臺灣桃園地方法院民事-TYDV,95,重訴,11,20060919,1

臺灣桃園地方法院民事判決 九十五年度重訴字第一一號
原 告 丁○○
訴訟代理人 王勝彥 律師
被 告 壬○○○
七號
丙○○
戊○○
樓之三
己○○
子○○○
共 同
訴訟代理人 乙○○
複 代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國九十五年九月五日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：（一）坐落於桃園縣龍潭鄉○○○段第八六之二地號、地目田、面積為五千四百四十九平方公尺之土地（下稱系爭土地），現登記為兩造各按應有部分六分之一維持共有。

緣系爭土地經被告同意欲以每坪新臺幣（下同）一萬二千元出售他人，嗣被告於民國九十四年八月二十三日以龍潭郵局第六六二號存證信函通知原告行使優先承購權（每坪一萬二千元），限原告於收文後七日內以書面表示購買意願及支付定金（總價百分之五以上）並安排簽約付款事宜。

原告於同年月二十九日收受該函文後，先於同年九月四日以台北北門郵局第四０三九號存證信函通知被告其願意以同樣價格優先購買，嗣並多次以存證信函通知被告出面辦理優先承購事宜及聲請桃園縣龍潭鄉公所調解委員會調解，惟被告均置之不理。

（二）而查，被告與證人甲○○於九十四年九月三日，除就買賣標的物（系爭土地）及每坪一萬二千元意思表示合致外，關於被告所謂之「買賣條件」，尚未正式簽訂本約，而按買賣契約為諾成契約，經當事人就標的物及價金互相表示一致，即為成立，因此，被告與證人甲○○間之買賣契約，「條件」尚未成立，因而，原告於同日下午委託證人即代書庚○○為願優先承買之意思表示，本件優先承買權已成立，無庸討論土地法第三十四條之一第四項之優先承買權係以同一「價格」或「條件」優先承買。

另對於本院九十五年二月二十一日行言詞辯論程序時所提示之協議書（下爭系爭協議書），原告已當庭否認其為真正。

（三）爰依法訴請確認原告對於系爭土地應有部分六分之五，有優先承買權存在，並求為命被告就前開土地以每坪一萬二千元所為之買賣行為，准原告以同一價額優先承買，及於原告各給付買賣價金三百二十九萬六千六百四十元之同時，各將其所有系爭土地之應有部分移轉登記予原告等語。

並聲明：１確認原告對於系爭土地應有部分六分之五，有優先承買權存在。

２被告就前開土地以每坪一萬二千元所為之買賣行為，准原告以同一價格優先承買。

３被告應於原告各給付三百二十九萬六千六百四十元時，各將其所有系爭土地應有部分六分之一移轉登記給原告。

二、被告則以：（一）系爭協議書，確屬真正：系爭土地為原告之前夫舒正明與軍中同袍即被告己○○、證人即系爭協議書之撰擬人辛○○（被告壬○○○之夫）、訴外人李昌富（被告丙○○之前夫）、唐餘奎（已歿，被告戊○○之父）、王成家、龍士駿（被告子○○○之夫）共同集資購買，僅因系爭土地為農地，依當時之法令限制，部分軍職人員始以妻子名義簽訂系爭協議書及辦理登記，加以訴外人王成家當時在台無戶籍，無從申請所有權狀，並為避免如何計算登記比例之複雜，才以原告、被告子○○○、丙○○、壬○○○、己○○、訴外人唐餘奎為登記名義人，每人應有部分均登記為六分之一，惟依系爭協議書之約定，每人按出資比例可分得之坪數即原告、被告子○○○、壬○○○、訴外人唐餘奎、王成家均為二百坪，被告丙○○為三百坪，被告己○○為三百六十一點三三坪。

此觀證人辛○○於本院九十五年七月二十五日行言詞辯論程序時證稱：「（請鈞院提示被證一，是否為證人的太太所簽的？）這是我擬的，我當時有每人給他們壹份，每個人所購買的坪數就如同附表所示，其中關於舒李寶娘（即原告）的部分，是由舒正明代為處理的。」

等語即明。

倘如原告之主張被告子○○○、戊○○、證人辛○○之妻即被告壬○○○就系爭土地之應有部分各為六分之一，遠逾系爭協議書所記載之二百坪，被告及證人辛○○諒無甘冒被訴偽造印文、文書罪責之風險，而為不利於己之陳述，足見被告及證人辛○○之前開陳述屬實。

