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臺灣桃園地方法院民事判決 93年度訴字第1309號
原 告 正琠營造工程有限公司
法定代理人 楊鑫輝
訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師
被 告 桃園縣平鎮市公所
法定代理人 陳萬得
訴訟代理人 歐龍山律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣叁佰肆拾叁萬陸仟伍佰捌拾叁元，及自民國九十五年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣叁佰肆拾叁萬陸仟伍佰捌拾叁元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人原為李月琴，嗣訴訟中變更為陳萬得，有被告所提當選證書1 份在卷可稽，並經變更後之法定代理人陳萬得於民國95年3 月30日具狀向本院聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。
本件原告起訴時原係請求被告應給付原告第二期工程估驗款新台幣（下同）289 萬6,493 元，嗣先於95年7 月6 日聲明擴張為被告應給付原告639 萬473 元（含第二期工程估驗款289 萬6,493 元、第一、二期工程估驗款之保留款51萬7,477 元及其他依系爭工程契約施作並結算後應付之工程款）及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷二第119 頁），再於99年8 月5 日減縮聲明為被告應給付原告434 萬9,517 元及自95年7 月7 日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷二第430 頁），固屬訴之變更，惟被告就此均無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更（見本院卷二第146 頁、第248 頁），依首揭規定說明，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於91年12月18日訂立「桃園縣平鎮市公所平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程工程採購契約書」（下稱系爭工程契約），約定由原告承攬被告「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程」（下稱系爭工程）。
第一次變更設計及第二次變更設計之工程款合計為1,096 萬5,900 元，臺灣省土木技師公會鑑定原告增加施作之工程款為18萬9,707 元、已鑑定追加施作數量但未定價額部分之工程款為12萬9,491 元，是系爭工程款合計應為1,128 萬5,098 元（計算式：10,965,900+189,707＋129,491 ＝11,285,098）。
原告於92年9 月24日以前已完成系爭工程契約預定之全部工項，惟因完成工項中，「供電系統」、「景觀水池」等設計不良，須重新變更設計，另於預定工項外，新增工作項目至少17項，須俟變更設計案全部完成，始可符合被告公務會計作業流程，申報完工驗收，原告只得於被告遲未完成變更設計手續前，先行報請停工，而被告業已接管使用原告所完成之工作物。
原告於辦理結案請領尾款前，依系爭工程契約第5條第2項約定，於92年12月30日請求被告支付第二期估驗款，並於93年4 月9日提出第二次估驗明細送請被告及監造單位核付，詎被告拒絕給付，更於96年1 月2 日發函終止系爭工程契約。
系爭工程契約既經被告期前終止，原告自得請求被告給付已完成部分之工程款。
系爭工程款合計為1,128 萬5,098 元，扣除被告已給付系爭工程第一次估驗款693 萬5,581 元後，被告尚應給付原告434 萬9,517 元。
為此，原告爰依承攬契約之法律關係提起本訴。
㈡被告固辯稱以合約約定工期日數推算，原告迄93年1 月9 日申報停工時，業已遲延完工云云，然此容有混淆「申報停工」與「申報完工」之嫌。
要言之，本件既未完工，而僅處於停工階段，自無涉「遲延完工」與否之爭論。
依原告93年1月9 日所發琠平930109號函主旨內載「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程業已完工，因變更設計尚未完成，敬請准自93 年1月9 日起停工，俟變更設計完成日再報竣工」等語可知，原告於93年1 月9 日係「申報停工」，而非「申報完工」。
而事實上所以「申報停工」，係緣於迄92年12月10日止，原告已將依約可施作之部分全部施作完成（含變更之配電工程），除等候建築師辦理地下室配電工程之變更手續，及被告與建築師會商研究「景觀水池」之設計變更外，並無其他可續行施作之工項，但被告與其使用人即林逵焜建築師事務所一意拖延前揭應辦事項，原告只得先行申報停工。
關此情節，並為被告所確知，亦有被告於93年1 月15日所發平市工字第0930001132號函主旨欄內載「有關正碘營造工程有限公司承包本市○○路形塑商圈景觀改善工程，『申請停工』，俟『變更設計』後再報竣工乙案，請貴事務所確認『可施作部分』是否已於93年1 月9 日完成並儘速提出變更設計所需資料」等語可稽。
而證人林逵焜即本件監造建築師於鈞院94年3 月25日準備程序筆錄第6 頁第17行，亦證述「有」收受前揭函件。
顯見除原告外，非但包括被告，甚至監造建築師均確知原告93年1 月9 日之前揭函旨係「申報停工」，對照證人林逵焜於上揭筆錄證詞，亦可窺見迄93年1 月9 日止，被告確仍就相關工項辦理設計變更中。
如何得謂系爭工程業已完全竣工，而得進入完工驗收之「初驗」、「複驗」程序。
是本件迄至原告起訴時，系爭工程乃處於原告業已完成合約預定工作及第一次、第二次變更設計工作，並先行點交被告接管使用，且申報停工等待被告進一步之變更設計指示之狀態，俟並於訴訟中之96年1 月2 日經被告通知終止系爭合約，確定的終止系爭工程後續變更設計之進行，而應進入終局之工程結算，何來涉及「遲延完工」之爭論，被告關此所為之主張，殊嫌無據。
㈢退萬步言，縱如被告所辯93年1 月9 日為原告「申報完工日」（此為假設，原告仍然否認），依合約工期之計算標準，亦未逾期。
茲說明施工過程如下：⒈91年12月28日申報開工，92年1 月3 日原告以建築師迄未就91年12月23日工程協調會記錄中原告所主張之第二點（即現況高程與原設計圖衝突及屋頂滴漏水問題）加以處理，目前無法施工為由申報停工，92年1 月9 日被告函准於92年1 月4 日起暫時停工；
