臺灣桃園地方法院民事-TYDV,89,訴,433,20010529,1

臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第四三三號
原 告 辛○○
庚○○
壬○○
丙○○
戊○○
己○○
被 告 丁○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院判決如左：

主 文

本院八十九年度執字第一六六九號強制執行事件，以本院八十三年度聲字第六七三號

、八十四年度桃簡字第一六四號執行名義就附表所示不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：

（一）查執行名義成立後、如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段有明文。

本件被告依據鈞院八十四年桃簡字第一六四號損害賠償事件之和解筆錄，主張對原告有金錢債務、乃聲請鈞院以八十九年度民執字第一六六九號執行查封原告等所有如聲明所列附表之不動產。

（二）依據鈞院八十四年度桃簡字第一六四號執行名義之和解成立內容：１桃園地方法院八十三年度訴字第五四號請求交還土地案確定判決及八十四年度桃簡字第一六四號損害賠償案，後列各項請求權雙方同意自民國八十四年一月一日起至八十八年十二月三十一日止五年內停止執行。

２自民國八十四年一月一日起至交還前項土地（即桃園縣平鎮市○○○段第一四五｜四二地號土地）日止，被告願連帶給付原告以使用面積一九五．０六七平方公尺、依申報地價百分之八計算之損害金，並於每年清明節前付清。

３被告願連帶給付原告新台幣壹佰零柒萬貳仟捌佰陸拾捌元整違約金。

４被告如在第一項所載期間內依確定判決履行祖塔之遷離交還土地時，原告願照下列各款履行：①原告願拋棄第三項請求權。

②第二項請求權原告願免除被告其中百分之六之責任。

③第二項殘餘百分之二部分（即補償原告地價稅損害部分）原告願移作建祖塔之用。

（三）依上開和解約定，原告固負有給付申報地價年息百分之八計算之損害金，及給付一百零七萬二千八百六十八元違約金之債務；

惟原告等所負上開債務，兩造約定如於民國八十八年十二月三十一日前、履行祖塔遷離交還土地，被告即願拋棄違約金之請求權、及免除申報地價年息百分之六損害金之責任，另地價損害金之百分之二願移作建造祖塔之用。

原告於和解成立後之八十八年七月三十一日已將塔內骨罈遷移至新建之祖塔，此有附卷之照片可資證明外、負責遷移之地理師甲○○亦到庭供證屬實；

骨罈遷離之後、於八十八年八月間即雇用挖土地機將祖塔拆除，亦有拆除後之照片可以證明，挖土機之司機癸○○亦到庭供證祖塔係在上開期間內由其拆除。

依上說明：原告已依鈞院八十四年度桃簡字第一六四號損害賠償事件和解筆錄第四項之約定履行，則被告依和解筆錄對原告所有違約金、損害金之請求權自應歸於消滅。

被告抗弁原告未將祖塔遷移，其理由係以拆除後之祖塔、尚有少數鋼筋未清除，認原告未依和解筆錄內容履行。

惟查祖塔乃安放祖先靈骨、供子孫膜拜祭祀之場所，既將骨罈遷移他處、墓碑連同地上之建物全部拆除，外觀上已無建物存在、自合於拆遷祖塔之約定，被告以尚有少數鋼筋未清除、認原告未依約遷離祖塔顯有誤會。

（四）鈞院八十四年度聲字第六七三號確定訴訟費用額為新台幣二萬六千零八十八元，上開費用之利息計算五年為六千五百二十二元，超過五年之利息、原告以時效抗弁拒絕給付。

上開費用及利息、原告已清償完畢。

訴訟費用之利息、逾五年之部分為時效抗弁之原因，係因原告不能預先知曉本件訴訟法院應於何時弁論終結，不能預知弁論終結期日、即無從確 切計算應付利息之數額，並非因吝惜而計較些微之利息，實乃行使權利而有此必要。

（五）被告據以聲請強制執行之名義，鈞院八十四年桃簡字第一六四號和解筆錄、及八十四年度聲字第六七三號確定訴訟費用之裁定，原告所負給付之義務、業已履行；

爰依強制執行法第十四條之規定、提起債務人異議之訴，鈞請判決如聲明、以維權益。

三、證據：提出現場照片、里長證明書、存證信函、通知書及聲請傳喚證人癸○○、甲○○等為證乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

（一）以八十三年度聲字第六七三號民事裁定為執行名義，有該執行事件聲請狀第一項執行名義之第一款載明可稽，原告雖購買郵政匯票清償，然依照民法第三百二十三條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，而原告等所提出之金額，應先清償本件執行費用，故渠等尚未清償完畢。

（二）依照八十四年度桃簡字第一六四號和解書內容，原告等應將祖塔全部遷離，然依照現場照片顯示尚有貼磁磚之地面及靈骨室，僅破壞一個洞，顯不能謂已經拆除回復原狀，故伊有依照和解書請求損害賠償之權利，併聲請強制執行。

丙、本院依職權調取本院八十九年度執字第一六六六九號執行卷。

理 由

一、原告主張渠等業已依照八十四年度桃簡字第一六四號所成立和解書內容將祖墳遷移，在約定期間內將土地交還被告，並無違反和解書內容之情形，被告等認為原告違反和解書內容，顯有誤會，此外，渠等亦將八十三年訴字第六七三號之訴訟費用及利息購買郵政匯票向被告清償，被告聲請強制執行顯無理由。

