臺灣桃園地方法院民事-TYDV,97,醫,7,20100913,4

臺灣桃園地方法院民事判決 97年度醫字第7號
原 告 魯二子
訴訟代理人 呂清雄律師
複 代理人 劉美君
被 告 承安醫院即林洋德
訴訟代理人 李宏文律師
林明宏
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由甲、原告起訴主張：

（一）原告因長期左側臀部疼痛，影響髖關節活動性，於民國94年10月、95年4 月間先後至台中童綜合醫院及林口長庚醫院就醫，診斷為骨關節及周圍組織病變等相關疾病，並無神經受損之相關疾病。

同時原告自95年3 月間至6 月底陸續前往被告處求診，被告診斷原告所患為「骨關節病，侷限性，原發性，骨盆及股部」，並於95年7 月5 日對原告施行「左側全人工髖關節置換手術（Left THA）」（下稱系爭手術），並於4 日後即同年月9 日出院。

詎原告於手術後出現合併症「腓神經麻痺（peroneal nerve palsy）」，致左腳掌無法提起（背屈），並有自左腳掌背側向上蔓延至左下肢外側無知覺之症狀，被告明知此節，並於原告出院病歷摘要載以「complication」即「治療、處置或是疾病本身引發的併發症題」。

然被告未將此情告知原告，僅於術後14天起進行例行性之復健活動。

另被告於95年7 月13日起至95年8 月17日止之期間所製作之門診記錄，亦均未提及原告有「腓神經損傷」之症狀。

原告遲至95年8 月16日前往國軍桃園總醫院接受神經傳導檢查，被診斷出「坐骨神經損傷腓神經損傷」後，始知系爭手術所出現之前開後遺症。

原告嗣於95年8 月21日至被告處回診時，將上情告知被告，然被告矢口否認，僅於門診記錄開始增列「腓神經受損」，並安排原告接受復健治療。

甚至被告為掩飾系爭手術之疏失，於95年9 月4 日出具之診斷證明書上故意漏載原告患有腓神經損傷。

後自95年7 月13日起至97年3 月底止，包含系爭手術後之例行性復健，原告每週至被告處接受復健2 至3 次，期間長達約15個月，療程達165 次，病情均無改善。

原告於96年7 月25日至台北榮民總醫院（下稱台北榮總）求診，並經施以「神經電生理學」檢查後，始被診斷為「left sciatic neuropathy ofperoneal portion,severe,complete（左側坐骨神經的腓神經部分有嚴重的、完全的神經受損病變）」，遂接受該院施以「nerve repair（神經修復）」手術，且被告自知理虧而代原告支付上開住院之醫療費用。

惟原告因腓神經受損情形嚴重，雖已接受神經修復手術，仍經台北榮總鑑定為永久肢體障礙，並領有永久殘障手冊。

是被告施行系爭手術顯有疏失，違反醫療法第82條第1項之規定，依民法第184條第2項規定，自應對原告負損害賠償責任。

（二）進行系爭手術雖需拉扯原告左下肢，然此等手術造成神經傷害併發症之機率僅5.2 % ，參以原告於98年7 月1 日至三軍總醫院接受治療檢查，經該院骨科醫師及放射科醫師估測之平均值，原告於系爭手術前左腿骨比右腿骨縮短約2 公分；

於接受系爭手術後竟造成左股骨下拉至少3.6 公分，致左腿骨反而比右腿骨長1.6 公分，是被告顯係於進行系爭手術時，過度拉扯原告下肢，致造成原告受有腓神經受損之結果，有相當因果關係存在，已屬瑕疵給付。

況被告為骨科專科醫師，應具備腓神經易損傷，若拉扯下肢，可能同時拉扯體內之坐骨神經，增加神經損傷機率等醫學知識，卻於進行系爭手術中，未謹慎拉扯原告之左腿，致原告左腿坐骨神經內之腓神經束損傷，顯有過失及可歸責性，縱其已於系爭手術前說明可能之併發症，仍不能免除其過失行為所生之損害賠償責任。