⒉92年4 月30日兩造會同建築師現場勘查，原告要求建築師儘快提出景觀水池蓄水有效容積斷面圖供被告核定後，另繪製景觀水池詳細尺寸圖予原告，俾便辦理復工及照圖施作，92年5 月3 日建築師提出經被告核定之景觀水池斷面圖予原告，原告於92年5 月6 日原告以補充圖蓄水池尺寸已獲確認並完成議價手續為由，申報復工，並特別提醒被告注意「新圖的景觀水池因蓄水池佔用截水溝位置，故外觀已有改變」乙情；
⒊92年5 月24日因中庭變更設計圖現有陰井抽水井位置及地樑高程與現況不符無擋土牆則花台土壤會填滿水溝，建築師現場監工劉伯修指示移動地樑並增高20公分及新作擋土牆，但被告主辦林炯國技佐不同意無圖施工並要求政風室調查，致原告無所適從，原告於92年5 月29日以上揭理由函請被告准自92年5 月29日下午起停工；
⒋92年6 月6 日原告函請被告儘快召開工程協調會，解決圖面與現況衝突之疑義，俾便原告依循，而能儘速復工，以免工程久延造成原告成本費用持續增加，92年6 月13日被告召集第三次工程協調會，並片面製作會議結論，原告則於當場提出工程進度報告，促請被告了解現況與建築師所繪設計圖面衝突及無法施作之問題所在；
⒌92年6 月25日原告對於前揭會議結論（含不准停工部分）提出申復，主張無設計圖面無法施作，92年6 月30日被告函請建築師補中庭核定圖，嗣建築師於92年7 月9 日提供中庭核定圖予原告，正式復工；
⒍92年7 月31日原告第三次發函催促被告儘快完成屋頂漏水補漏工程，以便原告之工程進度正常往前推動，被告不處理，92年8 月6 日原告第四次函催促被告，並因屋頂漏水影響工期不能解決已全面停工，被告迄92年8 月18日始補漏完成；
⒎92年8 月25日原告通知鐘塔之圖面位置、尺寸與現況不符，促請被告裁決，方便趕工施作，92年9 月12日原告再函被告反應建築師辦理設計變更及送審案件簽認進度嚴重拖延，促請被告注意解決，92年9 月14日建築師始提出變更後之平面位置圖、大門台階詳圖、鐘塔詳圖予原告憑以施作；
⒏92年9 月26日原告通知被告已全部依建築師所繪設計圖施工完成各樣配電盤及電纜電線，經申請台灣電力公司送電結果，業經台電公司於92年9月24日電話通知駁回，促請被告敦促建築師儘速辦理新變更設計圖，以符用電規則獲准送電，92年10月7 日原告再次請被告儘快要求建築師提出大電力圖及二次供電圖，俾便原告接續施工，92年10月29日因建築師一直拖延不提出符合台電需求之供電設計圖，被告人員通知原告會商並裁示在工區以外新闢不同電源輔助台電不能供電區域並指示施工需要新增加過牆穿孔及屋頂吊架化糞池清除孔等，所需費用均採新增單價項目辦理，為求慎重，故以書面函請被告備查，92年11月3 日台電供電區之建築師所設計之路燈配電盤容量不足，故雖經原告按圖施作完成，卻試車跳電，故原告通知被告裁示是否辦理設計變更，92年11月5日兩造及建築師現場會勘結果，被告指示配電盤設計容量變更，92年11月10日第一次估驗完成實作金額為730 萬612元，被告並依系爭工程採購契約書第5條第3項約定扣除5%保留款後，支付95% 之估驗款即693 萬5,581 元。
⒐92年12月10日全部施工完成並對機電部分開始試車，邀請被告人員指示可否辦理結案，被告告知原告對建築師所設計景觀水池的水流不滿意尚由建築師研究處理。
並告知若立刻報竣工則該工程預算將無法支應變更設計設計新增費用，要求在建築變更設計圖提出之前等待指示。
⒑92年12月30日要求被告先行支付第二次估驗款，但被告於93年1 月7 日函復圖說及新增費用估算建築師尚未提出，拖延辦理估驗付款，原告因久待被告變更設計之指示未果，被告又不進行第二次估驗付款，只得於93年1 月9 日發函被告請准自即日起停工，俟變更設計完成日再報竣工。
⒒綜上所陳，原告所使用之工期僅73天，顯未逾合約預定之90工作天。
㈣原告承攬系爭工程，依兩造所訂立之工程採購契約第9條、第10條之約定及「工程施工說明書總則」第2 點之規定及工程設計圖上所記載，原告於開工前，應提出施工詳圖，固屬實情。
惟因被告於原告進場前，並未提出原設計之全份電腦圖檔予原告，且於進場後始分段提供予原告之設計圖，經原告現場比對結果，又有多處與現場尺寸、高程不符之情形，而須變更，故基於工程時效，乃改採現場指示、邊作邊改、邊改邊作之方式進行，已無再適用原先所預定由「被告提出設計圖檔」，再由「原告據以繪製、提出施工詳圖」，經「被告審核簽認」，再交由「原告據以施工」流程之餘地。
兩造既已變更「作業流程」，則原告依於變更後之作業流程施作本件工程，而未提出施工詳圖，自無可歸責之事由。
退萬步言，本件契約性質屬於承攬，則原告之給付義務，即在完成一定之工作，至於施工詳圖固經兩造約定「由原告於開工前提出」，而得認為原告有依約提出之義務，但其並非本件承攬契約之「主給付義務」，且源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」，經當事人為準備、確定、支持及完全履行「給付義務」，而約定成為契約內容時，倘債權人因債務人不履行或違反情事致影響其契約利益及目的完成者，債權人非不得對之訴請履行或請求損害賠償，固為通說之見解。
惟其前提事實須為債權人之契約利益及目的完成，已因債務人之不履行或其他違反「附隨義務」之情事而受影響，始足當之。
本件固有原告未提供施工詳圖之情事，惟就未提供施工詳圖之工項部分，原告均已依照被告之現場指示或所提設計圖施作完成（至於完成之工作是否有瑕疵，則屬另一問題），既為被告所不爭執，則被告本於承攬契約所預定之契約利益及目的均已達成，被告自不得再以是否「提供施工詳圖」爭執及主張任何權利。
至被告辯稱「未提出施工詳圖可影響施工品質進度安全及造成施工錯誤及缺失、監造之建築師亦難以有效進行監造及驗收」云云，則屬臆測之詞，如被告欲為此主張，允宜具體指出所稱「遲延」或「瑕疵」與原告「未提出施工詳圖」間有何因果關聯？及所稱「遲延」或「瑕疵」事實之存在？否則即難遽採。
㈤原告早於92年9 月24日前即已依約完成本件合約預定之全部工項，惟因所完成工項中，「供電系統」、「景觀水池」等設計未完備，須重新變更設計，且於合約預定工項外，新增工作項目至少17項，須俟變更設計案全部完成，始可符合被告公務會計作業流程，申報完工驗收，終結本案，原告只得於被告遲未完成變更設計手續前，先行報請停工等情，顯見原告依約應完成之工作均已告一段落，所剩者，僅餘配合被告之會計作業流程辦理契約變更後結案請款或於被告辦理變更設計完成後，承包變更設計部分而已。
從而，被告率將92年9 月24日以後，原告等待被告就已變更追加施作完成之17項部分辦理契約變更手續，另就「供電系統」、「景觀水池」辦理設計變更之期間及93年1 月9 日原告申報暫時停工等候變更設計完成後，另行議價承攬之期間（迄至目前為止，被告仍未就上開變更設計部分委請建築師辦理完成，自不涉已經與原告議價完成，交由原告施作之問題，附此指明）計算入本件原訂工期內，並以原告總計遲延829 天，應付違約金992 萬8,435.6 元為由，主張與本件工程款抵銷，容有未洽。
