臺灣桃園地方法院民事-TYDV,92,訴,7,20040212,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第七號
原 告 乙○○
訴訟代理人 鍾開榮律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 呂傳勝律師
複 代理人 呂丹琪律師
右當事人間請求移轉信託土地登記等事件，於民國九十三年一月二十九日辯論終結，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣叁佰貳拾壹萬貳仟貳佰伍拾元及自民國九十二年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。

但被告以新台幣叁佰貳拾壹萬貳仟貳佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百九十三萬一千五百元，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）請准原告供擔保宣告假執行。

二、陳述：

（一）坐落桃園縣大溪鎮○○段粟子園小段九七之一四地號、九七之一六地號土地（下稱系爭土地），係兩造共有應有部分各二分之一，因申辦貸款之需，原告於民國八十五年九月五日與被告訂立信託登記協議，將土地信託移轉登記被告名下，並以被告名義向桃園縣大溪農會（下稱大溪農會）辦理貸款設定最高限額七百二十萬元抵押權，實際貸款六百萬元，即兩造各貸款三百萬元，其後原告均按期繳納所貸三百萬元之本息。

詎被告違反土地信託契約本旨，私自向大溪農會加貸三百萬元，並提高設定抵押權為九百萬元，致原告信託之財產權益受損，更因被告私人債務未清償，致系爭土地遭聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）聲請法院查封拍賣。

因被告違反信託契約之本旨，原告乃依法終止系爭土地之信託登記關係，並再以本件起訴狀繕本之送達為終止信託登記之意思表示。

（二）按信託法第二十三條明定，受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。

又受託人不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利。

受託人違反規定時，委託人得準用上開信託法第二十三條請求賠償，信託法第三十五條第一、三項亦定有明文。

系爭土地既經原告依法終止信託契約關係，被告自應負回復移轉並塗銷農會借貸之債務，茲因可歸責於被告之事由，致系爭土地不能辦理回復原狀或回復顯有重大困難之情形，依民法第二百二十六條及第二百十五條之規定，原告自得請求以金錢賠償損害。

至契約終止權之行使，依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，亦不妨礙原告損害賠償之請求。

本件損害金額之計算：因系爭土地經鈞院以九十年度執字第一九六八八號拍賣抵押物強制執行程序中鑑價，並斟定第一次拍賣價額為一千四百一十四萬三千元，以原告二分之一權利折算，其價值應為七百零七萬一千五百元。

又原告就農會借貸三百萬元，已清償其中之本金九十萬元及利息。

又原告依法主張抵銷及依民法第二百六十七條，就本件因免給付義務所得之利益，即其中二百一十萬元，由所得請求之對待給付中扣除之，故本件損害金額為四百九十三萬一千五百元（即七百零七萬一千五百元減二百一十萬元等於四百九十三萬一千五百元）。

（三）對被告抗辯之陳述：１、依兩造八十五年七月六日協議書第三條約定：「甲方願將上開土地出售予乙方買賣契約另議定」之意思表示，可知兩造應另行議定買賣條件及價金，始正式成立買賣契約。

而同年九月五日之協議書第一條，係原告將應有部分二分之一信託登記在被告名下，依此新協議，原告將土地信託登記被告，再由被告向大溪農會貸款六百萬元，各自取得三百萬元，原告取得之三百萬元償還訴外人陳莊玉英之欠款，可見兩造並無買賣系爭土地之意思。

按欲使債之標的有效，必須具備法律行為之生效要件，即標的須可能、確定及合法，被告主張兩造之協議是買賣契約，惟土地買賣之標的究係三筆抑或二筆？價金為何？於協議時，均無法確定，買賣契約即屬無效。

何況農會貸款原告取得之三百萬元，如為買賣之對價，何以該筆貸款之本金、利息仍由原告負責還償？若八十五年七月六日之協議，為三筆地號土地之買賣，何以兩造未將九七之一三地號土地移轉？另被告雖稱原告如於九十年十二月三十一日前清償完畢三百萬元貸款時，將土地回復予原告，若未清償完畢，所剩金額即視為買賣價金，此與一般常情及民法債之標的確定性之要件相違。