參以原告訴訟代理人於本院九十五年二月二十一日行言詞辯論程序時，已自認系爭協議書本文部分之形式真正性，而系爭協議書原本不只一份，且其紙質老舊，印刷方式目前早已不採，堪認系爭協議書絕非被告所得臨訟偽造，而為真正。

（二）原告對於系爭土地之應有部分現雖登記為六分之一，然依系爭協議書之記載，五十八年間，系爭土地原有面積五千四百九十二平方公尺，約一千六百六十一點三三坪，原告可分得二百坪，則原告與被告子○○○、壬○○○、訴外人唐餘奎、王成家、被告丙○○及己○○之內部關係，即原告實際所占比例為一千六百六十一點三三分之二百，依系爭土地現有面積五千四百四十九平方公尺，約一千六百四十八點三二坪換算，原告可得坪數應為一百九十八點四三坪。

（三）又依系爭協議書乙：「本土地（即系爭土地）之處理，經各買主於第一次協調會議決定為統買統賣，嚴禁個別要求買賣…」之約定，全體買受人協議系爭土地以統買統賣方式處理，雖於系爭協議書簽訂時，土地法尚無增訂第三十四條之一第四項規定，然因該條項所定之優先承購權僅具有債權效力，非如同法第一百零四條第二項之優先承買權具有物權效力（最高法院六十五年度台上字第八五三號、六十六年度台上字第一五三０號及六十八年度台上字第三一四一號判例意旨參照），復為原告所不爭執，本於私法自治原則，土地法第三十四條之一第四項增定時，上開統買統賣約定既然存在，各共有人間亦未變更或有新協議之產生，則前開僅具有債權效力之優先承購權規定，自無從變更或排除上開統買統賣約定之適用，即共有人均應遵守系爭協議書之約定，遵從多數共有人決議而統一出售，不能再行主張共有人優先承購權。

況原告之前夫舒正明與被告子○○○、己○○、訴外人辛○○、唐餘奎、王成家、李昌富於八十一年十一月二十二日召開會議討論系爭土地事宜時，除將被告子○○○保管之土地所有權狀發給各人自行保管外，並決議今後處理系爭土地再行開會決定，亦足見於土地法第三十四條之一第四項增訂後，全體承購人仍決定開會共同處理，從而，依系爭協議書約定，原告並無從行使土地法第三十四條之一第四項之優先承購權。

（四）土地法第三十四條之一第四項所定優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生，最高法院六十五年度台上字第二一一三號判例意旨可參；

又按每宗耕地分割後每人所有面積未達零點二五公頃者，不得分割，農業發展條例第十六條第一項第四款定有明文。

被告於九十四年八月二十三日寄發龍潭郵局第六六二號存證信函給原告時，尚未與證人甲○○就買賣細節為磋商，僅係依土地法第三十四條之一第二項規定事先書面通知原告，是該存證信函不得作為被告與證人甲○○買賣契約成立證明。

被告與證人甲○○就系爭土地於九十四年九月三日開會時固有就買賣價金、給付方式、相關條件等達成初步共識，並約定於同年月七日簽訂正式買賣契約，但因原告主張其有優先承購權，被告即暫緩與證人甲○○簽訂買賣契約迄今，苟認被告與甲○○之買賣契約並無約定分期付款之條件，則本諸買賣契約如無特別約定付款之方式，買方即應一次將價金支付，是原告如要行使優先承購權，即應一次付清價金，不能自創付款條件，原告另行設定買賣之付款條件，與其主張本件買賣並無約定分期付款條件相互矛盾，益證其此部分主張不足採。

另證人甲○○於九十四年九月三日開會時，透由力霸房屋龍潭加盟店所提出條件之一為被告應配合其需要辦理土地分割成三筆以上，業據證人甲○○、癸○○及辛○○分別於本院九十五年七月二十五日、同年八月十五日行言詞辯論程序時證明屬實，惟系爭土地茍分割超過二筆，將違反農業發展條例第十六條第一項第四款之強制規定，被告即係以不能之標的為給付，縱認被告與甲○○之買賣契約已意思表示合致，參諸民法第二百四十六條第一項規定，亦為無效，是除證人甲○○同意不辦理分割或僅分割成二筆，否則被告與訴外人甲○○之出賣行為根本無效，則原告自無所謂之優先購買權發生。

