臺灣桃園地方法院民事-TYDV,95,簡上,230,20090331,3

臺灣桃園地方法院民事判決 95年度簡上字第230號
上 訴 人 甲○○
即被上訴人
訴訟代理人 蔡榮德 律師
被上訴人即 瑰寶企業有限公司
上 訴 人
上訴人法定 乙○○
代理人兼被
上訴人 號
訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師
李承訓 律師
賴青鵬 律師
陳福寧 律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，兩造對於中華民國95年8 月16日、97年7 月9 日本院桃園簡易庭94年度桃簡字第1932號第一審判決及其補充判決，各自提起上訴，本院於98年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命瑰寶企業有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，甲○○在第一審簡易之訴駁回。

甲○○上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：㈠瑰寶企業有限公司（下簡稱瑰寶公司）於民國91年1 月1 日，邀同乙○○為連帶保證人，向甲○○承租門牌號碼桃園縣蘆竹鄉蘆竹村5 鄰蘆竹93之16號房屋（下稱系爭房屋），與甲○○訂有房屋租賃契約書1 份，約定租賃期間自91年1 月1 日起至91年12月31日止，每月租金為新臺幣（下同）20,000元，瑰寶公司依約應於每月10日前繳納租金予甲○○。

詎瑰寶公司自承租時起即未依約按期繳納租金，共積欠伊租金240,000 元，甲○○乃於94年10月25日以存證信函催告瑰寶公司給付積欠之租金，惟瑰寶公司仍置之不理，甲○○即再以本件起訴狀送達作為終止兩造租賃契約之意思表示，然瑰寶公司仍拒為搬遷。

而契約既已終止，則瑰寶公司自92年1月1 日起即係無合法占用系爭房屋之權源，然迄今仍居住在系爭房屋內，自屬無權占用。

㈡又縱鈞院認定甲○○與瑰寶公司之租賃契約不存在，而應成立使用借貸關係，甲○○亦得依法隨時請求瑰寶公司返還借用之系爭房屋。

且系爭房屋並非作為與甲○○、乙○○夫妻居所之用，故無最高法院93年度台上字第173 號判決所示，不得終止使用借貸關係之情形，㈢此外，系爭房屋所有權歸屬乃甲○○與乙○○夫妻內部財產歸屬之問題，縱認系爭房屋係由乙○○出資興建，但該房屋既然自始以甲○○為起造人，即有以甲○○為所有權人之意思，則甲○○當然係原始取得所有權，且依民法親屬編施行法第6條之2 及民法第1017條第1項前段之規定，該房屋係婚姻關係存續期間所取得之財產，因乙○○未於85年9 月6日起一年內之緩衝期間訴請更名登記，依現行法之規定，系爭房屋已屬甲○○之婚後財產，況且目前系爭房屋之所有權人為呂學貴，瑰寶公司關於其主張系爭房屋係借名登記於甲○○名下之說，並未舉證以實其說，依登記公示原則，乙○○不得主張其為所有權人。

又縱認甲○○對於系爭房屋並無所有權，則其至少就系爭房屋具有管理、使用、收益、處分權，仍得以出租人之身分對於瑰寶公司行使租約之權利。

㈣為此，爰依１、租賃之法律關係，求為判決瑰寶公司應遷讓返還系爭房屋，及瑰寶公司、乙○○應連帶給付240,000 元，並自92年1 月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付40,000元；

２、所有物返還請求權之法律關係，求為判決瑰寶公司與乙○○應連帶遷讓返還系爭房屋；

３、使用借貸之法律關係，求為判決瑰寶公司應將系爭房屋全部遷讓返還予甲○○等語，請求鈞院於上開法律關係中，擇一判決甲○○勝訴。

二、被上訴人即上訴人瑰寶公司、被上訴人乙○○則以（下稱瑰寶公司、乙○○）：㈠系爭房屋所坐落之土地係屬農業用地，甲○○與乙○○為夫妻，因甲○○之父親為自耕農，乃在甲○○取得自耕農身份後，由乙○○出資而以甲○○之名義於83年間購買系爭房屋所坐落之土地，並於土地上建築系爭房屋，是系爭房屋實際上應為乙○○所有。

而當初甲○○擔任瑰寶公司之會計，係為使瑰寶公司符合相關稅法之規定，乃有系爭房屋之租賃契約之存在，乙○○並未見過該份租賃契約，其上簽名亦非其所為，故兩造間並無實質之租賃關係，該契約僅係甲○○為瑰寶公司節稅用而製作，縱鈞院任其為真正，亦係本於通謀虛偽之意思表示所為，該租賃契約依民法第87條之1 之規定為無效，又兩造間無租賃關係，既經原審認定，而兩造於鈞院亦均主張無使用借貸之合意，則租賃關係與使用借貸關係均無由成立。

