臺灣桃園地方法院民事-TYDV,95,小上,51,20060929,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十五年度小上字第五一號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 麗的廣告有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於民國九十五年五月二十二日本院桃園簡易庭九十四年度桃小字第一九四六號第一審民事小額判決提起上訴，於民國九十五年九月十九日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬肆仟陸佰柒拾元，及自民國九十四年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用合計新臺幣貳仟參佰玖拾元，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第一項、第二項定有明文。

而上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。

二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十五亦有明定。

查有關上訴人業於原審提出簡宗列簽章之書據一份（見原審第九十一頁），並聲請通知證人丙○○到庭證述，原審未予闡明該書據並未具證據能力之效果，復又使原告捨棄證人丙○○、杜謹靈等之傳喚，而於原審判決中認定該書證如何不可採信云云，使上訴人誤信該書據得為證據，顯有突襲之舉，故本件上訴人主張原審判決認定事實顯有違背論理、經驗及證據法則等判決適用法規不當之違背法令。

核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，先予敘明。

二、上訴人於原審起訴時係依委任之法律關係，聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）九萬四千六百七十元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣經原審判決被上訴人應給付上訴人一萬元，及自民國九十四年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就該給付部分依職權為假執行之宣告，暨駁回上訴人其餘請求，茲被上訴人對於原審為其敗訴判決部分，並未於本件上訴程序提起上訴或附帶上訴，是以關於被上訴人敗訴部分即已確定，不在本件上訴審判之範圍內。

三、上訴人起訴主張：被上訴人公司專營房屋代銷業務，前曾向喜寶建設承攬位於桃園縣蘆竹鄉○○街之璽堡建案之銷售業務（下稱系爭銷售案），而上訴人自九十三年八月起則應聘為被上訴人公司，擔任系爭銷售案之主管。

在上訴人擔任系爭銷售案之主管期間，系爭銷售案共售出金額為八千四百六十七萬元，依業界之慣例，應有業績及主管獎金，且當時被上訴人之總經理丙○○及法定代理人甲○○亦共同承諾依銷售總額之千分之一計算上開主管獎金，是被上訴人自應給付上訴人八萬四千六百七十元之主管獎金，然被上訴人嗣竟拒為給付。

又上訴人於同年十一月間經被上訴人調往龍潭之另一銷售案擔任主管，並於同年十二月二十七日代被上訴人墊付零用金一萬元，惟被上訴人亦不願返還予上訴人。

嗣經上訴人以存證信函催告被上訴人給付，並向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，被上訴人均仍置之不理，爰依委任之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人九萬四千六百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決駁回上訴人就主管獎金請求部分，顯有違誤，為此提起上訴等語。

並為上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄；

（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人八萬四千六百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

四、被上訴人則以：上訴人係被上訴人授權訴外人丙○○所僱用，當時授權時，被上訴人法定代理人甲○○有向簡某說明受僱者應有三個月的試用期，而試用期間自無主管獎金可言，再者，被上訴人從未同意給予上訴人系爭銷售案之主管獎金，如有允予主管獎金，則會簽署書面契約，是上訴人之上訴，並無理由等語資為抗辯。

並聲明：請求駁回上訴人之上訴。

五、兩造不爭執之事實：被上訴人公司專營房屋代銷業務，前曾向喜寶建設承攬系爭銷售案，而上訴人自九十三年八月起則應聘為被上訴人公司，擔任系爭銷售案之主管，在上訴人擔任系爭銷售案之主管期間，系爭銷售案共售出金額為八千四百六十七萬元。

六、上訴人主張被上訴人應依不爭執事項所載之銷售金額，按千分之一比例給付主管獎金八萬四千六百七十元等語，此為被上訴人所否認，並以事實及理由欄四所載等語置辯，經查：

（一）按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

；

又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；

另當事人所提出供法院認定事實之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，只須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據為提出該證據之一造之有利認定。

（二）本件上訴人原於九十三年八月間起任職於被上訴人公司，衡諸事理，除上訴人本身另有可歸責於己之事由（諸如上訴人於工作上有過失等）外，上訴人自當與被上訴人公司內其他任同級職務之員工享有相同之權利義務，被上訴人不可恣意排除上訴人原得享有之權利，否則即難謂符合公平原則。

而被上訴人係專營房屋代銷之業務，而於被上訴人所承攬之個案成屋銷售案中，任該銷售案之主管，可依該個別銷售案總金額之一定比例領取主管獎金等情，業為被上訴人法定代理人甲○○所自承屬實，並有證人即先後曾任職於被上訴人公司之吳玟葶、黃睿宏、杜謹靈先後於原審九十五年五月八日行言詞辯論程序及本院九十五年九月四日行準備程序時證述綦詳，準此，顯見上訴人上開主張，尚非無的放矢，洵然無任何採信餘地。