系爭土地雖係八十九年一月四日農業發展條例修正前共有之耕地，並無前開最小面積限制規定之適用，惟被告係不得已依土地法第三十四條之一規定處分系爭土地，依最高法院七十四年度台上字第二五六一號判例意旨，被告所能決議者，僅限於處分移轉系爭土地，並不包括分割系爭土地，是被告仍係以不能之給付為標的，買賣契約縱已意思表示合致，仍屬無效，從而，原告仍無所謂之優先購買權發生。

（五）依最高法院六十九年度台上字第二九四六號、八十二年度台上字第六三一號、八十五年度台上字第一三０四號、八十五年度台上字第七九三號及八十六年度台上字第一０八九號判決意旨，土地法第三十四條之一第四項之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利而言，即優先承購權人經受出賣之共有人通知後，僅在表示以同一條件優先承購後，始取得該共有土地或建築改良物買賣契約之買受人地位。

原告主張土地法第三十四條之一第四項之優先承購權並不包括同一條件，與上開法律見解不符，自不足採。

被告與證人甲○○、癸○○於九十四年九月三日會商討論後，原告雖於同年月四日以台北北門郵局第四０三九號存證信函表示願意以同樣價格優先購買，惟未具體表明是否願意以同一條件購買，被告即委託力霸房屋龍潭加盟店以同年月七日龍潭郵局第六七五號存證信函告知系爭土地之買賣條件，即買方應於簽約時付總價款百分之十，用印時付總價款百分之二十，完稅時付總價款百分之三十，尾款百分之四十（應於簽約後二月內完成支付）。

詎原告竟以同年月十四日台北一六六支局郵局第九三號存證信函以其自行指定之簽約時間、地點、買賣條件（即簽約時付款總價百分之十，用印時付款總價百分之十，完稅時付款總價百分之十，尾款總價百分之七十於辦妥產權登記及銀行貸款時交付）函覆被告，並要求被告全體參與簽訂買賣契約；

另以同郵局第九四號存證信函覆知力霸房屋龍潭加盟店以原告係直接向被告接洽優先購買，故不能支付任何仲介費用，付款條件、簽約及過戶等有關事宜，原告將直接與被告洽商。

惟縱認原告得行使土地法第三十四條之一第四項之優先承購權，其亦僅係得以同一條件訂立買賣契約之權，絕非使被告立於較諸原買賣契約更不利之地位，被告既已委託力霸房屋龍潭加盟店處理系爭土地出售事宜，並就買賣條件、簽約時間、地點與買方達成協議，原告茍欲行使優先承購權，即應在被告告知買賣條件後，表達願依同一條件購買，始取得買受人之地位，然原告卻明示拒絕依同一條件購買，自難認已依法行使優先購買權，且原告自收受被告所發九十四年九月七日龍潭郵局第六七五號存證信函後，至同年十一月二十四日前，均明示不願依同一條件承買，業據證人庚○○於本院九十五年七月二十五日行言詞辯論程序時證明屬實，縱原告得行使優先承購權，顯已逾法定十日期限而消滅。

又如認原告於寄發九十四年九月四日台北北門郵局第四０三九號存證信函時，已依法行使優先承購權而兩造間買賣契約成立，原告於接獲被告寄發之同年月七日龍潭郵局第六七五號存證信函告知系爭土地之買賣條件，並請原告依該條件履行簽約及付款事宜後，卻未依約履行，且明示拒絕按被告通知之條件履行，顯已構成給付遲延及給付拒絕。

另被告復以同年月十九日龍潭郵局第六九一號存證信函通知原告：渠等業已委託力霸房屋龍潭加盟店處理系爭土地出售事宜，並再給予原告三日之期間與力霸房屋龍潭加盟店洽談，並依原買方條件優先承購，逾期即視為原告放棄優先承購權，惟原告於接獲該存證信函後，仍未於三日內與力霸房屋龍潭加盟店接洽依前開買賣條件行使優先承購權，復於同年月二十七日寄發台北一六六支局郵局第一００號存證信函函覆被告重申其係直接向被告購買及其付款條件，並表示共有人優先承買權主張，同價格外，不須與原買賣契約相同條件之付款，另於同年月三十日以同郵局第一０一號存證信函告知力霸房屋龍潭加盟店其付款條件，且其不能支付任何仲介費用。