又被告於術後未及時告知病情，又製作不實文書加以隱瞞，並僅安排原告接受復健，卻不知腓神經損傷嚴重程度，須接受手術始有治療之可能，致原告延誤醫治，未及時接受修復手術，喪失恢復機會，違反醫師法第12條之1 、刑法第215條之規定。

（三）基上所陳，原告因被告前開侵權及債務不履行之行為，受有下列損失：⑴醫療費用新臺幣（下同）220,396 元；

⑵原告自系爭手術出院後半年間及於96年7 月22日台北榮總開刀出院後4 個月，生活均無法自理，故須僱請訴外人魯吳麗英照護原告，共計支出之看護費為52,000元；

⑶往返醫院之交通費用共91,700元；

⑷精神慰撫金50萬元；

⑸原告現年59歲，依內政部95年臺灣省簡易生命表推算，平均餘命尚有29.94 年，而原告每月需至台北榮總複診1 次，支出之醫療費及車資每次約3,180 元，則將來就此部分需支出951,710 元（計算式：3,180 元×12個月×24.94 年＝951,710 元）；

另原告每月至佑群骨科診所復健約15次，每次掛號費50元，將來需支付計224,460 元（50元×15次×12個月×24.94 年＝224,460 元），此等將來應給付之費用總計為1,176,170 元。

原告自得依民法第184條第1項前段及第191條之3 、第224條、第227條、第227條之1 之規定，請求被告賠償，爰依法提起本件訴訟等語。

並為訴之聲明：被告應給付原告2,040,266 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

原告並願供擔保請准宣告假執行。

乙、被告則以：原告經被告詳細說明後，始同意進行系爭手術，又簽立行政院衛生署所頒定之手術及麻醉同意書，其中已告知原告系爭手術可能之風險及併發症，並載明「醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療及手術，但手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡」等語，足見原告於系爭手術前即就該手術之風險及併發症有所認知，且系爭手術亦已獲中央健保局事前審核同意。

而被告於進行系爭手術後，發現原告有垂足現象，被告即安排其於術後14天開始復健治療，經復健治療後，原告進步有限，被告乃建議原告至台北榮總神經修復科進行檢查及治療，經該院於96年8 月、9 月間對原告進行神經探測修復時，發現原告位於大腿中段腓神經有委縮現象，而依醫學文獻記載，人工髖關節置換手術雖有0.7%至3.5%神經損傷、0.2%至0.3%血管損傷之風險，但系爭手術傷口位於臀部，距原告神經萎縮處達10多公分，可知原告之腓神經萎縮與系爭手術無直接因果關係；

且腓神經麻痺，於1 年內實施復健治療都有恢復可能，故無所謂延誤治療之問題。

另系爭手術施行後，原告之左股骨及右股骨長度差距約1 公分之情形尚屬合理，且此情與本件原告腓神經損傷間亦無因果關係。

至被告為原告支付於台北榮總就診之醫療費用，係因被告非神經科醫師，當時不知原告症狀之原因為何，故介紹其前往就醫，造成其不便，始幫忙支付該部分之醫療費用等語，資為抗辯。

並為答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；

如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

丙、得心證之理由：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，本件原告起訴時，其訴之聲明初為請求被告給付原告2,276,066 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

嗣於訴狀繕本送達被告後，原告不變更其訴訟標的而減縮其聲明為如上開陳述欄中其訴之聲明所示，核原告此部分所為訴之變更，顯屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許，此先敘明。

二、兩造不爭執之事項（見本院卷二第178 、179 、189 、190、197 、234 、220 、221 頁，本院98年7 月7 日言詞辯論筆錄、原告98年7 月24日民事準備（五）暨聲請調查證據狀、被告98年8 月10日民事陳報狀（五）、本院98年12月14日言詞辯論筆錄、國防醫學院三軍總醫院98年11月11日院三醫勤字第0980017513號函）經整理如下：