再退步言之，本件縱存在逾期完工情事（此為假設，原告仍然否認）。
惟系爭業由原告完成之工作，已於92年12月26日經被告舉行落成晚會後正式接管使用，既為被告所自承。
自此而後，被告當無因原告遲延完工而遭受任何可能之損害。
從而，被告主張按合約總價每日千分之2 計算逾期違約金，亦明顯過高而應予酌減。
㈥對於被告以93年2 月19日初驗紀錄及93年8 月11日完工協調會會議紀錄主張原告本件請款所施作之工程有瑕疵乙節，原告予以否認，該等前揭初驗、會議紀錄乃被告片面製作、認定之文書，原告否認其實質內容之真正，況本件既未進入「完工報驗」之階段，自無進行驗收程序之餘地，是被告所提93年2 月19日之初驗紀錄，及93年8 月11日之工程完工協調會會議紀錄均非屬契約約定之驗收程序至為顯然。
另由93年8 月11日會議名稱訂為「工程完工協調會」而非「正驗」、或「複驗」，更可獲得證明，被告執以為「工程瑕疵」之證明方法，已有不當。
又林逵焜建築師事務所固為本件工程之設計、監造單位，惟造成本件工程延宕之主因係屬設計錯誤問題，故建築師為圖推卸其設計責任，難免利用監造之權能，委責於原告。
從而，被告所提林逵焜建築師事務所之函件，均涉及自身重大利益顯難期伊為無偏頗之描述，而欠缺實質憑信性，況證人林逵焜對於系爭工程有無辦理變更設計及變更設計究指哪一部分，既坦言「不記得了」，則伊憑何得知或查證系爭工程有不合契約規範品質之瑕疵，尤滋疑義，所為證詞，自難遽採，是本件原告所作工程在申請按施工進度付款部分並無瑕疵。
至台北市建築師公會之鑑定結果固認瑕疵修繕費用為44萬7,910 元，惟被告始終未曾提出其曾經修繕並因而支出費用之證明，被告主張扣減工程款，尚乏所據等語。
㈦並聲明：⒈被告應給付原告434 萬9,517 元及自95年7 月7 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告請求給付工程款為無理由：⒈被告因系爭工程於91年11月進行招商投標承攬，由原告以987 萬元得標，兩造即於91年12月18日訂立系爭工程契約，約定工程期限為90工作天。
又92年2 月系爭工程第一次變更設計，契約價金變更為1,084 萬2,200 元，工程預定進度不變。
是原告履行系爭工程之期限，依系爭工程契約約定為90工作天，扣除假日之非工作天後，工程應於92年9 月5 日完工，但原告於93年1 月9 日申報完工，以原告93年1 月9 日申報完工之日計算，原告計遲延127 日，遲延比例達141%。
而依系爭工程契約第5條約定，原告有違約之情形時，被告得暫停給付契約價金，又工程施工說明書總則第36點規定，施工品質或材料有不妥之處，經甲方通知更改或更換，仍未履行者，停止估驗計價至乙方將該事情辦妥為止，第37點亦規定原告工作遲緩累計進度較預定進度落後10 %以上時，雖仍需辦理估驗計價手續，但被告得暫停核發估驗款。
因原告之遲延工作較預定進度達10% 以上，並且原告所完成之工程，經被告會同原告及監造之建築師於93年2 月19日進行初驗結果，有13項之工程瑕疵，經被告通知應於10日內改善完畢，負責工程監造之林逵焜建築師於93年4 月26日行文被告表示原告就工程之缺失皆未改善。
嗣於93年8 月11日大部分瑕疵之工程仍未改善，被告再以請求原告限期10日改善，但原告至今置之不理。
依據台北市建築師公會鑑定報告書所載，原告施作之工程，有13項瑕疵或缺失如下︰①停車場意像基礎黃色漆。
②崁半透明壓克力板。
③停車場地坪應施作白水泥洗石子。
④佈告欄螺絲安裝反向。
⑤瓜釘玻璃不鏽鋼扣件及佈告欄生鏽。
⑥佈告欄與圖說不符。
⑦街道圖、行政分區圖、縣地圖公告牌材質應為鍍鈦鋅板。
⑧廣場座椅基礎施作錯誤。
⑨磚與石材地坪未補縫。
⑩紅木棧道未施作防腐處理。
⑪廣場花架施作尺寸與圖說不符。
⑫廣場花架烤漆封板螺絲改鉚釘相接封板位齊平。
⑬景觀水池水流狀況等均未改善，依約原告自不得請求被告給付工程款。
⒉契約書及施工說明書總則第2 點約定，原告於施工前應就施工部分提出施工方法，繪製施工相關圖說提出於被告，另於工程施工之一般注意事項中亦規定，原告於施工時應另繪圖送建築師審核後施工，於工程設計圖中，亦註明承包商於施工前應將施工圖詳圖送交設計監造單位審核後方得施工，但原告不僅未按建築師之設計圖施工，且未依契約之約定於各項工程施工前提出施工詳圖供被告及建築師審查，經迭次通知原告，原告均置之不理。
依系爭工程契約第5條約定，被告履約有瑕疵經書面通知改善而未改善或有其他違約情形者，被告得暫停給付價金至情形消滅為止，則原告未提出施工詳圖，其請求給付工程款，亦無理由。
⒊系爭工程契約所訂之工程期限為90天，系爭工程於91年12月28日開工，原告施工至93年1 月9 日申報完工，此期間共37 8天，原告於報開工後，以現況高程與設計圖有部分衝突及其他影響施工之因素，於91年12月23日被告所召開之工程協調會議中提出，並於92年1 月3 日申請停工，被告於92年1 月4 日起准予暫時停工，92年4 月21日復工，扣除核准停工日期107 天，再扣除星期六及星期日假日76天，國定假日9 天，共192 天之後，原告之工作天數為186 天，但約定之工程期限為90天，則截止93年1 月9 日止，計原告遲延工期96天，系爭工程因有瑕疵及缺失共13項，並未改善，亦屬遲延完工，而系爭工程契約經被告於96年1 月2 日終止，在契約終止前之93年1 月10日至96年1月1 日，此期間共1068天，扣除星期六、星期日、及國定假日335 天，原告又再遲延733 天。
原告雖稱因工程現場與設計圖說不符，致無法施工之期間不得計入工期云云，惟依系爭工程契約第7條、第11條及投標須知之約定，原告在參與投標前，應參照工程位置圖自行勘查工地現場，並詳閱工程圖說，不得於簽約承攬後，再藉工程圖說有不明或欠詳或與工地現場不符等任何理由擅自停工或請求展延工期，況原告之展延工期，須經被告核可者為限，始得不計入工期，是除91年1 月3 日至92年4 月20日經被告核可之停工日期107 天以外，原告其餘所請求暫時停工之請求及理由，被告均未同意，是原告謂因景觀蓄水池之有效容積斷面圖、中庭變更設計圖與現有陰井位置及地樑高程與現況不符，屋頂漏水補漏、鐘塔圖面位置、尺寸與現況不符，致其無法施工而拖延工期，並非事實，亦不足採。
況此本係原告於投標前應自行參照位置圖勘查工地現場，不得藉此主張停工或展延工期，於投標須知已有記明，且部分工作苟須補提圖面，但是系爭工程之工作超過百項，彼此間並無必須互相配合施工之處，自不能因部分項目暫時無法工作，即可藉詞要求全部停工。
是以，原告主張停工及停工之時數，均屬片面之詞，既未得到被告同意，亦屬無據。