足見原告明示拒絕依被告與證人甲○○所協議之買賣條件履行，是如認兩造間有成立買賣契約，被告自得解除兩造間之買賣契約。

而被告早已於原告提起本訴前數度透由力霸房屋龍潭加盟店告知原告因其未依買賣條件履行，且經被告催告仍未履行，而被告不願再行出售，此據證人庚○○證述九十四年十月月二十五日連絡力霸房屋龍潭加盟店癸○○之結果，係被告不願簽約等語即明。

被告不願再出售之真意，顯可認為係向原告表達解除契約之意思表示，是如認原告已依法行使優先承購權而兩造間成立買賣契約，兩造間買賣契約，業經被告依法解除，原告自不得為本件之請求。

（六）又依系爭協議書之約定，系爭土地出售時，訴外人王成家及實際購買坪數高於應有部分者登記在其他共有人名下之法律關係均應消滅，而原告實際所占比例為一千六百六十一點三三分之二百，如原告得請求被告移轉系爭土地之應有部分，則原告所提出之對待給付應為系爭土地以每坪一萬二千元所得總價之一千六百六十一點三三分之一千四百六十一點三三，即一千七百三十九萬八千六百三十四元，始符系爭協議書真意及履踐原告應負之對待給付義務。

（七）綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回等語。

並答辯聲明：請求駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：

（一）系爭土地現登記為兩造各按應有部分六分之一維持共有。

（二）被告於九十四年八月二十三日以龍潭郵局第六六二號存證信函（被證二）通知原告行使優先承購權（每坪一萬二千元），限原告於收文後七日內以書面表示購買意願及支付定金（總價百分之五以上）並安排簽約付款事宜。

原告於同年月的二十九日收受，嗣後原告於同年九月四日以台北北門郵局第四０三九號存證信函（被證七）通知被告其願意以同樣價格優先購買。

（三）被告於獲知原告欲主張優先購買權後，即於九十四年九月七日委由力霸房屋龍潭加盟店即南桃園不動產仲介經紀有限公司（下稱力霸房屋龍潭加盟店）以龍潭郵局第六七五號存證信函（原證二、被證八）通知原告需承受買方之購買條件（含原買方應支付該公司買賣土地總價款百分之二之仲介服務費），原買方付款條件：簽約時付總價款百分之十，用印時付總價款百分之二十，完稅時付總價款百分之三十，尾款百分之四十，從簽約至交付尾款二個月內完成，買賣過戶事宜一併交由該公司代為處理（代書費由買方支付），並限原告於收文三日內回覆並預定簽約日期，原告於九十四年九月十二日收受上開存證信函。

（四）原告於九十四年九月十四日以台北一六六支局郵局第九三號存證信函（被證九）通知被告簽約之時間、地點及其付款條件，即預訂簽約時付款總價百分之十，用印時付款總價百分之十，完稅時付款總價百分之十（買方同時開總價百分之七十之本票交給賣方），尾款總價百分之七十於辦妥產權登記及銀行貸款時交付；

另以同郵局第九四號存證信函（被證十）覆知力霸房屋龍潭加盟店以原告係直接向共有人接洽優先購買，故不能支付任何仲介費用，付款條件、簽約及過戶等有關事宜，原告將直接與出售之共有人洽商。

（五）嗣被告於九十四年九月十九日以龍潭郵局第六九一號存證信函（原證一）通知原告：渠等已於九十三年十二月十六日委託力霸房屋龍潭加盟店代理系爭土地出售事宜，並於九十四年八月十六日覓得買方甲○○，於同年九月三日與買方談妥付款方式及簽約細節，請原告於收文三日內與力霸房屋龍潭加盟店洽談，並依原買方條件優先承購，逾期視為原告放棄優先購買權，將依土地法第三十四條之一與原買方完成出賣事宜。

原告於同年九月二十六日收受。

原告復於同年月二十七日以台北一六六支局郵局第一００號存證信函（被證十一）函覆被告重申其係直接向共有人購買及其付款條件，並表示共有人之優先購買權主張，同價格外，不須與原買賣契約相同條件之付款；