㈡退一步言，縱鈞院仍認定使用借貸關係成立，惟夫妻間仍不得終止使用借貸關係，請求返還房屋，其理由乃：１、按「夫妻互負同居之義務。

夫妻之住所，由雙方共同協議之；

未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。

法院為前項裁定前，以夫妻共同…前段、第1002條第1項、第2項分別定有明文。

是夫妻應同居一處，非惟在盡履行同居義務，若夫妻一方無正當理由，拒絕履行同居義務，並可構成民法第1052第1項第5款惡意遺棄之法定離婚事由；

則為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。

而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而衍生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。

且此項房屋利用關係，既係因夫妻關係存續而衍生之附隨權利、義務，苟婚姻關係消滅，或享有房地所有權之人另有拒絕履行同居義務之正當理由時，上開使用借貸之目的應認為已完成，無待權利人為終止借貸之意思表示，其使用借貸關係當然歸於消滅。

系爭牛稠子段221 之85地號、221 之107 地號等2 筆土地，暨土地上建物建號123 號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村598 號房屋（含增建第3 層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有，於兩造婚姻關係存續中，為雙方同居之處所，上訴人乙○○即有提供使用義務，上訴人甲○○亦有使用之權利。

嗣兩造已於91年7 月8 日經法院判決離婚確定，上訴人甲○○因同居義務而取得占有使用系爭土地、建物之權源，即因使用目的完成而當然歸於消滅，上訴人甲○○抗辯其係有權占有云云，要無足採」（台灣高等法院台南分院93年上字第173 號判決可參），足認婚姻關係存續期間，為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。

２、兩造迄今婚姻關係仍存續中，而瑰寶公司為乙○○所經營，則依上開判決意旨擴張解釋，足認甲○○有提供系爭房屋之出借義務，自不得主張瑰寶公司應搬遷返還系爭房屋。

㈢此外，甲○○並非系爭房屋登記名義人，自不得本於民法第767條主張返還：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」、「所有人對於他人無權占有，行使物上請求權，必須對他人無權占有之物，自己有所有權存在，為其成立要件」，民法第767條及最高法院59年度台上字第874 號裁判分別著有明文。

足見民法第767條顯係以所有權人為請求無權占有返還之依據，然而系爭房屋業於96年12月6 日辦理第一次登記予訴外人呂學貴名下，甲○○並非登記名義人，則甲○○94年12月2 日起訴狀以民法第767條之規定，本於所有權之物上請求權主張返還，已失所據。

㈣且按不動產權依法律行為取得，非經登記不生效力，如非因法律行為取得主，雖不以登記為取得所有權要件，但其取得所有權之原因必須有相當之證明，否則即無權認定其所有權之存在（最高法院47年台上字第705 號判例可參）。

因此，自己出資興建之房屋，於建築完成時，原始取得建築物之所有權，故無民法第758條非經登記不生效力之適用。

系爭房屋並非甲○○出資興建，縱係建築執照之起造人，亦非系爭房屋之原始建築人，蓋建築執照之申請核發乃建築主管機關為管理建築物之行政措施，不得據以認定房屋之所有權歸屬。

甲○○既非系爭房屋之所有權人，瑰寶公司不可能向其承租系爭房屋。

㈤關於甲○○請求相當於租金不當得利部分：縱認瑰寶公司有向甲○○承租系爭房屋，依甲○○97年10月24日所稱，租約期滿到起訴狀繕本送達中間，就系爭房屋之使用為不定期租賃，在無土地法第100條所規定情形時，甲○○能否終止租約亦有問題，且甲○○以40,000元作為不當得利，亦有不當，其主張相當於租金之不當得利，焉可以再請求違約金等語資為抗辯。

三、原審以甲○○請求瑰寶公司遷讓房屋有理由，而依民法第470條第2項，判命瑰寶公司應將系爭房屋遷讓返還甲○○，並依職權宣告假執行，且駁回甲○○其餘之訴。

瑰寶公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決瑰寶公司敗訴部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。

瑰寶公司、乙○○針對甲○○上訴部分則聲明：上訴駁回。

甲○○亦就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄；

㈡瑰寶公司及乙○○應連帶給付甲○○240,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢、瑰寶公司及乙○○應自95年1 月1 日起，至返還系爭房屋日止，按月每月連帶給付甲○○40,000元。

甲○○針對瑰寶公司之上訴則聲明：上訴駁回。

四、甲○○起訴主張瑰寶公司自91年1 月1 日起即使用系爭房屋，而伊曾於94年10月25日以存證信函催告瑰寶公司給付積欠之租金，惟瑰寶公司置之不理之事實，業據其提出存證信函1 份為證，且為瑰寶公司、乙○○所不爭執，固堪信屬實。

