臺灣桃園地方法院民事-TYDV,92,訴,494,20040204,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第四九四號
原 告 彰化商業銀行楊梅分行
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 周春櫻律師
被 告 乙○○
甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 趙元昊律師
複代理人 丙○○
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國九十三年一月十九日言詞辯論終結，本院判決如左：

主 文

確認被告乙○○、甲○○就坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段第二○八三─三七地號及其上建號七二七一號建物之不動產買賣關係不存在。

被告甲○○就右開不動產於民國九十一年三月十九日以買賣為原因而為之所有權移轉登記應予塗銷。

確認被告甲○○、丁○○就右開不動產抵押權所擔保之債權不存在，及抵押權設定關係不存在。

被告丁○○就系爭不動產於民國九十一年四月十一日所為之抵押權設定登記應予塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

壹、對被告乙○○、甲○○部分：先位聲明：（一）確認被告乙○○、甲○○就坐落桃園縣桃園市○○段埔子小段第二○八三─三七地號及其上建號七二七一號建物之不動產（下稱系爭不動產）買賣關係不存在。

（二）被告甲○○就系爭不動產以買賣為原因向桃園縣桃園地政事務所於民國九十一年三月十九日所為之所有權移轉登記應予塗銷。

（三）訴訟費用由被告負擔。

備位聲明：（一）被告乙○○、甲○○就系爭不動產所為之所有權移轉行為應撤銷。

（二）被告甲○○就系爭不動產所有權移轉登記應予塗銷。

（三）訴訟費用由被告負擔。

貳、對被告甲○○、丁○○部分：先位聲明：（一）確認被告甲○○、丁○○間就系爭不動產抵押權所擔保債權暨抵押權設定關係不存在。

（二）被告丁○○就系爭不動產動向桃園縣桃園地政事務所於九十一年四月十一日所為之抵押權設定登記應予塗銷。

（三）訴訟費用由被告負擔。

備位聲明：（一）確認被告丁○○就系爭不動產抵押設定關係不存在。

（二）被告丁○○就系爭不動產於九十一年四月十一日所為之抵押權設定登記應予塗銷。

（三）訴訟費用由被告負擔。

二、陳述：

壹、對被告乙○○、甲○○部分：

（一）緣第三人台灣鑽台有限公司（下稱台灣鑽台公司）於九十年十二月二十七日邀同被告乙○○為連帶保證人，與原告簽定進口物資融資契約，並據以申請開發遠期信用狀融墊美金二十四萬六千八百元。

且約定台灣鑽台公司未依約履行債務或使用票據有退票未註銷經催告時，即喪失期限利益，借款全部視為到期，鑽台公司及連帶保證人即被告乙○○均應負連帶清償債務責任，原告前揭債權並經鈞院九十一年度訴字第一八二一號判決確定在案。

（二）台灣鑽台公司自九十一年二月二十日使用原告銀行之支票即遭退票，嗣於九十一年三月八日並經票據交換所公告拒絕往來，依前揭授信約定，經原告催告則各筆借款視為到期，被告乙○○既為連帶保證人，自應負連帶給付責任，惟被告乙○○於鑽台公司票據遭公告拒絕往來後之九十一年三月十九日，將其所有系爭不動產移轉過戶予其胞姐即被告甲○○，旋於同年四月十一日再設定抵押予其阿姨即被告丁○○，致原告無法就該不動產追償。

（三）對被告乙○○、甲○○部分：被告乙○○於台灣鑽台公司票據遭公告拒往之後，迅將名下不動產以買賣為原因移轉登記予被告甲○○，暨其後設定抵押權予被告丁○○之行為，顯係通謀虛偽行為，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，又依同條第二項及最高法院五十年台上字第二六七五號判例見解，虛偽意思表示當事人間固得主張隱藏他項法律行為，然不得向第三人為是項主張，被告複代理人既已是認被告邱鉉鋑、甲○○間確無買賣關係，則其等以買賣為原因辦理移轉登記均為通謀意思表示至明，而原告為被告乙○○之債權人，對上開行為有效與否，自有確認之利益。

又被告乙○○、甲○○間之買賣及所有權移轉登記既屬無效，被告乙○○依民法第一百十三條或第七百六十七條之規定，得請求被告甲○○塗銷所有權移轉登記，原告為被告乙○○之債權人，依民法第二百四十二條規定，得代位請求被告甲○○塗銷登記，為此請准如原告先位聲明而為判決。

退步言，如鈞院認本件並無通謀虛偽情事，則被告間於九十一年三月十九日所有權移轉登記，依被告是認亦屬無償行為，爰依民法第二百四十四條第一項以聲請撤銷，並代位行使妨害除去請求權或侵權行為請求判決如備位聲明。