另於同年月三十日以同郵局第一０一號存證信函（原證三）告知力霸房屋龍潭加盟店其付款條件等，且其不能支付任何仲介費用。

（六）兩造對於對造所提出之存證信函形式真正性。

四、原告主張被告欲將系爭土地以每坪一萬二千元之價格出售予第三人甲○○，原告於接獲被告通知後已於期限內向被告表示願以同一價格購買被告等人就系爭土地所持有合計六分之五之應有部分，惟屢與被告協商辦理買賣事宜，均遭被告藉詞拒絕，而提起本訴等語，為被告所堅詞否認，並以事實及理由欄二所載等語置辯，經查：

（一）本件經本院於九十五年三月二十一日行言詞辯論程序時協同兩造整理並協議簡化爭點結果，固有如下所列各點：１證據爭點原告對於本院九十五年二月二十一日行言詞辯論程序時當庭所提示之被證一，是否已自認該書證之形式真正性？２事實爭點：⑴原告對於系爭土地之應有部分是否確為六分之一？⑵兩造間有無預先拋棄土地法第三十四條之一第四項所定之優先承購權之約定？⑶被告五人與訴外人甲○○之間就系爭土地是否訂有買賣契約？如其間訂有買賣契約，其買賣約款內容為何？有無附有「取得農地農用證明」之解除條件，且因該條件是否已成就？⑷兩造間若因原告行使優先承購權而成立買賣契約，兩造間之買賣契約是否業經被告合法解除？３法律爭點：土地法第三十四條之一第四項所定土地共有人之優先承購權是否包括以「同一條件」或僅係「同一價格」優先承買？

（二）茲暫不論兩造所爭執之原告對於系爭土地之應有部分是否為六分之一，以及於兩造就系爭土地形成共有關係之初，有無預先拋棄土地法第三十四條之一第四項所定之優先承購權之約定等事項實情為何，縱均如原告於本件審理時所主張者，惟按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，而土地法第三十四條之一第四項所稱：「共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」者，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於該共有人有請求以「同一價格（關於同一價格之內涵後敘之）」訂立買賣契約之權而言，是以，優先承買權存在與否，自應以共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，準此，本院厥應先審究者，應為被告等人與訴外人甲○○間就系爭土地是否訂有買賣契約及其買賣約款內容為何，先予敘明。

（三）第按「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（第一項）。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之（第二項）。」

民法第一百五十三條定有明文。

又「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」

，民法第三百四十五條第一項亦載有明文。

據此，就買賣契約成立之客觀合致而言，所謂必要之點即契約之「要素」（即指契約成立所不可或缺之要件）意思表示一致，應係指雙方當事人就標的物及其價金互相互同意；

至於其他如瑕疵擔保責任、履行期、履行地、買賣費用負擔等所謂契約之常素（即指通常構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立之事項）及偶素（指雖非構成但因當事人特以意思表示將其附加於契約內容之因素），則為契約成立之非必要之點。

準此，除移轉標的物財產權及價金之要素外，買賣雙方復有將前揭常素及偶素納入意思表示內容者，買賣雙方自應就上開經表示之常素、偶素均為合致，買賣始得成立。

另民法第三百四十五條第二項固規定：「當事人就買賣標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」

等語，然此規定應僅適用於買賣雙方除要素外，均未表示意思者，買賣得因標的物及價金一致而成立之場合，非謂只要標的物及價金一致，即不問當事人表示之其他因素是否一致，強使買賣契約成立。