⒋原告所謂之第二次變更設計，係指配電盤及電線之接線，但此部分工作雖台電公司於92年9 月底台電公司駁回送電申請，但就其他工作之施工並不影響，原告於93年1 月9日及同年月19日向被告申報完工時，本已構成遲延。
原告又於92年12月23日向被告稱電力輸配系統施工項目不在系爭工程施工範圍，被告亦不主張原告就此配電之工程施工有遲延完工，是以殊不能以配電工程未完成變更設計（即原告主張之第二次變更設計) ，即主張其他工程未依限完工，不負遲延責任。
原告依據建築師提供之設計圖，即可繪製施工詳圖以施工，並不需由建築師再提供電子檔。
原告於工程施工前應對各項工程提出細部施工詳圖，但原告卻未依規定提出，被告於92年7 月15日、92年8 月15日所召開之工程協調會中即要求原告應提出施工詳圖供監造之建築師確認，建築師亦分別於92年2 月21日、同年6 月16日、同年6 月18日、93年2 月24日、同年4 月25日、同年5 月6 日、同年9 月2 日發函表示原告須繪製施工詳圖，且表示關於藝術造型公告欄、鐘塔不鏽鋼花架、平鎮市街道圖看板、座椅、鋼製樓梯、景觀水池等細部施工詳圖，原告未曾提供任何一件供審查，是原告之遲延施工，責任不在被告，原告稱建築師未交付電子圖檔，致其邊作邊改云云，惟此應係由原告負遲延施工及完工之責。
⒌原告就上揭13項工程之缺失，被告屢次催請原告改善，原告卻置之不理，此既係可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，且擅自減省工料情節重大，經被告查驗不合格，通知原告期限內依規定辦理改善，原告又不改善，則依系爭工程契約第20條第1項第5 、7 、9 款之規定，被告得終止契約，被告於96年1 月2 日以平市工字第096000 0028 號函，送達與原告表示終止契約。
又依系爭工程契約第20條第1項之規定，因上揭原因經被告終止契約時，被告不補償原告因此所生之損失，故原告請求被告給付工程款，即無理由。
㈡原告遲延完工應給付被告992 萬8,435.6 元，被告爰就原告請求之工程款予以抵銷：⒈系爭工程原告合計遲延829 天，已如前述，而系爭工程總價為1,197 萬6,447 元，依系爭工程契約第17條約定，遲延1 日依契約價金總額千分之1 計算違約金，違約金每日1 萬1,976.4 元，遲延總日數為829 天，原告應給付被告之違約金為992 萬8,435.6 元，被告主張就上開之違約金金額抵銷原告所請求之本件工程款等債權。
⒉系爭工程因原告遲延一直無法完成供被告驗收，被告因工程遲延過久，乃先於92年12月26日就已完成之工程舉行落成晚會，但系爭工程未由兩造依契約約定進行初驗及驗收，原告係於93年1 月9 日始報完工，但經被告於93年2 月19日派員會同原告負責人及建築師進行初驗之結果，有13項工程瑕疵及未完成之部分，以致至今仍未完成驗收點交程序。
⒊原告93年1 月9 日發函被告表示系爭工程已完工、93年1月19日發函被告表示工程業已完工、92年12月23日發函被告表示電力輸配電系統施工項目不在系爭工程合約施工範圍內。
被告於93年1 月27日發函予原告表示原告已報完工，請監造單位確認並辦理初驗，原告於93年2 月12日發函被告表示93年1 月9 日函報完工，即為確定之日期，並請求被告召集會同現場進行核對及驗收。
被告依原告之請求，乃於93年2 月12日發函訂於93年2 月19日辦理初驗。
是由上可知，原告係向被告申報工程完成，請求辦理驗收程序，而非向被告表示工程未完成，請求停工。
退而言之，苟當時原告係請求停工，其於請求停工時，亦已逾90天施工期限，亦不影響原告之遲延責任，原告就未完成有瑕疵及有缺失之13項工作，於嗣後電力配電系統完工後，迄至96 年1月2 日被告表示終止契約時仍未改善完成，原告遲延完工，至為明灼。
㈢原告施工之工程有缺失，於93年2 月19日辦理初驗時，經會同監造建築師、原告本人到場勘驗有13項缺失，要求原告於10日內改善，被告於93年3 月8 日復發函要求原告10日內改善，然原告迄今仍未改善，而此13項缺失之修繕費用經鑑定為44萬7,910 元，被告自得依民法第494條規定主張以此金額扣減原告所得請求之工程款，況此係原告之不完全給付，被告得請求原告賠償，是被告主張以此金額扣減原告之報酬，為有理由。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造之不爭執事項：㈠兩造於民國91年12月18日訂立「桃園縣平鎮市公所平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程採購契約書」，由原告向被告承攬系爭工程，約定工程期限90天。
㈡92年11月10日第一次估驗完成，實作金額為730 萬612 元，被告依系爭工程採購契約書第5條第3項扣除5%保留款後，支付95% 估驗款即693 萬5,581 元予原告。
㈢被告於96年3 月26日核定第二次變更設計後之工程款總計1,096 萬5,900 元，惟原告主張計算依據之項目、數量有增減，經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，結果認確實有涉及工程項目、數量之增、減，惟其中新增項目「新建陰井、防水粉刷（花台水溝水池）、宜蘭石洗石子、中庭地樑人工分層回填夯實30cm」因原合約無此項目單價，無法列入計算外，其餘項目應增加工程款18萬9,707 元。
㈣兩造合意上項㈢所載新增項目「新建陰井、防水粉刷（花台水溝水池）、宜蘭石洗石子、中庭地樑人工分層回填夯實30cm」之工程款以12萬9,491元計算。
㈤台北市建築公會鑑定原告施工工程有瑕疵或缺失之修繕費44萬7,910元。
㈥被告於96年1月2日發函通知終止系爭工程契約。
五、兩造之爭點如下：㈠被告得否以系爭工程存有瑕疵，又原告未依合約提出施工詳圖，施工遲延較預定進度落後10% 以上，且系爭工程迄今尚未進行驗收為由，拒絕支付系爭工程款？㈡被告抗辯原告遲延完工應給付違約金，並主張以違約金抵銷工程款有無理由？如被告之主張有理由，則違約金之金額為多少？㈢原告施作工程有缺失之修繕費，被告主張扣減工程款有無理由？
六、得心證之理由：㈠被告得否以系爭工程存有瑕疵，又原告未依合約提出施工詳圖，施工遲延較預定進度落後10% 以上，業經被告發函終止，且系爭工程迄今尚未進行完成為由，拒絕支付系爭工程款？⑴被告抗辯系爭工程存有多項瑕疵，其得依系爭工程契約第5條第1項第5款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：．．②履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。
③未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行。」