（一）原告前因長期左側臀部疼痛、髖關節活動性受影響，分別於94年9 月間、95年4 月間至台中童綜合醫院及林口長庚醫院就醫，診斷為罹患骨關節及其周圍組織等相關病變。

原告另於95年3 月起至被告處求診，依據被告開立之診斷書所載：原告於95年3 月9 日、3 月16日、3 月30日、4月13日、4 月27日、5 月25日、6 月15日、6 月29日共有8 次就診記錄，均經被告診斷為「（715.15）骨關節病、局限性、原發性者，骨盆及股部」。

又原告為治療上開疾病，簽署手術及麻醉同意書後，於95年7 月5 日接受被告施行「左側全人工髖關節置換手術（Left THA）」即系爭手術，惟術後出現左腳掌無力上揚、背屈（垂足）及自左腳掌背側向上蔓延至左下肢外側無知覺等症狀。

而被告於術後2 日至4 日即95年7 月7 日至同年月9 日查房時，皆紀錄原告病歷略以：有垂足（drop foot ）、腓神經麻痺（peroneal nerve palsy）之情形；

嗣原告於住院第6 日即95年7 月月9 日辦理出院時，出院病歷摘要中之合併症欄位亦經被告記載：「peroneal nerve palsy（腓神經麻痺）」等內容。

（二）系爭手術過程中，由被告移除原告左側變形損壞之股骨頭，於較為正常位置上（原告髖關節本有脫位）裝置人工髖關節，股骨被向下拉，以矯正原告不等長之兩腿長度。

其後，原告於98年7 月1 日前往國防醫學院三軍總醫院放射線科診斷部進行X 光檢查，依X 光影像檢查結果，原告之左下肢長度（即股骨43.16 公分與脛骨33.83 公分之長度總和）為76.99 公分，右下肢長度（即股骨41.72 公分與脛骨34.25 公分之長度總和）為75.97 公分，即左腿比右腿長約1 公分。

又人工髖關節置換手術具有0.7 至3.5%神經損傷、0.2 至0.3%血管損傷之風險。

（三）原告接受系爭手術後，分別於95年7 月13日、7 月20日、7 月27日、8 月3 日、8 月10日、8 月17日至被告處回診，共有6 次門診回診記錄，被告所診斷原告病狀仍為「（715.15）骨關節病、局限性、原發性者，骨盆及股部」。

上開回診期間內，原告亦於95年8 月16日至國軍桃園總醫院神經內科接受神經電學檢查（下肢運動神經傳導速度測定），其檢查報告之診斷結果記載：（733.42）股骨頸及股骨頭之無菌性骨壞死、（956.0 ）坐骨神經損傷、（956.3 ）腓神經損傷。

嗣後，原告於95年8 月21日至被告處就診並告知被告上開檢查結果，復經被告於診斷書記載：「（715.15）骨關節病、局限性、原發性者，骨盆及股部；

（956.3 ）腓神經損傷」。

又被告於95年9 月4 日開具診斷書乙紙交付原告，於「病名」及「醫囑」欄位記載略以：左側退化性髖關節炎術後、曾進行系爭手術、患肢疼痛不宜久坐久站等內容。

於96年3 月22日，被告再次開立原告之診斷書乙紙，於「病名」欄位增列「腓神經損傷」等語外，其餘記載與前開診斷書同。

（四）原告曾另於95年9 月13日即系爭手術後約2 個月至台中童綜合醫院接受神經傳導檢查，檢查結果亦為：（956.3 ）腓神經損傷（injury to peroneal nerve），並於96年5月2 日經該院鑑定障礙等級，類別為輕度肢體障礙，並由桃園縣政府社會局發給身心障礙手冊。

（五）被告自施行系爭手術後14天起即95年7 月19日後即開始安排原告接受復健治療，迄至97年3 月31日，總計接受165次復健療程。

惟於上開復健期間內，因原告腓神經損傷症狀進步有限，於96年5 月29日至台北榮總神經再生科進行神經電生理學檢查，並於96年7 月25日進行神經探查及修復手術，依據台北榮總「出院病歷摘要」之記載略以：入、出院時皆診斷原告為「left sciaticn europathy ofperoneal portion, severe, complete（左側坐骨神經之腓神經部分有重度的、完全的神經受損病變）」、手術方法為「nerve repair（神經修復）」；