（四）本件關於被告與訴外人甲○○就系爭土地進行買賣磋商之經過，緣係被告為出售系爭土地，乃先於九十三年八、九月間委託訴外人力霸房屋龍潭加盟店處理相關事宜，嗣於九十四年七、八月間適有訴外人甲○○表示願以每坪一萬二千元價購系爭土地，被告經任職於力霸房屋龍潭加盟店之癸○○轉知結果雖亦同意此價格，但為進一步確定買受人資力及其他相關買賣條件，乃會同癸○○與甲○○於九十四年九月三日進行會面、磋商結果，雙方同意以被告於本院審理時所提出之被證五所載事宜為買賣內容，並約定雙方於同年月七日簽訂書面買賣契約等情，業據證人甲○○與代理被告處系爭土地出售事宜之癸○○先後於本院九十五年七月二十五日及同年八月十五日行言詞辯論程序時分別證述：「（本院質以甲○○與被告簽約的經過？）剛開始是力霸房屋的劉先生（即癸○○）介紹的，．．．我就開價每坪壹萬二千元，那時大約是九十四年的七、八月左右，我當時還同時交了二十萬元的議價金給劉先生，當時雖然我還不知道被告是否要賣，但是依照仲介業的行規，我必須要擔保我出價的責任．．．隔了十天左右，他們回答說願意賣整筆的土地，我當時買的時候，有說我不需要這麼大的土地，希望他們對方能配合我的要求辦理分割，後來在八、九月（即九月三日）的壹個禮拜天，他們同意要賣，約我要見面約在北投的藝術大學，當時到場的有辛○○、乙○○及其他被告等人都有到場，原告沒有到場，雙方先彼此瞭解對方背景，在這次會議當中，議價金直接轉為價金的一部，每坪價格為一萬二千元，我也要求被告要清除土地上的地上物，至於付款條件是在雙方在一個禮拜內要正式簽約，在正式簽約時，我要先付百分之十的價金，在一到二個禮拜內，他們備齊過戶的證件後，我就要付百分之二十，再來就是他們要在三個禮拜到壹個月的時間，把剩下的稅賦繳納清楚後，把系爭土地過戶給我之後，我就要付其餘的百分之七十款項，至於仲介的服務費，是買方要負責百分之二，另外我有要求被告在我付百分之七十款項時，他們要提出農用證明，如果他們到時，無法提出的話，我會先扣住款項，直到他們提出後，才付款，如果他們確實無法提出的話，他們要減少價金或補償我。

（原告訴訟代理人請本院向證人甲○○提示被證五）這是真正，無意見。

．．．（本院質以在簽訂買賣契約時，是否知道尚有一位共有人未同意出售？）我知道。

在雙方見面之前一、二天，劉先生就有告訴我在被告已經發存證信函給原告，原告都沒有表示要行使優先承買權，因為被告等人已經同意要買，且持分已經過半，他們有權把土地全部賣給我，開會當天就這部分，就沒有特別提起。

當時只有一位，不知是那位，有去問辛○○，原告是否有問題，因為這不關我的事，所以我沒有注意。」

（甲○○）、「（本院質以證人癸○○是否代理被告出售系爭土地事宜？）是，大約是在九十三年間的八、九月，由辛○○出面委託我土地買賣，他是希望每坪賣二萬二，雙方有簽訂仲介契約，約定事成之後，有可以抽取總價金的百分之四的傭金，他們是託售整筆土地，而非被告的持分而已，．．．到七月份（九十四年）有買主甲○○出價，有就與被告聯絡，．．．當時買主甲○○出價一萬二，被告當時同意這個價格，但是關於細部的買賣條件，他們還要再開會討論，被證五是被告與甲○○在九月三日見面前，由我先整理買方的條件交給被告作參考，讓他們在九月三日開會時，可以做修正，開會當天，被告只有就被證五中第四項的尾款交付有意見，要求要現金交付，不要貸款，另還有要求買方提出財力證明。

．．．（本院質以既然九月三日才要談買賣條件，為何在九月三日前要寄存證信函給原告？）因為原告有優先權，我們只是通知他這個價錢，且不先通知他，甲○○也不敢買，後來原告在期限內有回復，說他要買，我就馬上把被告與甲○○在九月三日所談定的條件通知原告，要原告按此條件來應買．．．（本院質以九月七日簽約有要在談其他的條件嗎？）無，所有條件都在九月三日談完了，七日當天只是被告派二個人去簽約。

．．．」（癸○○）等語綦詳，並有被告提出九十四年九月三日買賣雙方會議紀錄及其附件（即被證五、六）影本各乙紙為證。

準此，揆諸上開事實及理由欄四之（三）所述，堪認被告與訴外人甲○○就系爭土地成立買賣契約之時點及其買賣相關內容，應係九十四年九月三日所約定者為準。

至被告與甲○○雖未原定之九十四年九月七日為書面契約之訂定，然買賣契約非屬要式契約，不以當事人訂立書面為必要，要仍不影響被告與甲○○就系爭土地成立買賣契約關係，併此敘明。

（五）本件被告雖於上開時點以前之九十四年八月二十三日以龍潭郵局第六六二號存證信函通知原告於收文後七日內行使優先承購權，原告並已於收文七日內之同年九月四日以台北北門郵局第四０三九號存證信函（被證七）通知被告表明優先購買系爭土地之意願等情，惟優先承買權存在與否，應以共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，而被告與訴外人甲○○就系爭土地成立買賣契約之時點及其買賣相關內容，係以九十四年九月三日所約定者為準，均已詳述於前，則被告於九十四年八月二十三日對原告所為優先承買之通知，自不生通知之效果，原告亦不因此無效通知取得優先承買權。