拒絕給付工程款乙節，經本院囑託台北市建築師公會鑑定瑕疵存否及各項修繕費用，其鑑定意見略以：「①施工工程與工程設計圖有下列缺失或瑕疵：⒈停車場意像基礎座黃色漆現場未施作，建議補施作A.合約項次38停車場入口意象D-1 ：文字油漆610 元/ 式。
B.合約項次39停車場入口意象D-1 ：文字油漆610 元/式。
C.合約項次40停車場入口意象D-2 ：文字油漆2,501元/ 式，費用小計：610+610+2,501 ＝3,721 元。
⒉嵌半透明壓克力板固定方式與原有圖面不符，建議重新安裝與圖面相符之材料：A.合約項次38停車場入口意象D- 1安裝及五金3,050 元/ 式。
B.合約項次39停車場入口意象D-1：安裝及五金3,050 元/ 式。
費用小計：3,050+3,050 ＝6,100 元。
⒊停車場地坪白水泥洗石子未施作，建議補施作合約項次32地坪洗2~3 分白色水泥宜蘭石：350.75×37㎡（合約數量）＝12,978元。
⒋佈告欄螺絲安裝反向。
B-1 圖：未列螺絲安裝方向。
⒌爪釘玻璃不鏽鋼扣件及佈告欄生鏽，建議以酸洗改善或重新施作，合約項次43藝術造型公告欄B-1 爪具扣件27,450元/ 式。
⒍佈告欄與圖說不符，修正與圖面相符，合約項次43藝術造型公告欄B-1 不鏽鋼公告欄9,150 元/ 座，9,150 元/ 座×2 座＝18,300 元 。
費用小計18,300元×1 組（合約數量）＝18,300元。
⒎街道圖、行政分區圖、縣地圖公告牌材質應為鍍鈦鋅板，未施作鍍鈦，合約項次42平鎮市街道圖：鏡面鍍鈦1,830 元/ 式，霧面鍍鈦1,830 元/ 式。
1,830 元/ 式×3式＝5,490 元，1,830 元/ 式×3 式＝5,490 元。
費用小計5,490 元×1 組（合約數量）+5,490元×1 組（合約數量）＝10,980元。
⒏廣場座椅基礎施作錯誤，應將基座降至與地面同高，需修改與圖面相同。
合約項次37B-2 座椅：11,742.5元/ 座，費用小計11,742.5元/ 座×7 座×1/2 （修改費用約為原價的1/2 ）＝41,099元。
⒐磚與石材地坪未補縫，建議修復工人2,500 元/ 小時+ 材料費約1,000 元＝3,500 元（以點工計算）。
⒑紅木棧道未施作防腐漆處理，需重新施作防腐處理，合約項次35紅木棧道2×4 防護處理91.5/ 才，費用總計91.5元/ 才×1, 908才（合約數量）＝174,582 元。
⒒廣場花架施作尺寸與圖說不符，建議重新施作合約項次45鐘塔不鏽鋼花台造景13萬4,200 元。
⒓廣場花架烤漆封板螺絲改鉚釘相接封未齊平重做，項目金額如上。
⒔噴水池溢水功能缺失，無法正常溢水，圖面未要求，廠商需檢附大樣圖，並且使其內部機具運作工程正常，溢水功能正常，費用小計1 萬5,000 元。
②綜上，本案其缺失或瑕疵之處如需修繕經費總計44萬7,910 元（本案價格依原合約為準，拆除、運除、雜費未列）。
③依據「桃園縣平鎮市公所平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程工程採購契約書」第4條之規定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。
第5條之規定無依據物價指數調整價金之規定。
依據上述，可要求廠商依據契約圖說改善或減價收受。」
等語，有該會（95）（）鑑字第14202 號鑑定報告書可憑（見外放之鑑定報告書）。
依上開鑑定結果，固可認系爭工程有部分工項不符圖說之瑕疵，惟該瑕疵之修復費用合計為44萬7,910 元，僅占系爭工程已完成部分總價之3.97% （計算式：447,910 ÷11,285,098＝0.0397），且依上開鑑定結果之記載，該等瑕疵不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或系爭合約預定效用之情形，又該瑕疵並非不得交由第三人修補瑕疵，況被告已於本件訴訟中主張以上開修繕費用44萬7,910 元扣抵系爭工程款，並經本院准許之（詳如下述），則其就系爭工程之承攬報酬扣除該修補必要費用後之餘額，實無再主張同時履行抗辯之可言，其得暫停給付之情形即已消滅，應依約給付，是被告以系爭工程尚有瑕疵未改善為由，拒付承攬報酬，尚屬無據。
⑵查系爭工程契約第9條第1項第4款及系爭工程契約書所附「桃園縣平鎮市公所工程施工說明書總則」第2 點、第36點固約定：「施工計畫與報表：廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。
機關為協調相關工程之配合，得指示廠商做必要之修正。」
、「乙方（即原告）應於開工前擬定總體施工計畫，敘明工程名稱、工地人員組織、預定進度（網）圖、施工順序，主要施工項目分項施工計畫送審時間及主要器材設備訂購與進場時間，並將工地佈置、臨時排水、環境清潔維護、勞工安全衛生計畫送甲方（即被告）審查。
各分項施工計畫（詳述施工方法、施工步驟、人員安排並繪製施工詳圖）於該項目施工前至遲三十日送甲方審核，否則不得施工。」
、「工程雖屆估驗計價日期，如有下列情事之一者，應停止辦理該部分估驗計價至乙方將該等情事處理完妥為止：．．㈡違反第二點規定者。」
等語（見本院卷第17頁、第68頁、第71頁）。
然查，系爭工程性質屬於承攬契約，則原告之主給付義務，即在完成一定之工作，至於施工詳圖固經兩造約定「由原告於開工前提出」，然該施工詳圖提出之目的在使業主得先行審核承包商擬定之施工計畫是否可行，確保主給付義務即工作之順利完成。
查系爭工程業經原告依照被告之現場指示或所提設計圖施作完成，僅餘部分瑕疵未修補乙情，業經證人即被告承辦人員林炯國到庭證述：「（本件工程是否已經全部完成？）應該已經完成，但是還有瑕疵沒有改善完畢。」
等語明確（見本院卷一第294頁），而被告亦自認「工程就在公所周邊大門口，已經完成的部分有在使用，但是配電的部分沒有使用」等語在卷（見本院卷二第428 頁背面），則被告本於承攬契約所預定之契約利益及目的應已達成，被告自不得再以是否「提供施工詳圖」爭執及主張任何權利。
至被告辯稱「未提出施工詳圖可影響施工品質進度安全及造成施工錯誤及缺失、監造之建築師亦難以有效進行監造及驗收」云云，查本件原告並無施工延遲之情事（詳如下述），又系爭工程瑕疵之存否，業經臺北市建築師公會依照系爭工程契約所附之工程設計圖鑑定如前，足見施工圖說縱未提出，亦非不得辦理工程之驗收，被告於使用系爭工程完成部分多時後，再以原告未提出施工圖說為由，拒絕給付工程款，難謂符合事理之平，是被告執此抗辯，亦非可採。
⑶依系爭工程契約第7條約定：「廠商應於（決標日/ 機關簽約日/ 機關通知日起十日內）開工，並於開工之日起九十工作天內全部完工。