況債務人以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣合約，既不移轉占有，只約明於一定期限內備價回贖者，此種契約形式上雖為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為清償期間，縱未為抵押權之登記，其所為移轉不動產所有權之約定，亦屬無效，此即為流質契約，亦為最高法院之判例見解。

依舉重以明輕之法理，兩造於第二次協議書第二條所約定之流質條款契約，自屬無效。

可見本件確係原告將系爭土地信託登記予被告，並非出售土地予被告。

２、原告拒付本金、利息及主張抵銷之法律依據：⑴按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。

又因契約互負債務，而依約定自己有先為給付之義務者，縱他方未為對待給付，亦不得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條第一項所明定。

最高法院二十年上字第一二七七號判例亦謂：「兩造互負有給付之義務者，除一方負有先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害」。

本件原告並無違約，蓋被告違反信託債務本旨，致原告權益受損，且被告有先為清償其分擔之三百萬元本息之義務，卻未於八十八年十二月三十一日前履行清償，自屬違反其應先為給付之義務，原告自得主張同時履行抗辯，拒付尚餘貸款之本息。

⑵況民法第二百六十五條規定，當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。

被告不僅未依協議書第二條約定於八十八年十二月三十一日前清償其分擔之貸款本息，且因被告違反信託本旨，另向農會貸款三百萬元之本息亦未繳納，致系爭土地於九十年二月一日遭法院假扣押查封，雖經原告於九十年三月十六日催促其履行清償，被告仍無力解決，原告不得已於九十年四月再繳納九十年三月至九月之本息。

詎被告於九十年九月間，仍無法解決向聯邦銀行之貸款、另向大溪農會貸款三百萬元之本息債務、及本件其應分擔之三百萬元貸款本息，原告於九十年九月再函催其清償並請其辦理抵押權變更登記及塗銷查封，同時應提供擔保，惟被告仍拒不解決，致系爭土地由鈞院以九十年度執字第一九六八八號調卷執行拍賣在案，是系爭土地仍遭鈞院假扣押查封，被告向農會貸款亦未清償，被告違反上開諸多信託本旨致原告權益受損，原告自得於九十年九月起行使抗辯權，拒付繳納貸款本息。

三、證據：提出土地登記謄本二份、協議書影本一份、存證信函暨雙掛號回執影本各乙份、大溪農會本金及利息繳款收據影本、並聲請函查大溪農會貸款繳納情形及調閱本院民事執行卷參閱。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如為不利於被告之判決，請准供擔保免假執行。

二、陳述：

（一）因原告欠訴外人陳莊玉英借款二百萬元及利息八萬元，將系爭土地及同小段九七之一六號三筆土地應有部分各二分之一為其設定最高限額二百四十萬元抵押權，原告為償還積欠陳莊玉英之債務，於八十五年七月六日與被告訂立協議書，於協議書第二條約定：「甲方（原告）因積欠丙方（訴外人陳莊玉英）債務二百萬元及利息，並已就該三筆土地設定本金最高限額抵押權新台幣二百四十萬元，第三條約定「甲方願將上開土地出售予乙方，買賣契約另議定，乙方並願於移轉登記後以該土地向金融機構貸款用以清償甲方積欠丙方之上開債務」，故原告依協議於八十五年七月十一日與被告訂立買賣所有權移轉契約書，將系爭土地其應有部分二分之一移轉登記與被告。

被告即以系爭土地向大溪農會設定抵押權貸款六百萬元，以其中三百萬元代償原告積欠陳莊玉英之借款及利息，並將陳莊玉英之抵押權登記塗銷。

（二）兩造又於八十五年九月五日訂立協議書，第二條約定「甲（原告）乙（被告）方應各自按期繳納農會貸款之本息並於八十八年十二月三十一日前清償全部貸款，如甲方逾壹期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時，視同甲方將所有權賣渡予乙方並由乙方負擔全部之貸款本息」，相距兩年係給原告緩衝期限，原告如未依上開期限償清全部貸款，視同原告將所有權賣渡予被告，由被告負擔原告全部貸款之本息做為買賣之價金。