（三）再者，觀諸證人丙○○所自書交上訴人於原審九十五年五月八日行言詞辯論程序時提出之陳述書所載內容：「．．４、依房地產銷售業之慣例現場銷售主管除基本薪資與銷售獎金外均有一份主管獎金，因此本人與甲○○小姐共同承諾乙○○君給予該案銷售金額千分之一的主管獎金。

．．．」等語，益證上訴人前開主張為真實。

（四）本件被上訴人法定代理人雖抗辯證人丙○○先後經原審於九十五年五月八日行言詞辯論程序及本院於同年九月四日行準備程序為傳喚結果均未到庭，且其亦否認前揭名義為丙○○之陳述狀之形式真實性云云，惟：１名義為丙○○之陳述書上已明載其係罹患肝癌而無法出庭應訊等語，而丙○○確因罹患腦腫瘤、肝癌併肺部轉移等病症，現於國立台灣大學醫學院附設醫院住院治療中，此亦有該醫院所開立之診斷證明書影本乙紙可稽，堪認證人丙○○係因罹有上開病症而無法至本院為親自陳述。

２依證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書，固為民事訴訟法第三百零五條第二項所明定，惟上開法文之立法本旨，究係為確保陳述書所載內容即係證人本身原所欲表達之見聞過程，若有未依前開程序規定製作之陳述書，如法院可從其他事證，認定陳述書所載內容即係證人本身之意思陳述，似不應捨本遂末，逕以該陳述書違反前開程序規定、欠缺證據能力論，而予排斥援用。

本件證人丙○○因罹有上開病症而無法出庭應訊，已如前述，而被上訴人今所爭執之上開名義為丙○○之陳述書，其製作之程序固與上開法文有所未符，然於小額訴訟程序，若調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯不相當者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實為公平之裁判，亦為同法第四百三十六條之十四第二款所明定，本院認本件兩造所爭執者僅係未達十萬元之糾葛，若僅為決斷上開糾葛，強命兩造會同證人丙○○依上開規定辦理後提出陳述書，非但有違訴訟經濟原則，甚且危及證人丙○○生命之維繫，如於本案卷證內，另有足資佐證上開陳述書應確為丙○○所自書者（後敘之），仍應得予之援引為本案判斷之依據。

３上訴人前於原審起訴時提出其上載有丙○○所簽署姓氏「簡」署押之現場激勵獎金請款單影本二紙（見原審卷第十九頁、第二十頁），並於原審九十五年一月二十三日行言詞辯論程序時當庭向被上訴人法定代理人甲○○陳明：該二紙係要證明丙○○與甲○○共同承諾要給伊千分之一銷售獎金（即主管獎金）八萬四千六百七十元等語後，被上訴人法定代理人甲○○雖即以「我們與所有員工有關獎金如何給與，都有合約明定，請原告（即上訴人）舉證。」

等語否認，惟並未否認上開請款單書證上關於丙○○署押之形式真正性，是以堪認該請款單所載丙○○之署押為真正，而本院核諸上開請款單上丙○○之署押，與今被上訴人所爭執名義為「丙○○」之陳述書上丙○○之署押相互核對結果，二者在外觀、筆韻上，均極為相似，堪認均係同一人所為，是以名義為「丙○○」之陳述書應確為證人丙○○所自書。

（五）被上訴人法定代理人另抗辯稱其授權丙○○聘僱上訴人時，有告知簡某聘僱上訴人需有三個月試用期，待期間後再談主管獎金比例云云。

然按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七條第一項前段定有明文，被上訴人既不否認有授權訴外人丙○○聘僱上訴人之事實，則其所辯限制訴外人丙○○之授權範圍，本應負舉證之責，然被上訴人並未提出證據證明之，且縱令被上訴人上開所述屬實，然此究僅係簡某逾越代理權之限制爾，被上訴人既未能舉證上訴人就此代理權之限制有非善意之情，則被上訴人自不得執此限制對抗上訴人，而拒絕給付系爭主管獎金。

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。

本件上訴人得向被上訴人請求給付主管獎金八萬四千六百七十元，已如前述，則上訴人請求被上訴人自本件起訴狀繕本送達翌日即之九十四年十一月三十日起至清償日止，依法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息，尚非無據，應予准許。

從而，原審依被上訴人之聲明駁回上訴人之上開請求及其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，由本院廢棄原審判決，並為主文第二項之諭知，併確定其訴訟費用額如主文第三項所示。

末者，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及未經援用之舉證，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百五十條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 范明達
法 官 石有為
本件不得上訴。
書記官 黃棟楠
中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日