換言之，兩造並未因原告於九十四年九月四日對被告為優先承買之表示，而就系爭土地被告應有部分六分之五成立買賣契約。

（六）又按「出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購權可言。

倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權，於出售土地共有人所定之期限經過後，其優先承購權即行消滅。」

，最高法院八十六年度台上字第三一二二號判決可資參照。

承上所述，被告與訴外人甲○○就系爭土地成立買賣契約之時點及其買賣相關內容，應係九十四年九月三日所約定者為準，而本件被告於上開時點後，即於九十四年九月七日委由力霸房屋龍潭加盟店以龍潭郵局第六七五號存證信函將被告與甲○○間九十四年九月三日達成之買賣約款內容通知原告，並限原告於收文三日內行使優先承購權，原告於九十四年九月十二日收受上開存證信函後，即於九十四年九月十四日以台北一六六支局郵局第九三號存證信函以迴異於被告與甲○○所達成買賣約款內容向被告為優先承購權行使之表示等情，業為兩造所不爭執，準此，原告雖於被告所定期限內向被告為優先承買之意思表示，惟其表示之內容已變更被告與甲○○間九十四年九月三日達成之買賣條件，揆諸上開說明，原告於九十四年九月十四日所為優先承購權之行使自屬不合法，原告之優先承購權應於九十四年九月十二日之翌日起經過三日後即同年月十六日起消滅。

（七）原告訴訟代理人雖另以被告與甲○○於九十四年九月三日達成之買賣條件，係在力霸房屋龍潭加盟店現場出面協助促成，惟力霸房屋龍潭加盟店係同時任被告與甲○○之代理人，該買賣條件顯然已違反民法第一百零六條之規定而無效，是以被告與甲○○間所成立之買賣條件，仍應以不爭執事項（二）所載之內容為據云云，惟暫不論九十四年九月三日之買賣條件是否因違反雙方代理而無效，縱認被告與甲○○買賣契約於九十四年八月間即因雙方就標的物出賣與價金之要素為合致而成立，則在該契約中關於價金付款條件上，自應視為無分期給付之條件，然觀諸不爭執事項（四）、（五）所載情節，原告多次行文被告要求在價金付款上附加分期給付之約款，顯然亦變更前揭買賣條件，是以原告上開陳述，是否有據已不無疑義；

再者，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，又代理人，非經本人許諾，不得暨為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第五百六十五條及第一百零六條本文定有明文，本件力霸房屋龍潭加盟店係依民法第五百六十五條規定分別與被告與甲○○成立居間契約，固為被告所不爭執，並據證人甲○○於本院九十五年七月二十五日行言詞辯論程序時證述綦詳，惟被告與甲○○係在力霸房屋龍潭加盟店媒介下，雙方親自於九十四年九月三日會面進行磋商，此應屬力霸房屋龍潭加盟店居間契約義務履行範疇。

又縱使雙方進行磋商時係以力霸房屋龍潭加盟店先行草擬之買賣條件為基礎，此亦屬雙方就買賣條件意思表示上親自直接「為」與「受」，而非力霸房屋龍潭加盟店代理雙方決定，是以力霸房屋龍潭加盟店於上開時點參與被告、甲○○之磋商，要難以代理視之。

另，再退萬步言，縱視九十四年九月三日之買賣條件，係力霸房屋龍潭加盟店在雙方代理下達成者，然被告與甲○○既於上開時點出席，亦堪認已得雙方之許諾，揆諸上開法文，仍屬合法有效，是以原告上開主張，洵屬無理由，要無採認餘地。

五、綜上所述，原告主張依土地法第三十四條之一第四項之優先承買權規定，對被告就系爭土地所持之應有部分合計六分之五為優先承買，而請求確認原告對於系爭土地應有部分六分之五，有優先承買權存在、及被告就前開土地以每坪一萬二千元所為之買賣行為，准原告以同一價格優先承買、暨被告應於原告各給付三百二十九萬六千六百四十元時，各將其所有系爭土地應有部分六分之一移轉登記給原告云云，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判斷已無甚影響，爰不擬一一論究，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文所示。

中 華 民 國 九十五 年 九 月 十九 日
民事第二庭 法 官 石有為
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃棟楠
中 華 民 國 九十五 年 九 月 十九 日