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臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一○四四號
原 告 乙○○
甲○○
複 代理人 丁○○
被 告 丙○○
右當事人間請求拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號土地上，如附圖所示編號Ｂ之木造、面積二七一平方公尺之房屋，及編號Ｃ之鐵架造、面積九一點四四平方公尺之房屋，合計三六二點四四平方公尺予以拆除，將基地返還原告及其他全體共有人。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：（一）查坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號建地乙筆、面積五一三平方公尺，係兩造及宋雲昌等其他訴外人等共有，被告於民國（下同）七十九年三月二十六日以「讓與」之原因登記取得聲明所載之地上權、面積為二十七坪六合六勺（即九一點四四平方公尺），並於同日登記取得上開土地應有部分所有權；
被告連同後來再取得他共有人之所有權，其土地所有權之應有部分，合計共為八九六分之一○九，換算其應有部分之面積為六十二平方公尺。
（二）被告於七十九年收件中字第○○九一八八號受讓登記取得權利範圍九一．四四平方公尺之地上權，係輾轉繼受自民國三十八年十二月三日訴外人巫振全收件九○○○六六號登記之地上權。
查依據被告提出附卷被證二之中壢地政事務所建物測量成果圖，被告之父親巫乾欽於七十九年間申請建物測量時，登記地上權之建物係位於系爭土地之中間，該建物之主體建造、係土塊造及磚造之建築物，此有上開成果圖記載之內容可稽。
查巫振全於三十八年間登記地上權係先有建物存在於系爭土地上之後、再辦理地上權登記，係屬於﹃法定地上權﹄，其性質與土地法第一百零二條之地上權，及修正後民法第四二二之一條所規定之地上權性質相當；
按法定地上權、不同於設定之地上權，法定地上權因有建物而存在，故如建物消滅、該法定地上權即應隨之消滅（參見最高法院八十五年度台上字第四四七號判決意旨）；
而設定之地上權，則不因工作物或竹木之滅失而消滅。
本件被告登記取得權利範圍九一．四四平方公尺之地上權，並非全體共有人與原地上權人巫振全間設定之地上權，從而其原有土塊造及磚造平房，於拆除後，其登記之地上權已歸消滅。
（三）查系爭土地為兩造及其他訴外人等多人共有，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益、仍須徵得他共有人全体之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；
如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（參見六十二年台上字第一八○三號判例）。
本件被告丙○○就系爭土地之應有部分為八九六分之一○九，換算面積為六二．四平方公尺，其就原有房屋拆除後，未得原告之同意，即在系爭土地上建造房屋廣達三六二點四四平方公尺；
依上述說明，其已侵害原告之權利，原告爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，本於所有權為聲明之請求。
（四）被告所有登記之地上權，其面積為九一．四四平方公尺，惟被告於拆除其原有土塊及磚造房屋後，未經全體共有人之同意，亦未向建管單位聲請建照，即於系爭土地上建造鐵架造及木架造房屋共三六二．四四平方公尺。
被告建造房屋之面積已超出其地上權登記之面積甚多，外觀上已難認其係本於地上權而為使用收益，地上權人建造房屋，依法固無須獲得土地所有權人之同意；
但依規定仍須先向建管單位申請建造後始得建築，且其建造房屋之面積亦不得超過其登記之地上權面積，原告以被告未經共有人全體之同意，在系爭土地上建造聲明所載之建物，無合法權源，應負拆屋還地之義務。
果被告抗辯其係本於地上權而為使用收益，則就其原有房屋拆除後，興建聲明所載之房屋，究竟如何行使地上權之具體內容自應予說明，申言之：即其僅有九一．四四平方公尺之地上權，係依據何項法令得建造三六二．四四平方公尺之房屋。