但原告僅繳息至九十年三月止即未再清償，致大溪農會聲請鈞院拍賣抵押物強制執行並查封系爭土地（即鈞院九十年度執字第一九六八八號強制執行事件），被告不得已代償原告所欠債務，大溪農會乃聲請法院啟封，惟所設定之抵押權仍未塗銷，按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，民法第九十九條第一項定有明文，又買賣契約附有停止條件者，於條件成就時即生效力。

是原告積欠大溪農會貸款本息迄未清償，依上開協議書第二條約定，視同原告將所有權賣渡與被告，並由被告負擔大溪農會之全部貸款本、息，系爭土地既屬被告所有，原告何能再請求將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予伊。

（三）因向大溪農會繳納貸款之本息以六個月為壹期，原告繳納至九十年三月五日止，應於六個月後即九十年九月五日再繳納之本息即未繳納，被告致原告之存證信函記載「因貸款本息自民國九十年九月五日即未繳納至今」，係指原告僅繳納本息至九十年三月五日止，應於九十年九月五日再繳納之該期六個月貸款本息即未繳納，不容曲解。

原告自九十年三月五日起即未繳納貸款本息，致遭大溪農會將系爭土地聲請法院查封拍賣，由被告代還原告積欠之本息而停止拍賣，現仍由聯邦銀行假扣押查封中。

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（四）又系爭土地被告本有應有部分二分之一，於原告將其應有部分二分之一移轉與被告後，被告取得所有權全部，向大溪農會貸款六百萬元，其中三百萬元代償原告欠陳莊玉英之債務，之後被告因需款週轉，乃向大溪農會加貸三百萬元，此係被告與大溪農會之借貸關係，與原告無涉，原告何能向被告請求賠償。

（五）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為準。

原告所欠大溪農會之貸款本息全部均由被告代還，依兩造於八十五年九月五日第二次所訂協議書第二條約定係以被告代原告償還之貸款本息全部購買原告所有系爭土地，原告何有損失，原告請求被告賠償其損失四百九十三萬一千五百元，依上引條文及判例，請命原告就其損失四百九十三萬一千五百元之事實負舉證責任，不容空口求償，而法院拍賣鑑價只供酌定底價之參考，底價並非拍定之價錢，不能執為損害賠償之標準。

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三、證據：提出協議書影本二份、土地買賣所有權移轉契約書影本一份、民事裁定一件、民事執行處通知函影本一件。

丙、本院依職權函查大溪農會及聯邦銀行，並通知證人陳鄭權到場訊問及依聲請及依職權調閱本院九十年度執全字第二七四號假扣押執行卷、九十年度執字第一九六八八號、九十一年度執字第一二三三八號強制執行卷宗參考。

理 由

一、本件原告起訴聲明為被告應給付原告五百三十一萬二千二百五十元，及給付金錢之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

嗣於訴訟中減縮聲明為被告應給付原告四百九十三萬一千五百元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許。

二、原告起訴主張系爭土地為兩造共有，應有部分各二分之一，因向大溪農會貸款之需，雙方遂於八十五年九月五日訂立協議，原告將應有部分二分之一信託移轉登記在被告名下，由被告向大溪農會貸款，並設定最高限額七百二十萬元抵押權，實際貸款金額六百萬元，雙方各取得三百萬元，並各自償還貸款本息，詎被告違反信託本旨，另向大溪農會增貸三百萬元，並提高抵押權設定為九百萬元，其後因被告積欠聯邦銀行債務，遭該銀行於九十年二月一日聲請法院假扣押系爭土地，又因被告自同年三月起未繳其分擔大溪農會三百萬元之貸款本息，致系爭土地遭法院裁定拍賣，造成原告信託之財產權益受損，原告乃終止信託關係，因被告私自增加貸款並提高抵押權設定，且系爭土地遭法院查封，被告復未能清償貸款塗銷查封，系爭土地原告應有有部二分之一已不能移轉返還予原告，故請求被告以金錢賠償損害，依法院執行拍賣時鑑定系爭土地價值計算，扣除原告尚欠大溪農會貸款二百一十萬元，被告應賠償原告之損害為四百九十三萬一千五百元，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告則以：兩造於八十五年七月六日訂立協議書，原告將系爭土地應有部分二分之一售予被告，被告取得系爭土地全部所有權後，以系爭土地設定抵押供擔保，向大溪農會貸款六百萬元，其中三百萬元清償原告積欠訴外人莊陳玉英之債務，並於八十五年七月十一日訂立買賣所有權移轉契約書，將系爭土地原告應有部分二分之一移轉與被告，同年九月五日再訂協議書，約定兩造應於八十八年十二月三十一日前清償各自向農會貸款本息，原告如逾一期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時，視同原告將其所有權賣渡予被告。

