語，為無可取。
從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付二十七萬一千二百元及自八十八年二月十三日即以起訴狀繕本之送達視為借款期限屆至之催告起至清償日止，按週年百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B審判長法官 陳世宗
~B 法官 林信旭
~B 法官 潘進柳
右正本證明與原本無異
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
~B法院書記官 王順天