原告主張被告所有聲明所載建物為無權占有系爭土地，被告就其非無權占有，自應負舉證之責，基上理由鈞請判決如聲明。
（五）被告原有平房，已於七十八年間，建造鋼架房屋時已全部拆除，被告於七十八年間，未經共有人全體之同意，在系爭桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號土地上建造鋼架造房屋，有照片為證。
原告不同意其使用，認其已侵害原告之權利，於七十九年即曾向平鎮鄉公所聲請調解，此亦有調解聲請書可以佐證；
被告抗辯其興建鋼架造房屋已得共有人同意乙節，係不實在。
三、證據：提出系爭土地地籍圖影本二份、原有建物照片一幀、土地登記簿謄本一份、照片四幀、調解聲請書、桃園縣平鎮鄉調解委員會通知、調解不成立證明書影本各一份為證。
乙、被告方面：一、聲明：如主文所示二、陳述：（一）系爭地上權早於三十六年十二月三日即登記於被告祖父巫振全名下，並為被告祖父以迄被告世居迄今之建物所在之位置，七十八年八月十一日由被告之父巫乾欽繼承而為地上權人，七十九年一月十八日被告之父向地政事務所申請複丈，確認地上權所搭建之建物在土地之中間位置，此一位置即原告起訴狀附圖二綠色之範圍內，七十九年二月二十四日上開地上權及建物由被告之父讓與訴外人吳阿財，被告於次月即七十九年三月二十六日向吳阿財買回而受讓該建物及地上權迄今，既無所謂地上權之房屋係原位於黃色之位置之情事，被告亦無所謂被告於受讓後拆除原地上權之房屋，改在訟爭之綠色位置搭建鋼架房屋之情事。
（二）原告未能證明系爭地上權係「法定地上權」：１、依土地登記簿謄本所載，系爭地上權係於三十八年十二月三日收件辦理 登記，登記原因為「設定」，原告主張係「法定地上權」之性質，未見 原告舉證以實其說。
２、依原告之主張，系爭地上權係法定地上權，因建物之拆除而隨同消滅， 惟查系爭地上權登記迄今猶存，被告並執有地上權之他項權利證明書， 所謂地上權已因舊土塊及磚造房屋之拆除而消滅乙節，並無其事。
（三）被告使用系爭土地係獲原其他共有人之同意：１、被告就系爭土地之使用權利如左： ⑴地上權二七．六六坪（即九一點四四平方公尺）。
⑵應有部份八九六分之一○九即六二平方公尺。
⑶宋遠奎之應有部分一○七五二分之二六八八即一二八點二平方公尺。
⑷合計右開被告可得使用之權利範圍約二八一點六九平方公尺。
２、共有人宋遠奎之應有部分為一○七五二分之二六八八，早年即委由被告 之父巫乾欽管理使用迄今，此有巫欽及被告代繳宋遠奎部分之地價稅繳 款收據二紙可按，該稅單上明載巫乾欽及被告係「使用人」。
３、系爭土地上之建物，無論係原告地上權所示之二七點六六坪，或七十九 年一月十八日巫乾欽申請測量之複丈成果圖之一一二點九六平方公尺， 以迄目前三六二點四四平方公尺，在本件訴訟之前，無人就被告之祖父 、父親及被告提出任何異議，原告乙○○係於七十四年十一月間因繼宋 坎昌而取得應有部分一○七五二分之一三四四，原告甲○○（即原告乙 ○○之女）則係於七十八年八月間始向趙宋大妹買受應有部分一○七五 二分之一六八○，原告之前手宋坎昌、趙宋大妹對於被告之祖父巫振全 及父親巫乾欽在系爭土地之特定位置為建屋之行為，數十年來無異議， 原告於因繼承或買入後亦同。
４、系爭土地上之建物即間牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○段三八六號，原 告乙○○亦世居該處，其原住門牌號碼為同路三段三二四號，亦即原告 住所與系爭土地之建物，相隔不過數十公尺，被告於取得系爭土地之上 開權利後，將之整修為三六二點四四平方公尺，原告知之甚詳，亦未見 原告之質疑，足證原告等其餘共有人，對於被告在系爭土地上特定位置 之建屋行為，均已為默示之同意，否則何來歷經數十載相安無事之可能 ？５、其他共有人既均默示同意被告之建屋行為，則原告援引民法第八百二十 一條及第七百七十六條之規定為全體共有人之利益訴請拆除，自屬前後 矛盾而無據。
６、被告或被告之父親、祖父既獲其他共有人之同意在系爭土地之特定位置 建屋，則如欲改變此一狀況，自應由其他共有人全體共同為之，原告提 起本訴容或可認係擬改變先前同意之狀況，惟既非其他共有人全體共同 為之，自無從以原告一、二人之反悔而得變更其他共有人全體先前所為 之同意。