（四）對被告甲○○、丁○○部分：⑴先位部分：被告甲○○與丁○○間並無債權債務關係存在，渠等抵押權設定登記均為虛妄，蓋以被告甲○○僅係邱秀雄指定登記名義人，邱秀雄焉有坐視被告甲○○將系爭不動產為被告乙○○債務擔保之理？復以該抵押權設定登記存續期間不定期限，與常情顯未相合，足見被告等係為增加原告實行債權之障礙，令原告無從由系爭不動產取償，彼此通謀訂定借貸契約，並進而通謀為抵押設定，依民法第八十七條規定借貸契約及抵押權設定物權行為均屬無效，原告之債權顯有因彼等虛偽借貸、設定抵押行為，致有不能實現之虞，對系爭不動產抵押權擔保債權暨抵押權有效存在與否，自有確認利益。

又被告甲○○既與丁○○合謀，意圖增加原告就系爭房地取償之障礙，自屬不法侵害原告權利，原告依侵權行為及同法第二百一十三條侵權行為回復原狀規定，請求被告丁○○塗銷抵押權設定登記。

⑵備位部分：縱認被告丁○○確有借款予被告甲○○，或貸予被告乙○○而由被告甲○○作保之事實，則彼等既未辦理變更抵押借款債務人為乙○○、甲○○二人，顯然被告丁○○自始知悉被告甲○○、乙○○間前揭所有權移轉登記有無效或得撤銷情事，始認定無辦理變更登記之必要。

準此，被告丁○○既知被告甲○○、乙○○所有權移轉登記有無效或得撤銷事實，被告丁○○不受土地法第四十三條之保護，則被告乙○○自得依民法第七百六十七條妨害除去請求權規定，訴請被告丁○○塗銷抵押權設定登記，原告援依民法第二百四十二條、第七百六十七條代位乙○○訴請丁○○塗銷。

又如鈞院認為被告甲○○、乙○○所有權移轉登記並非無效，僅係得撤銷之無償行為，則原告依民法第二百四十四條第四項規定，亦得請求被告丁○○回復原狀而為塗銷抵押權。

三、證據：提出進口貨物融資契約、開發信用狀申請書、本院九十一年度訴字第一八二一號判決及確定證明書、拒絕往來公告、系爭土地及建物登記謄本等影本，及聲請傳訊證人李玉竹、李基榮。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

（一）查系爭不動產並非被告乙○○之不動產，而係乙○○之父邱秀雄分別於六十四年及八十年間以贈與方式登記於乙○○名下，雖鈞院向桃園地政事務所函調之相關地政資料顯示，房屋部分係以乙○○為第一次所有權登記人，土地部分雖以買賣為原因，惟乙○○為六十年八月五日出生之人，房屋登記時乙○○年僅四歲、土地移轉登記時乙○○則正於軍中服務，為無資力且無收入之人，土地之所以登記買賣原因，乃辦理不動產移轉登記時，為了避免贈與稅，依代書建議以此名目辦理，惟渠等無法提出價金證明，仍被核課贈與稅，此有土地登記申請書後附邱秀雄為贈與稅繳納義務人，邱朝烈（即乙○○）為受贈人之贈與稅繳清證明書可為憑。

（二）被告乙○○因沈迷賭博未盡其對邱秀雄之扶養義務，且對邱秀雄有辱罵等不孝行為，是以邱秀雄乃於九十年九月間撤銷對乙○○之贈與，並將系爭不動產轉而贈與甲○○，當時代書係建議以不動產買賣方式過戶，是以乙○○與甲○○簽定買賣契約書後，代書即持以辦理移轉登記等相關事宜，惟因國稅局未核定通過，仍被課徵贈與稅，並在九十一年三月間登記為甲○○所有。

系爭不動產雖係由乙○○直接移轉為甲○○所有，惟此實係縮短乙○○對邱秀雄為給付，邱秀雄再對甲○○為給付之行為，實非通謀虛偽意思表示，亦非乙○○對甲○○為無償行為，故原告之主張自無理由。

（三）被告乙○○自八十九年起屢向被告丁○○借款，而被告甲○○亦因經濟狀況不佳，有子女待扶養，屢向丁○○借款，此二人陸續向丁○○借款之時間為期甚長，被告丁○○確在九十一年一月二日匯款二百萬給乙○○，並依其指示匯到台灣鑽台公司，亦有該筆匯款記錄可稽，且被告乙○○向丁○○借款並由甲○○作保，渠等間並未立有借據，惟甲○○曾簽發本票交付丁○○以作為借款之擔保，然被告間之借貸關係，並非每次均簽發本票作為擔保，其間若有小額借款，均未開立借據及本票。