於96年11月16日、97年4 月18日台北榮總先後再對原告進行神經電生理學檢查，惟檢查結果皆與接受神經修復手術前相同。

另上開神經探查及修復手術部分之費用，係由被告出資負擔。

（六）上開事實，並有台中童綜合醫院門診醫囑單、原告於被告處之病歷、國軍桃園總醫院（神經內科）神經傳導檢查報告、原告之身心障礙手冊、被告開立之診斷證明書、復健療程165 次之費用收據、台北榮總神經修復科神經電生理學檢查表等附卷可稽（均為影本，見本院卷一第15頁至第23 頁 、第26頁至第30頁、第107 頁、第109 頁、第110頁），並經本院依職權函查原告在其他醫院就診之病歷與診斷證明無誤，有台中童綜合醫院97年9 月23日（97）童醫字第1181號函、97年10月2 日（97）童醫字第1237號函、台北榮總97年9 月24日北總企字第0970019396號函、97年9 月30日北總企字第0970019377號函、國軍桃園總醫院97年12月25日醫桃企管字第0970003750號函暨各所附之原告病歷影本、三軍總醫院98年9 月14日院三醫勤字第0980014252號函及所附之診斷證明書、98年10月15日院三醫勤字第0980016064號函、98年11月11日院三醫勤字第0980017513號函及所附X 光檢查報告在卷可參（見本院卷一第117 頁至第130 頁、第132 頁至第205 頁、卷二第10 頁至第111 頁、第112 頁至第127 頁、第147 頁至第150 頁、第202 頁、第203 頁、第216 頁、第217 頁、第220 頁、第221 頁）。

三、兩造經協議簡化爭點（見本院卷二第178 、179 、189 、190 、197 頁，本院98年7 月7 日言詞辯論筆錄、原告98年7 月24日民事準備五暨聲請調查證據狀、被告98年8 月10日民事陳報狀五）為：

（一）事實上爭點：1.被告提出之給付是否不合於其與原告間醫療契約債之本旨？（於系爭手術中是否不當、過度拉扯原告之坐骨神經？住院過程中及術後門診是否明知原告腓神經受損卻未告知或未給予適當之醫療建議？）2.原告腓神經受損之結果與本件醫療行為間有無因果關係存在？3.被告於本件之醫療行為有無故意或過失？可否歸責？4.若本件原告得請求賠償，數額為何？

（二）法律上爭點：本件醫療行為可否適用民法第191條之3 之規定？

四、本院之判斷：

（一）經查，本院依職權囑託行政院衛生署依原告全部就醫之病歷資料，就⑴原告於95年7 月5 日接受系爭手術前有無腓神經損傷之相關症狀或診斷？原告於系爭手術後出現之「垂足」現象及「小腿前下方皮膚無知覺」等病徵，與「坐骨神經」及「腓神經」受損有無關聯性？⑵原告於95年7月4 日手術前入院時之病情（診斷）與95年7 月5 日手術後出院時之病情（診斷）相比較，有何變化？⑶原告於95年7 月13日至95年8 月17日手術後回診期間，被告於門診紀錄之內容中，有無記載原告有「腓神經損傷」？⑷依台中童綜合醫院與台北榮總為原告施行之神經傳導報告、神經電生理學檢查報告，原告腓神經受損的嚴重程度如何？可否僅由復健方式完全恢復功能？台北榮總依原告病情建議進行「神經修復手術」有無違反醫療常規？⑸依原告腓神經受損病況，如接受神經修復手術，有無所謂的「黃金時期」（即受損後一定時間內手術的效果較佳）？如果有，「黃金時期」約多久？⑹一般而言，醫師施行手術的過程，是否須碰觸病人的神經才會造成其神經的傷害？又醫師於「髖關節置換手術」過程中，有無可能不慎傷及坐骨神經及腓神經？⑺原告所受腓神經損傷，是否係被告95年7 月5 日施行之人工髖關節置換手術即系爭手術所致？等事項為鑑定，其鑑定意見略以：⑴病人（即原告）於95年7 月髖關節置換手術前，承安醫院（即被告）及長庚紀念醫院林口分院門診病歷記載，均無腓神經損傷相關症狀記錄。