（四）本件原告先則片面主所謂之地上權係在平鎮地政事務所八十九年十一月十三日之複丈成果圖所示Ｃ部分之位置上，因此要求確認地上權位置並拆除Ｂ部分之建物，嗣則改稱地上權已消滅，而要求全部拆除，以原告起訴時之主張而言，顯見原告係以其片面無據之主張率爾起訴，則原告嗣後減縮請求僅訴請拆除，完全無視其他共有人數十年有默示同意之事實，其個人之主張，自無從排除被告之合法使用權。
（五）被告係繼受自祖父巫振全對於系爭土地之相關權，利目前之建物亦已存在多年，原告固係共有人之一，惟其於取得共有權之前，其前手對於被告之父親及祖父在系爭土地上建物之行為，既無異議，原告於受讓後自應承擔無異議之結果，事實上原告於七十四年及七十八年間取得應有部分後亦未曾有所異議，則被告於取得相關土地權利後就原有建物加以整修為目前之狀況，原告知情而無異，則於多年後提起本訴，自屬違背因自己先前行為所引起之信用，本件原告之訴有違民法第一百四十八條第二項之誠信原則，自無加以保護之理由。
（六）綜上所述，原告之訴為無理由。
三、證據：提出地上權登記謄本一份、桃園縣中壢地政事務所七十九年一月十八日建物測量成果圖影本一份、他項權利證明書影本一份、地價稅繳款收據影本二紙為證。
並聲請訊問證人吳阿財。
丙、本院依聲請前往現場勘驗並囑託桃園縣平鎮地政事務所派員測量。
理 由甲、程序方面：原告原起訴「一、確認被告於七十九年收件中字第○○九一八八號，設定權利範圍九一點四四平方公尺之地上權，係坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○號土地如附圖Ｃ所示之位置。
二、被告應將坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號土地上如附圖所示編號Ａ位置、面積四六平方公尺木造房屋；
附圖編號Ｂ之木造、面積二七一平方公尺之房屋，及編號Ｃ之鐵架造、面積九一點四四平方公尺之房屋，合計三六二點四四平方公尺予以拆除，將基地返還原告及其他全體共有人。」
，嗣減縮聲明為「被告應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號土地上，如附圖所示編號Ｂ之木造、面積二七一平方公尺之房屋，及編號Ｃ之鐵架造、面積九一點四四平方公尺之房屋，合計三六二點四四平方公尺予以拆除，將基地返還原告及其他全體共有人。」
，嗣又撤回附圖編號Ａ部分之請求，業經被告之同意，故其減縮及撤回，均應准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號建地乙筆、面積五一三平方公尺，係兩造及宋雲昌等其他訴外人等共有，被告於七十九年三月二十六日以「讓與」之原因登記取得系爭土地之所有權，權利範圍為八九六分之一○九，及地上權、設定權利範圍九一點四四平方公尺，惟其於七十九年間，就原有房屋拆除後，即在系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ位置建造木造及鐵架造房屋達三六二點四四平方公尺，已據其提出系爭土地地籍圖影本二份、原有建物照片一幀、土地登記簿謄本一份、照片四幀、調解聲請書、桃園縣平鎮鄉調解委員會通知、調解不成立證明書影本各一份為證，並經本院至現場勘驗屬實，並囑託桃園縣平鎮地政事務所製成複丈成果圖在卷可稽。
被告則以其亦為共有人之一，並在系爭土地上設定有九一點四四平方公尺之地上權人，其父於七十九年間搭建前開房屋時，已經其他共有人同意，其為有權占有等語資為抗辯，並提出土地登記簿謄本及桃園縣中壢地政事務所七十九年一月十八日建物測量成果圖影本一份、他項權利證明書影本一份、地價稅繳款收據影本二份為證。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
民法第七百六十七條前段及中段定有明文。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之求。