以工作天計者，下列星期日、國定假日或其他休息日，均應不計入。
國定假日：元旦、勞動節、國慶紀念日、國父誕辰紀念日及行憲紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。
民俗節日：春節七日、清明節二日、端午節一日、中元節一日免計工期。
全國性選舉及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期」（見本院卷一第56頁）。
經查：①系爭工程係於91年12月28日申報開工，嗣因現況高程與原設計圖衝突之問題，經原告函請被告准予停工，被告同意自92年1 月4 日起暫時停工，並以林逵焜建築師事務所於4 月21日變更設計圖說送達原告公司楊經理手中，做為復工日，此有91年12月23日會議記錄及被告92年1 月9 日平市工字第092000340 號函、92年6 月3 日平市工字第092001 5140 號函在卷可憑（見本院卷一第114-117 頁、卷二第20頁）。
原告固不否認於92年4 月21日取得變更設計圖說，惟主張上開變更設計圖說欠缺有效容積斷面圖致無法施工，故復工日應為92年5 月5 日被告交付蓄水池及機房平面圖（見本院卷一第120 頁）之翌日即92年5 月6日 起算等語。
惟查，原告所承攬之系爭工程除景觀蓄水池設備工程外，尚有土木工程、照明設備及配線工程、電器設備工程、開關設備工程、工程告示牌等多項工程（見本院卷一第38頁），而觀諸該蓄水池及機房平面圖，其內容僅係就蓄水池及機房之尺寸為標示，並註記蓄水池有效蓄水量至少10噸，則該蓄水池及機房平面圖之提出與否，應不影響系爭工程整體之施作，是原告應得於92年4 月21日取得變更設計圖說之翌日開始施工，且證人林炯國亦到庭證稱：「（從4 月21日給原告圖說後，原告就開始施工了嗎？）是的，在我交給他圖後，隔天就開始做了。」
、「（原告有什麼可以先做的？）花台、水溝。」
等語（見本院卷二第392 頁背面），足見原告應係於92年4 月22日即已復工施作，則此部分原告得主張之停工期限應為92年1 月4 日起至92年4 月21日止。
②原告復主張其於92年5 月29日因地樑位置不合申報停工，於同年7 月9 日復工；
於92年8 月6 日因屋面漏水不止停工，於同月19日被告完成補漏復工；
於92年8 月25日因鐘塔大門台階不符停工，於同年9 月15日新鐘塔大門台階補圖復工，被告於92年9 月24日即已完成設計圖所載之全部工項，惟經申請台電公司送電後，遭台電公司駁回，後於92年10月30日被告口頭指示下復工在工區以外新闢不同電源輔助台電不能供電區域，惟於92年11月3 日試車跳電而停工，92年11月5 日被告指示配電盤設計容量變更，於92年12月10日施作完成，是上開停工工期亦應予扣除等語，惟此為被告所否認。
經查：⒈原告於92年5 月29日發函被告稱「因位於工期要徑上的中庭地樑部分經貴所林炯國先生表示需要調查故不能澆築混凝土，本公司自92年5 月29日下午起停工」等語，復於92年6 月6 日發函被告表示「因為施工基準線無法確定，以及目前中庭地樑設計圖與現況有衝突，加上貴所林炯國先生不同意與設計圖不同的權宜施工，本公司動輒得咎，導致不得不停工。
查本案尚有許多部分與現況衝突，敬請儘速召開平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程協調會，然後對於圖面與現況衝突部分如何處理加以現場勘查，擬定會議記錄後，本公司方能有所依循的繼續施工。」
等語，有原告提出之琠平920529號函、琠平920606號函等影本各1 件在卷可參（見本院卷一第123 、124 頁），嗣被告於92年6 月13日召開之第三次協調會，原告於同日提出工程進度報告，內容略以：「參、2.戶政事務所旁原有井區，因新設洗石面路緣石，故地磚需比路面高20公分，但地磚旁之現有水溝係與路面平齊，將來如何收尾？3.圖書館『原排水陰井』與市公所大樓旁『W=60×170 陰井』高程等高，標示皆為0 。
圖面設計『原排水陰井」旁邊需加鋪紅木棧道5cm ，另一『W=60×170 陰井』旁邊需下降20cm成為紅木棧道，二者高低差25cm，中庭紅木棧道區如何以水平收尾？．．6.中庭紅木棧道區因必須保留深水幫浦及管線，紅木棧道四週邊緣需有混凝土支撐等等需要。
目前設計圖與現況需要有衝突。
敬請會勘後決定地樑位置以及收邊問題做成記錄後施工。
7.圖面標示60×170 原有陰井，現況尺寸只有90×90，陰井位置亦與圖面不同造成新設花台及水溝無法銜接。
敬請現場會勘決定。」
等語（見本院卷一第128 、129 頁），惟被告於該協調會中駁回原告之停工申請，並結論：「⒈正琠營造有限公司申請停工乙節，依法無據，不宜停工。
．．3.中庭木棧道高程，由監建單位於6 月16日補詳圖。
．．9.現況與設計圖說有不明之處，已於現場勘查時確認。」
等語（見本院卷一第126 、127 頁），被告對此於92年6月25日申覆稱：「本公司於92年5 月28日施工中庭基礎時，因設計基礎與現況抽水幫浦、陰井位置衝突，加上建築師臨時指示增做擋土牆，高程需水平等，問題極為嚴重無法現場解決。
中庭問題在協調會議現場勘查後也決定再新增大陰景。
中庭為本工程工期之要徑工作，現有設計圖對抽水幫浦、原有陰井、新增三個陰井、新增擋土牆、新增大陰井等都無位置及尺寸施工必要資料，事實無法施作而報停工。」
等語（見本院卷一第130 頁），嗣林逵焜建築師事務所於92年7 月4 日提出陰井及地樑遷移施工大樣圖，並指示「原有陰井敲除、新作陰井100 ×100 ×120cm、高程以圖書館邊平台最高點為基準，拉水平至公所牆邊、地樑移至水井邊、原有水溝面升高與地坪齊」（見本院卷一第133-135 頁），足見原告上開所稱因設計圖與現況有所衝突，致無法施工，俟92年7 月9 日取得變更設計圖後方可復工乙節，應屬可採。
⒉至原告主張系爭工程噴漆部分屋頂有漏水，且設計圖之鐘塔大門台階與現況不符等情，固據其提出91年12月23日會議記錄、原告92年7 月31日琠平920731號、92年8 月6 日琠平920806號函、92年8月25日琠平920825號函及林達焜建築事務所等各1 件為證。
惟查，上開琠平920731號、琠平920806號函之內容略以：「依照進度表目前正在特耐龍漆施工，．．但至今尚未完成屋頂補漏，以實質阻礙趕工進度。」
、「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程目前按進度趕工大樓外牆特耐龍漆、花崗岩漆工作，因為現況屋頂漏水若繼續施工，則將無法保證施工品質，將來即便要補修也需花費龐大鷹架費用才能施工，並非本公司所能承擔。
敬請貴所於一週內進場施工屋頂補漏，除去趕工之障礙。」