病人於此次手術後出現之「垂足」現象及「小腿前下方皮膚無知覺」等病徵，是腓神經損傷麻痺之典型症狀。

⑵依據承安醫院病歷之「出院病歷摘要」記載，7 月4 日入院診斷僅「左髖關節退化性關節炎」一項，而出院診斷則除同前記病名外，另增列「左腓神經麻痺」一項。

⑶病人於95年7 月13日至8 月17日期間，至承安醫院共計門診6 次，其間病歷並無「腓神經損傷」之相關診斷記載；

但其後於8 月21日門診即記有是項診斷。

⑷95年9 月間台中童綜合醫院為病人施行神經傳導報告記載，病人有重度（severe）腓神經麻痺。

按，骨科手術所引起肢體神經麻痺之治療策略，當視神經受損之可能因素而定，如臨床判斷該項神經麻痺係肇於整條神經遭切斷、拉斷、夾入骨縫或關節等，則應儘速再手術接合或釋放該神經。

如臨床判斷係手術中一時之拉扯、或血塊、腫脹壓迫等因所致，尚未達整條神經受損之境，則其麻痺現象一般可能自行恢復；

可觀察3 個月，期間追蹤其病況之演進，如屆時仍無恢復跡象，可再考慮手術清除壓迫物、修補受損神經…。

至於本件病人情況，其神經症狀僅及腓神經、而鄰近神經功能正常，因此判斷其神經損傷屬因後者…，而於觀察期內暫採復健治療方式，應為合理。

另於96年7 月間（髖關節手術後1 年），因該神經功能尚無恢復現象，故於台北榮民總醫院進行神經探查及修補手術，亦合乎醫療常規。

⑸承前揭說明，本件病人神經麻痺狀況，並無於發現之初緊急、立即手術治療之必要，殆無所謂「黃金時期」之慮。

⑹腓神經是坐骨神經下游之一個分枝，約在膝關節附近自坐骨神經主幹分離出來；

在髖部附近及大腿上段，腓神經仍是包含於坐骨神經主幹內之一個神經束，而不是一條獨立之神經。

因此，髖部手術有可能係損傷坐骨神經、而非腓神經。

但坐骨神經主幹內之諸神經束中，腓神經束確實是比較脆弱而易遭損傷；

因此，如果髖部手術損及坐骨神經，確實可能只造成其中腓神經束功能失常，而其他神經束不受影響或影響輕微。

至於手術中可能造成手術部位附近神經損傷之原因，除直接碰觸、擠壓該神經以外，亦可能因拉扯該神經（例如肢體手術時，用力拉扯該肢體，導致肢體內神經也同時受到牽扯）、或血塊、腫脹壓迫該神經等原因造成。

本件病人情況，應屬「坐骨神經」損傷所導致其內「腓神經束」功能失常。

由於該坐骨神經內其他神經束（如後脛神經）功能正常，因此判斷該坐骨神經並未整條神經斷損，應為合理。

⑺本件病人所受腓神經損傷，與95年7 月5 日接受人工髖關節置換手術，雖有因果關係，但因病人腿短縮主要係因先天性髖關節疾患所致，於手術中進行一次性行矯正，坐骨神經之拉扯性傷害確為難以避免等語，有行政院衛生署98年5 月26日衛署醫字第0980260708號函所附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書乙份在卷可考（見本院卷二第158 頁至第164 頁）。