被告則以原告等拆遷祖墳不確實，並未完全拆除，故有違反和解書內容，且渠等所清償之訴訟費用，尚需包含本件執行費用，故伊有權聲請強制執行等語置辯。

二、就被告對於兩造間因本院八十三年度訴字第四五號請求交還土地案件，訴訟費用二萬六千零八十八元由原告等負擔部分聲請強制執行，原告等對於被告等聲請強制執行前未清償此部份訴訟費用不爭執，惟渠等於八十九年八月十七日將係爭款項購買郵政匯票寄達予被告，而被告於八十九年八月十八日簽收，此外原告等亦於九十年二月二十七日將系爭款項於五年內之利息共計六千五百二十二元寄達予被告，超過五年之利息則因時效消滅，拒絕給付，為被告等所不爭執，然被告陳稱，原告等應將八十九年度執字第一六六六九號執行案件之費用一併償還，本件才算清償完畢。

按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

又清償債務之費用，除法律另有規定，或契約另有訂定外，由債務人負擔，民法第三百二十三條、第三百十七條分別定有明文。

所謂清償費用謂因清償債務支出之必要費用，亦即因履行債務附隨發生之其他費用。

本件被告等之執行程序尚未終結，且被告以二名義聲請執行，而執行程序亦非因清償債務所附隨發生之程序，故此程序之費用顯非清償費用，所以被告等對此之抗辯不足採信，原告等就於八十三年度訴字第四五號訴訟費用顯已清償完畢。

三、就依雙方於本院八十四年度桃簡字第一六四號損害賠償事件所成立和解書，因原告等未依照和解內容交還土地所生之損害賠償費用部分：按原成立和解書內容為：（一）桃園地方法院八十三年度訴字第五四號請求交還土地案確定判決及八十四年度桃簡字第一六四號損害賠償案，後列各項請求權雙方同意自民國八十四年一月一日起至八十八年十二月三十一日止五年內停止執行。

（二）自民國八十四年一月一日起至交還前項土地（即桃園縣平鎮市○○○段第一四五－四二地號土地）日止，被告願連帶給付原告以使用面積一九五．０六七平方公尺、依申報地價百分之八計算之損害金，並於每年清明節前付清。

（三）被告願連帶給付原告新台幣壹佰零柒萬貳仟捌佰陸拾捌元整違約金。

（四）被告如在第一項所載期間內依確定判決履行祖塔之遷離交還土地時，原告願照下列各款履行：①原告願拋棄第三項請求權。

②第二項請求權原告願免除被告其中百分之六之責任。

③第二項殘餘百分之二部分（即補償原告地價稅損害部分）原告願移作建祖塔之用。

依上開和解約定，原告固負有給付申報地價年息百分之八計算之損害金，及給付一百零七萬二千八百六十八元違約金之債務；

惟原告等所負上開債務，兩造約定如於民國八十八年十二月三十一日前、履行祖塔遷離交還土地，被告即願拋棄違約金之請求權、及免除申報地價年息百分之六損害金之責任，另地價損害金之百分之二願移作建造祖塔之用。

而本案此部份之爭執點乃係原告等是否業已完成祖墳之拆遷工作，而原告等於八十八年七月三十一日已將塔內骨罈遷移至新建之祖塔，此有附卷之照片可資證明外及負責遷移之地理師甲○○到庭供證屬實；

骨罈遷離之後、於八十八年八月間即雇用挖土地機將祖塔拆除，亦有拆除後之照片可以證明，挖土機之司機癸○○亦到庭供證祖塔係在上開期間內由其拆除。

依上開說明：原告已依鈞院八十四年度桃簡字第一六四號損害賠償事件和解筆錄第四項之約定履行，則被告依和解筆錄對原告所有違約金、損害金之請求權自應歸於消滅。

被告雖抗弁原告未將祖塔遷移，其理由係以拆除後之祖塔、尚有少數鋼筋未清除，認原告未依和解筆錄內容履行。

然被告提出原告八十八年七月二十五日通知其遷移骨罈之事宜之通知書，且原告亦提出於八十九年一月十四日寄存證信函通知被告等業於八十八年九月二日執行拆遷完畢，被告等對於拆遷內容如有疑義，應該於拆遷之時向原告等提出異議，而非以，被告以尚有少數鋼筋未清除、認原告未依約遷離祖塔。

故原告等陳稱業已依照和解書完成祖墳之拆遷應可採信，顯無違反和解書內容之行為，則被告以原告違反和解書而生損害賠償請求強制執行，顯無理由。

四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

又執行名義與確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或防礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第一、二項分別定有明文。

本件原告主張業已清償完畢及併無違反和解內容，故其依照八十三年度聲字第六七三號確定訴訟費用及八十四年度簡字第一六四號和解書所取得之執行名義即不得執行。

從而，原告起訴主張本院八十九年度執字第一六六九五號民事執行事件之執行名義不得執行，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提之證據，經審酌與前揭判斷不生影響，自無庸再予一一論斷，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 張益銘
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
~B法院書記官 卓清和