等語（見本院卷一第138 、139 頁），另琠平920825號函文稱：「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程位於兵役課前之鐘塔，圖面位置與現況不符，敬請現場勘查速予裁決以便趕工施作。」
等語（見本院卷一第140 頁），原告於上開函文中均未有申報停工之表示，僅在要求被告儘速裁決以便趕工，足認原告仍得施作其他未完成工項，而無全面停工之必要，則原告主張應扣除此部分之工期，尚非有據。
⒊原告主張其於92年9 月24日即已完成設計圖所載之全部工程，被告則抗辯原告係於93年1 月9 日始完工，並提出原告93年1 月9 日琠平930109號函及93年1 月19日琠平930119號函為據。
經查：被告所提出之上開2 紙函文內容略以：「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程業已完工，因變更設計尚未完成，敬請准自93年1 月9 日起停工，俟變更設計完成日再報竣工。」
、「平鎮市○○路形塑商圈景觀改善工程業已完工，對於貴所應依進度退還部分履約保證金，以及對變更設計之鋼筋、陰井等數量增加數倍需新議單價方能辦理完工驗收部分一直拖延不辦，本公司表示異議」等語（見本院卷二第36、37頁），依此僅得證明原告因變更設計尚未完成而申請自93年1 月9 日「停工」，非可謂原告表示其係於93年1 月9 日「完工」。
再上開函文所稱之變更設計係源於原告依被告提供之設計圖施工完成各樣配電盤及電纜電線後，申請台電送電，於92年9 月24日台電電話告知駁回申請，因被告遲未提出大電力圖及二次電的供電圖，原告乃於92年10月7 日發函被告儘速辦理以便接續施工，嗣因新設計之電力圖需行經現有建築物，施工過程需要許多過牆鑽孔及屋頂吊架等工作，原告於現場依被告承辦人林炯國指示之路線施作，並列為新增項目，然於92年10月31日地下室引電完成進行測試時，卻因路燈電力開關負荷過重，以致保護裝置一直跳開無法使用，原告再次函詢被告是否辦理變更追加無融絲開關及漏電斷路保護器，於92年11月5 日兩造及建築師會勘結果，被告指示配電盤設計容量變更，原告並據以施工完畢，惟被告遲至93年2月27日始辦畢上開電力部分之變更設計等情，有原告提出之92年9 月26日琠平920926號函92年10月7 日琠平921007號函、92年10月29日琠平921029號函、92年11月3 日琠平921103號函、92年11月5 日平鎮市公所現場會勘決議、被告93年1 月7 日平市工字第0920038856號函等各1 件在卷可佐（見本院卷一第146-151 頁），並據證人即被告員工徐朝崇到庭證述屬實（見本院卷二第244 、245 頁），且為被告所不爭執，堪認原告確係因電力設備變更設計案致延至93年1 月9 日始申報停工（因斯時被告尚未完成第二次變更設計，故非申報竣工），亦即原告應係於多日即已完成原設計圖所載之全部工項。
原告雖主張其於92年9 月24日即已完成設計圖所載之全部工程，惟觀諸原告所製作之工程日報表，其於92年9 月25日起至同月30日止，仍持續施作「遮陽板施作、石材清潔、緣石施作、鷹架拆除、運離、地磚（停車場）施作、砂漿剷除、花台打石、水井拆除做安全防護、鐘塔旁施工及泥作貼條子」等工項（見本院卷二第414-419 頁），參酌證人林炯國證稱：「在本件工程全部完工後我們有申請路燈接電時電力公司不同意，所以那個部分要辦理變更」、「電力公司不肯接電，要變更設計的部分，就是在完工前後幾天的事情」等語（見本院卷一第294 、297 頁），足見原告係在92年9 月24日遭台電公司駁回用電申請前後數日內完成工程，又被告陳稱自92年10月1 日起即無工程日報表之製作，有本院公務電話紀錄1 件在卷可佐（見本院卷二第420 頁）等情，本院認原告應係於92年9 月30日始完成原設計圖所載之工程，至92年10月1 日起至93年1 月9 日原告申報停工期間所展延之工期，均係因被告變更電力設計所致，自屬不可歸責於原告。
⒋綜上，系爭工程自91年12月28日申報開工起至93年1 月9 日申報停工時止，期間經被告核准自92年1月4 日至92 年4月21日停工，嗣於92年4 月22日復工後，又於92年5 月29日因現況與設計圖衝突，需辦理變更設計而停工，迄92年7 月9 日復工，上開停工期間核屬系爭工程契約第7條第5項「契約履約期間，有下列情形之一者，確非可歸責於廠商，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後，儘速以書面向機關申請展延工期，不計算逾期違約金。
．．．因辦理變更設計或增加工程數量。
．．．其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」
之情形，被告本應同意原告展延工期，又原告係於92年9 月30日完成原設計圖所載之工程，是系爭工程之工期應計至92年9 月30日，其後因被告變更電力設計而續予施工之期間，不應計入系爭工程之工期，是原告施作系爭工程之工期共計89日（詳如附表），未逾90工作天，並無逾期完工之情事。
⑷按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。
故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。
再定作人之終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響。
查原告已完成工程包含原變更設計之工程款1,096 萬5,900 元及應增加之工程款31萬9,198 元（計算式：189,707 ＋129,491 ＝319,198 ），合計1,128 萬5,098 元（計算式：10,965,900＋319,198 ＝11,285,098），則原告自得依承攬契約之法律關係，請求被告給付上開已完成部分之承攬報酬。
被告雖抗辯原告施作工程尚有13項瑕疵未改善，且未經驗收，其工作尚未完成云云。
然按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。
」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。
如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。
」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。
但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」
，民法第490條第1項、第492條、第493條、第494條分別定有明文。
次按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解；