（二）次查，本院嗣就上開囑託鑑定事項外未及併詢，以致有欠明瞭之處即⑴依原告95年7 月9 日出院病歷摘要，其左腿比右腿短約2 公分；

而依三軍總醫院98年7 月1 日之X 光檢查報告結果則為左股骨43.16 公分、左脛骨33.83 公分；

右股骨41.72 公分、右脛骨34.25 公分，則被告於95年7 月5 日為原告施行系爭手術時，是否有將原告之左股骨下拉？若有，推測其下拉長度約多少？此下拉之長度是否妥當？與原告術後坐骨神經內腓神經束損傷有無關聯性？⑵本件被告醫院網站記載「微創髖關節置換手術」傷口大小只有5 公分，而「傳統髖關節置換手術」傷口則有12～25公分。

則就本件醫師為病人施行髖關節置換手術；

在手術過程中又下拉病人左股骨之情況而言，為避免病人發生神經過度拉扯傷害之結果，係採行上述「微創髖關節置換手術」較為適合或採行上述「傳統髖關節置換手術」較為適合？⑶醫師對病人實施人工髖關節置換手術過程中，同時矯正病人的不等長肢體，是否必然會造成病人坐骨神經之拉扯傷害？又是否有統計研究證明，在所有接受「人工髖關節置換手術」病人中，「需矯正不等長肢體」的病人比「不必矯正不等長肢體」的病人，有較高的神經損傷併發症機率？若有，此機率約多少？⑷上揭鑑定意見第7 點所述：「…於手術中進行一次性行矯正，坐骨神經之拉扯性傷害確為難以避免。」

是指『本件醫師就上開傷害結果之發生並無故意或過失之行為』；

抑或指『本件醫師確有過失行為導致傷害發生，但此過失難以避免。

亦即任一醫師進行相同手術時，不論如何注意，都可能有相同之過失行為而導致相同之結果』？等事項再行囑託行政院衛生署為鑑定，其鑑定意見則略以：⑴人體腿長大略等於大腿（股骨）與小腿（脛骨）長度之和。

如依三軍總醫院檢查數據計算，渠（即原告）之腿長為左側76.99 公分、右側75.97 公分，即左側比右側長約1 公分。

由於術前腿長為左側比右側短2 公分，因此該次手術係將左腿向下拉長了3 公分（即左腿原始長度之4%）。

此一程度之拉長於臨床實務上並不算太多，應屬妥當，但仍「可能」造成坐骨神經之損傷。

⑵「微創髖關節置換手術」與「傳統髖關節置換手術」比較，僅手術傷口尺寸與關節周邊肌肉等軟組織之切割程度較小，理論上而言有利縮短病人術後恢復期，但與坐骨神經損傷與否無關。

文獻上亦迄無微創手術可降低傳統手術中坐骨神經損傷機率之統計報告，因此「避免病人發生神經過度拉扯傷害之結果」，與上項手術之選擇，並無關聯。

…⑶人工髖關節置換手術過程中，若同時拉長肢體（即將肢體向下延拉），因也拉扯肢體內之坐骨神經，所以「可能」（但非必然）增加該神經損傷之機率。

據美國統計研究顯示…，人工髖關節置換手術損傷神經之比率，整體約為1.3%；

而因髖臼發育不全導致髖關節脫位（如本案病人）而接受人工髖關節置換手術者，此項神經損傷的比率約為5.2%。

後者之神經損傷機率，確實顯著高於一般之人工髖關節置換手術…。

⑷本案前次鑑定意見第7 點所述：「…於手術中進行一次性行矯正，坐骨神經之拉扯性傷害確為難以避免。」

係指「本件醫師就上開傷害結果之發生並無故意或過失之行為」等語，亦有行政院衛生署99年7 月15日衛署醫字第0990209718號函所附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書乙份附卷足稽（見本院卷二第248 頁至第252 頁）。

（三）而查，行政院衛生署為全國醫療機構之中央主管機關；其所轄設之醫事審議委員會係由醫事、法學專家、學者及社會人士擔任委員，且此委員會為醫事方面鑑定之專業機構，職務內容已明定包含司法或檢察機關之委託鑑定，此觀醫療法第98條第1項第4款、第100條之規定即明。