然甲○○主張伊為系爭房屋之所有權人，瑰寶公司與伊就系爭房屋訂有租賃契約，因瑰寶公司未依約繳納租金，故其得依法終止租賃契約，瑰寶公司應遷讓返還系爭房屋；

又依使用借貸之法律關係，主張於使用借貸契約終止後，瑰寶公司亦應遷讓返還系爭房屋；

另依所有物返還請求權請求瑰寶公司返還系爭房屋等情，則為瑰寶公司所否認，並以前揭情詞置辯。

五、本件首應審究者，乃甲○○是否為系爭房屋之所有權人：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件甲○○起訴主張伊係系爭房屋之所有權人，對此有利於己之事實，自應由甲○○舉證。

㈡就系爭房屋所有權歸屬之事實，固據甲○○提出桃園縣政府建設局實施區域計畫地區自用農舍使用執照1 紙為證（見本院卷一第111 頁），依該使用執照之記載，固堪信甲○○為坐落於桃園縣蘆竹鄉○○段蘆竹小段第293-16地號農牧用地（面積5068平方公尺）上之桃園縣蘆竹鄉蘆竹村蘆竹93-16號農舍（建築面積244.44平方公尺）之起造名義人。

然查，系爭房屋興建完成後至94年12月2 日本件起訴時，並未辦理第一次所有權登記，直至96年12月6 日，始以呂學貴為所有權人，辦理第一次建物所有權登記，登記總面積為257.4 平方公尺，有卷附建物登記第二類謄本可憑（見本院卷二第72頁）。

按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100 號判決可參），是單就前開使用執照上登載甲○○為起造人之事實，並不足以證明甲○○為系爭房屋之所有權人，關於系爭房屋所有權之歸屬，尚須探究何人係實際出資興建之人。

㈢查系爭房屋係83年間乙○○出面委託丙○○興建，興建期間丙○○係受乙○○之指示施工，甲○○並未就工程之進行與之接洽，且第一期工程款係由乙○○簽發4 張其個人名義面額共1,480,000 元、1 張瑰寶公司名義面額600,000 元之支票支付，然因乙○○不具自耕農身分，故以甲○○名義申請執照，相關證件均係乙○○交付予丙○○等事實，業據證人即負責興建系爭房屋之丙○○於本院調查時證稱：「是在83年叫我去蓋的。

（何人叫你去蓋？）乙○○叫我去蓋的。

（以何人名義蓋？）他沒有說，當初是說他買一塊地，請我去整地蓋房子，那是鋼架結構，1 、2 樓剛開始每層面積約為37坪，後來在房子取得使用執照後乙○○叫我增建，增建面積我忘記了，且增建的部分在剛開始建的時候就已經說好了。

（總價為何？如何給付？）2,080,000 元，乙○○開他的票給我。

（農舍執照是何人申請？）是我，用甲○○名義申請的。

（為何要用人甲○○名義？）乙○○說他沒有自耕農身分。

（他有無說這棟建物做何用途？）做瑰寶企業有限公司的倉庫，在施工過程中都是乙○○到現場來指示如何施工的。

（坐在你後方的甲○○在接洽整個工程、施工過程、付款，是否有與你接洽？）都沒有。

（辦理申請建造執照、使用執照所需的證件是由何人交給你？）都是乙○○交給我的。

（由何人決定興建的位置？如何興建？）都是乙○○決定的。

（這個承攬的工程款除了用支票支付外，是否有現金支付？）時間久了，我不記得，但是應該有部分用現金支付，因為有時候臨時要付小包的錢就跟乙○○要。

2,080,000 元是第一期使用執照下來以前的工程款，事實上使用執照下來後的工程款，全部總金額為4,200,000 元左右。

我有跟甲○○簽收，因為甲○○是會計」等語屬實（見本院卷一第127頁至第130 頁），且有卷附前開支票影本5 紙可資為證（見本院卷一第112 頁至第116 頁），自堪信為真實，從而，乙○○及瑰寶公司辯稱，系爭房屋所坐落之土地係屬農業用地，故甲○○取得自耕農身份後，由乙○○出資以甲○○之名義購得系爭房屋所坐落之土地，並於土地上興建系爭房屋，是系爭房屋係乙○○出資興建，實際上應由乙○○原始取得系爭房屋所有權之事實，洵堪採信。