三、證據：提出台灣鑽台公司活期存款存褶封面及內頁電匯資料、甲○○簽發之本票，聲請調閱邱秀雄贈與乙○○移轉登記資料，及聲請傳訊證人魏麗真。

丙、本院職權調閱邱鉉鋑買賣移轉予甲○○、甲○○設定抵押予丁○○之相關移轉登記資料。

理 由

一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照。

查本件被告對原告主張渠等移轉所有權及設定抵押權為通謀虛偽行為予以否認，原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告乙○○為訴外人台灣鑽台公司之連帶保證人，擔保台灣鑽台公司向原告申請開發遠期信用狀融墊美金二十四萬六千八百元之債務，依約定台灣鑽台公司若有退票未經註銷，即喪失期限利益，借款全部視為到期。

茲因台灣鑽台公司簽發之支票曾於九十一年二月二十日遭退票，嗣於同年三月八日經票據交換所公告拒絕往來，原告因而訴請台灣鑽台公司與乙○○負連帶清償債務責任，並經本院九十一年度訴字第一八二一號判決確定在案，為兩造所不爭，並有原告提出進口貨物融資契約、開發信用狀申請書、本院九十一年度訴字第一八二一號判決及確定證明書、拒絕往來公告等可憑，此部分事實堪予採認。

本件原告主張被告乙○○於台灣鑽台公司票據帳戶遭公告拒絕往來之後，迅將名下不動產以買賣為原因移轉登記予被告甲○○，暨其後設定抵押權予被告丁○○之行為，顯係通謀虛偽行為，惟為被告否認之，辯以系爭不動產為邱秀雄贈與登記於被告乙○○名下，嗣因被告邱鉉鋑沈迷賭博，亦未盡其對邱秀雄之扶養義務，而撤銷對被告乙○○贈與，並將系爭不動產贈與被告甲○○，為縮短給付，直接由被告乙○○移轉為被告甲○○所有，並依代書魏麗真之建議，以買賣原因辦理過戶；

又被告乙○○與被告丁○○確有借款債務存在而由被告甲○○做保，並以系爭不動產為丁○○設定抵押權擔保等語。

三、（一）被告乙○○、甲○○以買賣為原因移轉系爭不動產所有權部分：１、系爭不動產係九十一年三月十五日以買賣為原因申請移轉，並於同年月十九日登記完成，惟因權利人、義務人無法提出支付價款確切證明，仍被課以贈與稅，此經本院向桃園縣桃園地政事務所調閱該筆土地登記申請案卷查核屬實；

證人即受託代辦本案土地申請登記之代書魏麗真亦證稱，委託人乙○○陳稱系爭不動產為邱父所有，欲以贈與的原因移轉給甲○○，伊建議以買賣為原因以避免贈與稅之核課，但稅捐機關核定後認無支付價金之事實，仍被核課贈與稅等語，是被告乙○○、甲○○間就系爭不動產無買賣之事實，堪予認定。

２、又系爭房屋於八十年七月十八日為第一次所有權登記，所有權人為乙○○，原因發生日期為六十四年一月十八日，系爭土地則係八十年七月三十日以買賣為原因，由邱秀雄移轉登記為乙○○所有，原因發生日期為八十年六月二十六日，此亦經本院依被告聲請向桃園縣桃園地政事務所調閱上開土地登記申請案卷附卷可參。

該登記案雖以買賣為由提出申請，但仍被核定贈與稅，此有贈與稅繳清證明書附於該登記案卷可憑，原告依此主張訴外人邱秀雄、被告乙○○間就系爭不動產為買賣關係，因渠二人提不出支付價款證明，才被課以贈與稅；

惟被告抗辯乙○○於系爭不動產登記所有時，為未成年及無資力之人，此顯係邱秀雄所為之贈與，為避免贈與稅之核課，系爭土地才會以買賣之原因辦理移轉登記。

經查，被告乙○○於系爭房屋第一次所有權登記，及系爭土地移轉登記所有時，為十九歲之未成年人，此有身分證影本附卷可稽，又其與邱秀雄為父子關係，渠等若真有買賣系爭不動產之行為，當無不能提出支付價款之證明，亦不至於依遺產及贈與稅法第五條第五款「限制行為能力人或無行為能力人所購置之財產，視為法定代理人或監護人之贈與。

但能證明支付之款項屬於購買人所有者，不在此限。」

、第六款「二親等以內親屬間財產之買賣。

但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」

之規定，被視為贈與而課以贈與稅額，是渠等間隱藏贈與之法律行為，而為買賣之虛偽意思表示，應可認定。

３、按依民法第八十七條規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。」

「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」

，被告邱鉉鋑與訴外人邱秀雄間虛偽之買賣行為應為無效，渠等間就系爭不動產之移轉仍應適用贈與之相關規定。

依被告所辯，因被告乙○○沈迷賭博，未盡其對贈與人邱秀雄之扶養義務，且對邱秀雄有辱罵等不孝行為，邱秀雄乃於九十年九月間撤銷對被告乙○○之贈與，並將系爭不動產轉而贈與被告甲○○，而由被告乙○○直接移轉為被告甲○○所有，以縮短給付，並舉證人魏麗真為證。