故其專業能力無庸置疑，且此委員會與兩造復均無何利害關係，是本院認為此委員會所為之上開鑑定意見，確實可信。

而綜合上揭鑑定意見之內容，可知原告於接受系爭手術前，不問係在被告處或他醫院就診，均未被診斷出有何腓神經損傷或病變之症狀；

而於接受系爭手術並出院後，被告已有在其出院診斷上，增列「左腓神經麻痺」一項，故尚難認為被告未予診斷出原告是項病徵；

且原告之情況，其神經症狀僅及腓神經，鄰近神經功能仍正常，故可推斷此係因系爭手術中一時之拉扯、或血塊、腫脹壓迫等所致，況腓神經之損傷並無所謂手術「黃金時期」之部分，則被告要要求原告暫採復健治療方式，自無不當。

又手術中可能造成手術部位附近神經損傷之原因，既然除直接碰觸、擠壓該神經以外，亦可能因拉扯該神經（例如肢體手術時，用力拉扯該肢體，導致肢體內神經也同時受到牽扯）、或血塊、腫脹壓迫該神經等原因造成；

而原告於系爭手術前腿長為左側比右側短2 公分，被告因之於系爭手術中有將原告左腿向下拉長3 公分之舉，故實有相當可能足認原告所受坐骨神經內之腓神經損傷，應係被告施行系爭手術所導致無誤。

然依上開鑑定意見亦可得知臨床實務上，拉長左腿原始長度之4%，既無不妥，自難直指被告此項行為有何不法性可言；

再參諸已有之研究所示人工髖關節置換手術損傷神經之比率，整體約為1.3%；

而因髖臼發育不全導致髖關節脫位如本件原告之情形，接受人工髖關節置換手術者，此項神經損傷的比率約為5.2%，亦可知原告所接受之系爭手術本即有產生坐骨神經內某神經受損之風險，然此風險之程度，於現代社會生活之觀念上，應認為尚在可容許之範圍內；

亦即苟醫師實施類此手術時，並無何故意或過失之行為，則即使病人因之確實產生腓神經損傷之結果，亦不得認為與醫師之手術間，有相當因果關係，否則無異認為醫師僅能實施毫無風險之手術，若實施有風險之手術，不論其風險程度、機率為何，只要病人出現後遺症，即均令醫師負其法律上責任，顯與現行法律之規定不合，自不足採。

而本件被告實施系爭手術時，尚無從認定其有何不當之醫療行為，其於系爭手術所選擇之方法，捨「微創髖關節置換手術」而以「傳統髖關節置換手術」為之，與原告所受上開損傷之結果又無關聯，是均足認為本件被告就原告上開傷害結果之發生，應無故意或過失之不法行為；

且被告就其實施系爭手術之行為應認符合醫療常規，亦即依兩造間醫療契約之約定，被告已屬依債之本旨為給付，同堪認定明確。

（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。

但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項、民法第191條之3 固有明文。

然按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件；

侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院30年上字第18號、49年台上字第2323號判例意旨亦足參照。

本件被告對原告施行系爭手術之行為並非故意或過失之不法行為；

且原告所受之損傷，與被告之行為間亦難認為有相當因果關係，既均經認定如前，則原告所主張被告應負上揭法律規定之侵權行為損害賠償責任，即難採信。

又被告既無庸負侵權責任，則本件情形是否可得適用民法第191條之3 之規定，自無庸再予論述，附此敘明

（五）再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1 固亦定有明文。

然本件被告之給付已符合債之本旨，前已述及，是其所施行系爭手術之醫療行為，自非不完全給付；

況原告所受之損傷，與被告之行為間不能認為有相當因果關係，前亦論定，則依上揭最高法院30年上字第18號判例意旨所示，原告請求被告負不完全給付之損害賠償責任，核於上開法律規定之要件仍有未合，不應准許。

五、從而，原告依民法侵權行為及債務不履行規定之法律關係，請求被告給付原告2,040,266 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
民事第二庭 法 官 張震武
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 9 月 13 日
書記官 顏伯儒