故第二次協議是給原告二年緩衝期，現因原告未於約定期限內還清貸款，且逾一期未繳納貸款，其所有權已視同讓渡予被告，系爭土地既為被告所有，其後被告再向大溪農會加貸三百萬元，係被告與大溪農會之借貸契約，而系爭土地遭法院查封拍賣，均與原告無涉，原告自無權益受損可言等語，資為抗辯。

三、原告主張系爭土地原為兩造共有應有部分各二分之一，因貸款之需，兩造於八十五年七月六日、同年九月五日各訂立協議書一份，原告將系爭土地應有部分二分之一移轉予被告，以被告名義向大溪農會貸款六百萬元並設定抵押，兩造各分得三百萬元，各自分擔償還貸款本息，被告另於八十九年十一月三十日向大溪農會加貸三百萬元，提高抵押權之設定為九百萬元，而系爭土地於九十年十月十日經法院假扣押查封，嗣由本院調卷執行拍賣等情，有土地登記謄本二份、協議書影本二份、大溪農會回函、本院假扣押通知函及拍賣公告等為證，被告對此亦不爭執，堪信為真。

四、原告又主張兩造於八十五年七月六日及同年九月五日所訂協議書，為信託契約，故原告將系爭土地應有部分二分之一信託登記在被告名下；

惟被告則辯稱二份協議書係買賣契約，因原告未依約償還農會貸款，系爭土地已為伊所有云云，查：

（一）依兩造八十五年七月六日協議書第二條：「甲方（原告）因積欠丙方（訴外人陳莊玉英）債務二百萬元及利息八萬元，並已就該三筆土地設定本金最高限額抵押權新台幣二百四十萬元。」

、第三條「甲方願將上開土地出售予乙方買賣契約另議定，乙方並願於移轉登記後以該土地向金融機構貸款用以清償甲方積欠丙方之上開債務。」

約定之內容觀之，是原告將系爭土地應有部分二分之一售予被告，證人即協議書之見證律師陳鄭權到院證稱：「問：這份協議書簽的時候，是否乙○○要賣給甲○○？答：是要賣。

問：有關協議書第三條，是何意？答：是土地賣給甲○○，甲○○再去幫乙○○還債，向銀行借款來還債。

第三條所說的買賣契約另議定，是指價金支付的期別、稅金負擔等細節另外再約定。」

等語（見本院九十二年十一月十三日言詞辯論期日筆錄），是由協議書之內容及證人之證述均可知該份協議書之原意是原告將系爭土地應有部分二分之一售予被告，其法律性質應為買賣契約甚明。

況協議書於八十五年七月六日簽訂，兩造隨即於同年七月十一日訂立不動產移轉契約，於同年八月十九日辦理移轉登記，並於同年八月三十日向大溪農會設定抵押後貸款，均足證兩造之真意確係就系爭土地應有部分二分之一為買賣。

（二）兩造另於同年九月五日再訂協議書，約定內容為「甲、乙雙方同意以乙方名義向大溪鎮農會辦理設定登記，最高限額新台幣七百二十萬元，實貸金額六百萬元正，由甲、乙方各取得三百萬元正（甲方並將所有權信託移轉登記予乙方名義）。」

