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臺灣桃園地方法院民事裁定 95年度抗更字第2號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因與相對人甲○○間聲請拍賣抵押物事件，對於中華
民國94年11月18日本院簡易庭94年度拍字第1181號第一審裁定，提起抗告，經本院以94年度抗字第4 號裁定抗告駁回，抗告人提起再抗告，經臺灣高等法院廢棄發回，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告之程序費用新臺幣伍仟元由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人主張：抗告人於民國87年8 月25日以原審裁定所示之不動產，供作其與第三人陳慶昌對伊所負債務之擔保，設定本金最高限額新臺幣（下同）300 萬元之抵押權登記予伊；
茲抗告人對伊負債達490 萬元，已屆清償期而未為清償等情，爰聲請准予拍賣抵押物。
原審則以相對人已提出他項權利證明書、不動產登記謄本、抵押權設定契約書及借據為證，且核與民法第873條第1項之規定相符，而予准許為拍賣抵押物之裁定。
二、本件抗告意旨略以：抗告人未向相對人借款，如第三人陳慶昌與相對人間有借貸關係，亦與抗告人無涉。
況第三人陳慶昌其積欠相對人之債務亦僅有300 萬元，業已於87年間即已清償，故其等間之債權債務關係已不存在。
再者，本件為最高限額抵押權，若債務人否認債務，法院自無由准許拍賣抵押物，爰依法提出抗告，聲明求為廢棄原裁定等語。
三、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。
惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年台抗字第306 號判例要旨足資參照。
四、經查，本件最高限額抵押權係於87年8 月25日始辦畢設定登記，其存續期間係自87年8 月15日起至92年8 月14日止，而相對人所提出之8 張借據（見原審卷第20頁至27頁），均係第三人陳慶昌於78年7 月5 日以前所書立，且其最後之清償日為80年7 月5 日，均係在本件最高限額抵押權所約定之權利存續期間之前。
況依抗告人所提出之其於78年7 月13日就同一建物設定抵押權予相對人之建物登記謄本所示，該抵押權設定登記已於87年8 月18日因清償而辦畢塗銷登記（見本院95年度抗字第4 號卷第23頁），是揆諸前開最高法院判例要旨，足見相對人所提出之上開8 張借據，從形式上審查，顯不足以證明係本件抵押權所擔保之債權，法院自無由准許拍賣抵押物。
原審未予詳查，逕行准許相對人之聲請，顯有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並將相對人於原審之聲請駁回。
五、本事件費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第44條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 石有為
法 官 蔡寶樺
以上正本係照原本作成
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本法院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受本裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 李家枬
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│附 計 算 書 │
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│項 目│金 額（新臺幣：元）│備 註 │
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│第一審聲請費 │2000元 │由相對人預付 │
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│第二審抗告費 │2000元 │由抗告人預付 │
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│再抗告費 │1000元 │由抗告人預付 │
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│合 計 │5000元 │ │
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