㈣甲○○雖又辯稱系爭房屋係伊於婚姻關係存續期間取得之財產，依民法親屬編施行法第6條之2 及民法第1017條第1項前段之規定，乙○○未於85年9 月6 日起1 年內之緩衝期間訴請更名登記，依現行法之規定，系爭房屋已屬甲○○之婚後財產而為甲○○所有云云。

按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。

不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；

不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。

且中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。

民法親屬編施行法第6條之2及民法第1017條第1項固然分別定有明文。

然系爭房屋係乙○○出資興建，由其原始取得該房屋所有權，業如前述，甲○○並非出資興建之人，亦未曾登記為系爭房屋之所有權人，其僅為系爭房屋之起造名義人，本件並無證據證明乙○○出資興建系爭房屋後，有將該屋所有權讓與甲○○之意思，故難認該房屋係甲○○於婚姻關係存續中所取得之原有財產，從而，不得以乙○○未於期限內登記為系爭房屋之所有權人，即將該房屋所有權擬制為甲○○所有，是甲○○前開所辯，並不足採。

至於甲○○將系爭房屋出售予呂學貴，由呂學貴成為第一次登記之所有權人，固有前述建物登記第二類謄本可證，惟此乃甲○○嗣後是否無權處分系爭房屋之問題，並不影響前開事實之認定，亦非本件所應審究，附此敘明。

六、甲○○起訴主張伊與瑰寶公司就系爭房屋之使用，訂有租賃契約之事實，雖據甲○○提出租賃契約書（下稱系爭租賃契約書）1 紙為證，然瑰寶公司及乙○○均否認與甲○○訂有該租賃契約，辯稱：因甲○○擔任瑰寶公司之會計，為使瑰寶公司符合相關稅法之規定，始有系爭租賃契約書之存在，乙○○並未見過該份租賃契約，其上簽名亦非乙○○所為，故甲○○與瑰寶公司間就系爭租賃契約之簽訂，係通謀虛偽之意思表示等語。

經查：系爭租賃契約書上關於乙○○之簽名，並非乙○○本人所為之事實，為兩造所不爭執，堪信屬實，從而，甲○○就兩造之間確有就系爭房屋訂立租賃真意之事實，應予舉證，然除前開租賃契約書外，甲○○並未提出相關證據以實其說。

且查系爭房屋係乙○○出資興建，由乙○○原始取得所有權之事實既已悉述如前，甲○○並非系爭房屋之所有權人，而該房屋之所有權人乙○○又係瑰寶公司之負責人，則瑰寶公司或乙○○就系爭房屋之使用，並無必要與甲○○另行簽立租約，且甲○○嗣後確實將系爭租賃契約書交由會計師作為稅務用途之事實，業據證人即會計師呂志明於原審審理時證稱：「（是否知道系爭租賃契約是為何而訂立？）是原告（甲○○）拿給我的，因為被告公司（瑰寶公司）從春日路搬到蘆竹鄉需要租賃契約來陳報國稅局，否則公司於蘆竹鄉支出之費用不能認列扣稅」、「（原告拿給你的時候，是否知道用途？）知道」等語屬實（見原審卷第73頁），再參以系爭租賃契約書定立之後，瑰寶公司或乙○○確實未曾繳納分文租金之事實，亦為甲○○所自認，足證瑰寶公司及乙○○辯稱，系爭房屋租賃契約係為節稅而簽訂，兩造就系爭房屋根本無租賃之合意，堪予採信。

七、甲○○雖又主張伊與瑰寶公司就系爭房屋之使用訂有使用借貸契約，然此為瑰寶公司所否認，而甲○○並未提出任何證據證明渠等訂有消費借貸契約之事實，反之，系爭房屋既非甲○○所有而係瑰寶公司負責人乙○○原始取得所有權，瑰寶公司就系爭房屋之使用，實無必要與甲○○有何使用借貸之約定，本件記無證據證明兩造就系爭房屋確有使用借貸之合意，是亦難認甲○○此部分主張為可採。

八、綜上所述，甲○○並非系爭房屋之所有權人，其與瑰寶公司間並無租賃或使用借貸關係存在之事實，既已說明如上，則甲○○依租賃、使用借貸、所有物返還之法律關係請求瑰寶公司遷讓返還系爭房屋；

依租賃之法律關係請求瑰寶公司與乙○○應連帶給付租金240,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

及自92年1 月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月連帶給付40,000元違約金，即屬無據，均應予以駁回。

是以，原審就前開遷讓房屋部分所為瑰寶公司敗訴，命其遷讓房屋並宣告假執行部分，即有未合，瑰寶公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如主文第2項，為有理由，應予准許；

就甲○○所為敗訴之判決，核無違誤，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人瑰寶之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉克聖
法 官 王耀興
法 官 卓立婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
書記官 黃進傑