。

依私法自治原則，當事人於不違反法律強行規定及公序良俗之情況下，得為契約更改，且契約更改原則，新約定條款應排除舊約定條款之適用，始符當事人訂立新協議之真意。

是本件除非兩造定有保留或其他補充約定不得變更契約，兩造所訂上開協議書，係替代於同年七月六日所訂之舊協議書。

則兩造既定有新協議書，自應適用新協議書之約定，依同年九月五日協議書之約定，係原告將系爭土地應有部分二分之一信託移轉登記在被告名下，以被告名義向農會貸款六百萬元，雙方各取得貸款三百萬元，並各自繳納貸款本息，而原告亦依上開協議，於貸款後按期繳納其分擔之本金、利息，此有其提出匯款至被告帳戶之匯款單及被告寄給原告之存證信函可稽。

可見兩造間就系爭土地之法律關係，已變為信託登記。

況依該協議書第二條約定：「甲、乙方應各自按期繳納農會貸款之本息並於八十八年十二月三十一日前清償全部貸款，如甲方逾壹期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時，視同甲方將所有權賣渡予乙方並由乙方負擔全部之貸款本息。

但，甲方如交付並清償全部貸款時，甲方得取回原有所有權，或繼續信託登記予乙方名義，信託期間及移轉之一切稅費由甲方負擔。」

，則雙方約定各自繳納農會貸款本息，於全部清償貸款時，原告得取回所有權，或繼續信託登記在被告名下，既稱「取回所有權」或「繼續信託登記」，若非信託移轉登記，何會如此約定？此均足以證明移轉系爭土地原告應有部分二分之一予被告，其法律性質確為信託登記。

矧系爭土地上之房屋均由原告在使用，亦為被告所自承（見本院同上言詞辯論期日筆錄），衡之一般買賣不動產之常情，斷無買受不動產後，無須交付而任由出賣人無償使用之理，益足證兩造其後之變更為信託土地登記，無庸置疑。

五、原告將其所有系爭土地應有部分二分之一移轉登記予被告既是信託登記，則原告主張因被告私自向大溪農會加貸三百萬元，將系爭土地設定抵押權提高為九百萬元，及被告未依約定償還其分擔之農會貸款，遭法院查封拍賣，違反信託本旨，解除信託契約，並請求被告賠償所受損害等情，惟被告則以前詞置辯，查：

（一）依兩造八十五年九月五日所訂協議書，係以系爭土地為抵押擔保向大溪農會貸款六百萬元，兩造各取得三百萬元，此外並未約定被告可自行再以系爭土地向金融機構貸款；

被告竟於八十九年十一月九日以系爭土地再向大溪農會增貸三百萬元，貸得之三百萬元均由被告取得使用，有土地登記謄本在卷可參，並為被告所自承。

是被告私自加貸三百萬元並提高抵押權之設定，增加系爭土地之負擔，與原信託登記係貸款六百萬元之本旨有違，被告違反信託契約之約定至為灼然。

（二）雖被告稱依協議原告應於八十八年十二月三十一日前繳清全部貸款，如逾一期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前償清全部貸款時，視同原告將所有權賣渡予伊，由伊負擔全部貸款本息；

原告未依約清償，故系爭土地已移轉為伊所有云云。

惟：上開協議書第二條所約定為「甲、乙方應各自按期繳納本息，並於八十八年十二月三十一日前清償全部貸款」，惟兩造均未於該期限前繳清全部貸款，為兩造所不爭執，故該條款所約定之條件顯未成就，系爭土地原告應有部分二分之一自仍屬原告所有。

又協議書第二條後段：「如『甲方』逾壹期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時，視同甲方將所有權賣渡予乙方並由乙方負擔全部之貸款本息。」

，內容僅約定「原告」如逾一期未按時繳納或未於九十年十二月三十一日前清償全部貸款時之可歸責法律效果，雖僅約定「原告」應依約繳納農會貸款本息，否則有法律效果之發生，就「被告」部分並未約定。

但行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定，本件是兩造共同向農會貸款六百萬元，各自取得三百萬元，並各自分擔繳納貸款本息，就六百萬元貸款，如有一方未履行即無從達到清償貸款之目的，故兩造應一同履行繳納各自分擔貸款本息，始能按期清償六百萬元貸款本息，就此部分自為雙務契約，被告應有同時履行之義務，任一方未履行時，他方均有民法第二百六十四條同時履行抗辯之適用。