是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號裁判要旨參照）。
換言之，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（同院85年度台上字第2280號裁判要旨參照）。
查系爭工程已完成部分雖有部分工項不符圖說之情形，惟該不符部分，僅屬工作物瑕疵修補之問題，尚難遽謂該部分尚未完工，且系爭工程目前亦由被告使用中，是被告此部分之抗辯，顯非可採。
㈡被告抗辯原告遲延完工應給付違約金，並主張以違約金抵銷工程款有無理由？如被告之抗辯有理由，則違約金之金額為多少？查系爭工程契約第17條第1項固約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（機關得於招標文件載明其他率）計算違約金。」
（見本院卷一第64頁背面）。
然查，原告並無遲延完工之情形，業如前述，而被告抗辯其有13項瑕疵未依期修復乙情，雖屬真正，然此核屬系爭工程契約第15條：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。
逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之 （空白）計算逾期違約金。
但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者不在此限。
未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」
（見本院卷一第64頁）所定情事，又如前所述，系爭工程之上開瑕疵，尚不影響其他部分之使用，則被告就原告逾期未修補瑕疵所得請求之違約金應以未完成履約部分即修補費用每日千分之一計算，依此計算，原告應給付原告之逾期違約金為每日448 元（計算式：447,910×0.001＝448 ，元以下四捨五入）。
再系爭工程於93年1 月9 日申報停工後，被告於93年2 月19日辦理初驗，並要求原告於10日內改善完畢，則原告應於93年2月29日（93年2月為29日）前改善上開瑕疵，惟其迄至96年1月2 日被告終止系爭契約時，仍未完成改正，原告應就93年3 月1 日起至96年1 月2日止，共計1,038日支付逾期懲罰性違約金，合計46萬5,024 元（計算式：448 ×1,038 ＝465,024 ）。
則被告抗辯原告應給付違約金46萬5,024 元，並與原告得請求之工程款抵銷，在46萬5,024 元範圍內為有理由，超過部分之抵銷抗辯為無理由。
㈢原告施作工程有缺失之修繕費，被告主張扣減工程款有無理由？查系爭工程於93年2 月19日辦理初驗時，被告曾就工程瑕疵通知原告於10日改善完畢，惟原告逾期未修復，迄臺北市建築師公會於95年6 月12日、95年8 月12日至現場會勘時，系爭工程仍存有上開13項瑕疵，估算修復費用為44萬7,910 元，有上開鑑定報告在卷可按，則被告自得依民法第493條請原告償還修補必要之費用。
是被告抗辯系爭工程有瑕疵，原告應負瑕疵修補義務，並以上開預估之修補瑕疵費用44萬7,910 元與其應給付之工程款相抵銷，應屬有據。
七、綜上所述，系爭工程已完成部分之承攬報酬為1,128 萬5,098 元，扣除被告已給付之693 萬5,581 元，及被告主張抵銷之逾期違約金46萬5,024 元、修補瑕疵費用44萬7,910 元，被告尚應給付原告承攬報酬343 萬6,583 元。
從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付343 萬6,583 元及自95年7 月7 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；
原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第二庭審判長法 官 劉克聖
法 官 卓立婷
法 官 劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
書記官 賴柏仲
附表：
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│附表： │ │
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│編│施 工 期 間 │日曆│扣除週六│使用│ 備 註 │
│號│ │天數│及例假日│工期│ │
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│ 1│91年12月28日至│ 7 │ -3 │ 4 │91年12月28日、29│
│ │92年1 月3 日 │ │ │ │日為週六、日，92│
│ │ │ │ │ │年1 月1 日為元旦│
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│ 2│92年4月22日至 │ 38 │ -11 │ 27 │92年4 月26日、27│
│ │92年5月29日 │ │ │ │日，同年5 月3 日│
│ │ │ │ │ │、4 日、10日、11│
│ │ │ │ │ │日、17日、18日、│
│ │ │ │ │ │24日、25日為週六│
│ │ │ │ │ │、日，92年5 月1 │
│ │ │ │ │ │日為勞動節 │
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│ 3│92年7月9日至 │ 84 │ -26 │ 58 │92年7 月12日、13│
│ │92年9月30日 │ │ │ │日、19日、20日、│
│ │ │ │ │ │26日、27日，8 月│
│ │ │ │ │ │2日 、3 日、9 日│
│ │ │ │ │ │、10日、16日、17│
│ │ │ │ │ │日、23日、24日、│
│ │ │ │ │ │30日、31日，9 月│
│ │ │ │ │ │6 日、7 日、13日│
│ │ │ │ │ │、14日、20日、21│
│ │ │ │ │ │日、27日、28日為│
│ │ │ │ │ │週六、日，92年8 │
│ │ │ │ │ │月12日為中元節，│
│ │ │ │ │ │92年9 月11日為中│
│ │ │ │ │ │秋節 │
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│ 合計使用工期89日（計算式：4＋27＋58＝89） │
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