惟按民法第四百十九條第二項規定「贈與撤銷後，贈與人得依不當得利之規定，請求返還贈與物。」

，訴外人邱秀雄本應依不當得利之規定請求返還系爭不動產，嗣再將系爭不動產贈與登記予甲○○，惟為縮短給付，逕由被告乙○○直接移轉為被告甲○○所有，同時完成被告邱鉉竣對邱秀雄之給付，邱秀雄對被告甲○○之給付，於法並無不合。

然在移轉登記予被告甲○○之前，系爭不動產仍登記為被告乙○○所有，依民法第八十七條第一項但書及土地法第四十三條規定，被告乙○○尚不得以通謀之買賣行為無效，而以隱藏之贈與及嗣後撤銷贈與縮短給付之行為對抗為善意之原告。

４、綜上所陳，訴外人邱秀雄與被告乙○○間隱藏之贈與行為，並不得對抗原告，而贈與人邱秀雄在撤銷贈與行為後，依不當得利請求返還系爭不動產，而移轉所有權登記為被告甲○○之前，被告乙○○仍為系爭不動產所有權之登記名義人，被告邱鉉鋑、甲○○復不得向善意之原告主張渠等前揭通謀買賣行為內藏縮短邱秀雄與甲○○給付之行為。

對原告而言，被告邱鉉鋑、甲○○就系爭不動產移轉登記屬通謀虛偽而無效，並有確認之必要。

而被告乙○○依民法第一百十三條或民法第七百六十七條之規定，得請求被告甲○○塗銷所有權移轉登記，原告為被告乙○○之債權人，依民法第二百四十二條規定，應得代位請求被告甲○○塗銷登記，為此原告先位聲明被告乙○○、甲○○買賣關係不存在，被告甲○○應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，洵屬有據，應予准許。

（二）被告甲○○、丁○○間以系爭不動產為標的設定抵押權部分１、系爭抵押權設定係甲○○委託代書李玉竹、李基榮於九十一年四月十日提出申請，同年月十一日辦理登記完畢，擔保權利人丁○○本金最高限額八百萬元債權，並未定存續期限，為兩造所不爭，並有本院向桃園縣桃園地政事務所調閱該筆土地登記案卷可稽。

２、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十八年台上第八八七號、四十二年台上字第一七○號等判例意旨參照），是被告應就甲○○以系爭不動產擔保丁○○對邱鉉鋑之借貸債權事實負舉證責任，被告固提出丁○○於九十一年一月二日匯款二百萬元至台灣鑽台公司於彰化銀行之活期存款帳戶之存摺封面及該筆電匯記錄，暨甲○○於八十九年三月十日簽發受款人為丁○○之三十萬元本票為證。

惟查，依原告聲請傳訊之證人李玉竹、李基榮到庭均陳稱未見被告甲○○、丁○○二人交付借據、支票、本票乙情，而該筆匯款受領人為台灣鑽台公司，並非邱鉉鋑本人，而簽發本票之原因關係不一，縱認該本票係擔保乙○○對丁○○之借款債務，該本票於九十年三月十日到期日是否已為兌現清償，均未能證明，又依被告複代理人所稱系爭抵押權係為擔保邱鉉鋑向丁○○之借款，卻不能提出甲○○做保之證明，縱如被告所述大多小額借款未簽立借據、本票，惟被告對於系爭抵押權擔保之債額應能計算，否則如何結算，然被告卻無法提供債額，凡此有違常情，是被告所為邱鉉鋑向丁○○借款並由甲○○做保之辯詞，尚無足採認，本件被告既無法舉證甲○○、丁○○間之債權債務關係存在，原告主張被告間通謀虛為設定抵押權，應為可採。

３、準此，被告甲○○、丁○○通謀虛偽設定抵押權，增加原告就系爭不動產取償之障礙，原告自係被告間無效法律關係之利害關係人，而得確認系爭抵押權所擔保之債權及抵押權設定關係不存在，並依侵權行為之法律關係請求塗銷系爭土地之抵押登記，原告依此請求判決如先位聲明所示，洵屬有據，應予准許。

四、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人陳秋燕、謝聖吉，及調閱被告丁○○之匯款單據，以茲證明陳美英即丁○○之偏名，核與判決結果不生影響，無庸審酌，併此敘明。

五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 劉雪惠
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
~B法院書記官 李劍龍