原告依約匯款至被告帳戶，用以繳納其分擔貸款之本息至九十年九月五日止，而被告繳納其分擔之貸款本息至八十九年九月十九日止即未再繳納，有原告提出之匯款通知單影本八張及大溪農會函復本院本件六百萬元貸款繳納明細表等在卷可參，因被告未依約繳納貸款本息，大溪農會乃於九十年三月間聲請法院拍賣抵押物，經本院於九十年三月二十日以九十年度拍字第八一三號民事裁定准予拍賣系爭土地，亦經調取本院上開卷證核對無訛，並有民事裁定影本可參，又因被告積欠聯邦銀行債務，致聯邦銀行早於九十年二月一日聲請本院裁定准予假扣押查封系爭土地，亦有本院九十年度執全字第二七四號假扣押卷可稽。

足見本件因被告未依約續繳其分擔之貸款本息及積欠聯邦銀行債務，系爭土地因而遭法院查封，原告知悉後為保全權益，自九十年九月五日起行使同時履行抗辯權，未再匯款至被告帳戶由其代繳農會貸款本息，依右述說明，應屬有據，故原告並無違反兩造協議之情形。

（三）被告雖稱其後伊續繳農會貸款本息至九十一年九月十七日止，大溪農會已於同年六月十七日撤回強制執行，而原告卻未續繳貸款本息，故原告違反協議約定云云。

惟被告先前僅繳農會貸款本息至八十九年九月十九日止，已違反協議約定，其後再行繳納貸款本息，並不能免除其已違約之責任，況系爭土地遭債權人聯邦銀行假扣押之情事仍在，系爭土地現又遭法院調卷拍賣中，亦為被告所不爭執。

是被告違反諸多信託本旨致原告權益受損，原告自得於九十年九月五日起，行使同時履行抗辯權，拒付繳納貸款本息，被告所辯，尚非可採。

六、按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，信託法第二十三條定有明文，本件系爭土地既因被告違反信託本旨，原告依法終止信託契約，被告自應回復移轉登記，茲因可歸責於被告之事由，系爭土地遭法院查封，不能辦理回復原狀。

又契約終止權之行使，依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，不妨害損害賠償之請求，原告依信託法二十三條之規定，自得訴請被告賠償其所受之損害。

又依民法第二百二十六條第一項及二百十五條規定，原告自得請求以金錢賠償損害。

惟原告主張以本院就系爭土地強制執行拍賣時所為之鑑價為系爭土地價值之依據，因法院執行拍賣時委託鑑價公司所為之鑑價報告僅供法院拍賣時核定低價之參考，並非不動產之實際價值，參照法院拍賣以第一次拍賣價格即拍定者顯屬少數，益可證明鑑價報告僅供參考之用。

故原告請求以本院就系爭土地之鑑定價格為損害賠償之計算依據，尚非可採。

本院審酌系爭土地為特定農業土地，其公告土地現值為主管機關參考土地實際價值後所核定，應較接近土地之實際價值，以之做為損害賠償時之計算依據，應較可採，被告對此亦不爭執，故即以系爭土地之公告現值為計算基準，查系爭二筆土地之公告土地現值均為每平方公尺一千五百元，有土地登記謄本在卷可參，而系爭二筆土地面積合計為七千零八十三平方公尺，原告應有部分為二分之一，故其價值應為五百三十一萬二千二百五十元，原告主張其已清償貸款本金九十萬元（至九十一年九月十七日大溪農會函覆之本筆貸款餘額為三百六十萬元，惟原告僅繳款至九十年九月五日止）是扣除原告尚應償還大溪農會之貸款二百一十萬元，原告就其信託財產即系爭土地應有部分二分之一，因不能回復所受之損害為三百二十一萬二千二百五十元。

七、從而原告依信託之法律關係，請求被告賠償其受託財產之損害三百二十一萬二千二百五十元及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起即九十二年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予允許。

原告逾此範圍之請求，即失所據，為無理由，應予駁回。

八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；

其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。

九、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 潘進柳
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
~B法院書記官 卓清和