但回復共有物之請，求僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦定有明文。
又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物為目的而使用其土地之權。
又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第八百三十二條、第八百四十一條亦有明文規定。
經查，本件被告亦為共有人之一，其權利範圍為八九六分之一○九，其並於七十九年間受讓權利範圍九一點四四平方公尺之地上權，共有人之一宋遠奎並同意被告建屋使用，並提出土地登記簿謄本及桃園縣中壢地政事務所七十九年一月十八日建物測量成果圖影本一份、他項權利證明書影本一份、地價稅繳款收據影本二份為證，足認被告辯稱其為系爭土地之地上權人等語，堪信為真實。
三、原告雖舉最高法院八十五年度台上字第四四七號判決意旨主張原告於系爭土地上之地上權係屬法定地上權，該地上權於該建物於七十九年間拆除而消滅後，該法定地上權即應隨之消滅云云，然查，該判決所指法定地上權，乃係指民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權，該條規定之地上權為維護特定建築物之存在而發生，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者不同。
是原告以該判決意旨主張被告之地上權消滅，而認被告為無權占有，請求被告拆除如附圖Ｂ、Ｃ之建物，尚乏依據。
次查，本件被告於系爭土地上之地上權，依土地登記簿謄本之記載，其係於七十九年收件中字第○○九一八八號受讓登記取得權利範圍九一．四四平方公尺之地上權，係輾轉繼受自三十八年十二月三日訴外人巫振全（被告之祖父）收件九○○○六六號登記之地上權，登記原因係設定；
顯非屬民法第八百七十六條第一項之法定地上權。
是原告主張被告於系爭土地上受讓之地上權已因建物拆除而消滅云云，顯與同法第八百四十一條之規定不合，尚難遽信。
又查依據被告提出之桃園縣中壢地政事務所七十九年一月十八日建物測量成果圖，被告之父親巫乾欽於七十九年間申請建物測量時，登記地上權之建物係位於系爭土地之中間，該建物之主體建造、係土塊造及磚造之建物，並據證人吳阿財到庭證述登記地上權之建物係位於系爭土地中間，並非如原告先前主張係位於附圖Ｃ之位置，是原告主張被告就附圖Ｂ部分係無權占有，亦與事實不符。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
本件被告於系爭土地上既設定有權利範圍為九一點四四平方公尺之地上權，且現仍有效存在，已如前述，縱被告有逾越地上權之範圍為使用收益，亦僅逾越部分有無權占有之情形，原告竟主張被告占用如附圖Ｂ、Ｃ部分，均係屬無權占有，尚乏依據。
而系爭土地登記簿謄本對於被告設定地上權之位置並無附圖予以確定，被告辯稱登記地上權之建物係位於系爭土地之中間，該建物之主體建造、係土塊造及磚造之建物，並據證人吳阿財到庭證述登記地上權之建物係位於系爭土地中間，並非如原告先前主張係位於附圖Ｃ之位置；
則原告自應先就被告地上權之位置先予確認，並就被告占用部分何者係屬有權占有？何者為無權占有？負舉證之責。
原告就其主張有利於己之事實，若無法證實其主張之事實為真實，即應駁回原告之請求。
五、從而，原告依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請被告應將其所有坐落桃園縣平鎮市○○段廣興小段第六三九之一○地號土地上，如附圖所示編號Ｂ之木造、面積二七一平方公尺之房屋，及編號Ｃ之鐵架造、面積九一點四四平方公尺之房屋，合計三六二點四四平方公尺予以拆除，將基地返還原告及其他全體共有人，尚無所據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
~B法 官 游紅桃
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日
~B法院書記官 徐永本
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