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臺灣桃園地方法院民事判決 97年度重訴字第16號
原 告 鼎朔機電有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊金順律師
複 代理人 江錦岳
丁○○
董家均
被 告 甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 繆璁律師
複 代理人 王紀東
被 告 佳山不動產投資顧問有限公司
法定代理人 己○○
上一人
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求返還價金事件，於民國98年2 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。
本件原告起訴時，於先位聲明中請求被告甲○○、丙○○給付新台幣（下同）1 千萬元之損害賠償部分，原未請求法定遲延利息，嗣於民國97年5 月12日以書狀追加此部分自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第95-114頁），而原告此部分利息之請求，核與原請求之1 千萬元損害賠償部分，其基礎事實同一；
原告另以同一書狀追加被告佳山不動產投資顧問有限公司（下稱被告佳山公司）為本件被告，而其基礎事實與原告請求被告戊○○給付90萬元部分經核亦屬同一，是原告上開所為訴之追加，均與上開規定並無相違，縱據被告反對在案，仍應准許。
二、次按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
民事訴訟法第262條第1項、第2項亦有明文。
本件原告原併列被告戊○○為本件當事人，嗣以上述書狀，於97年5 月12日撤回對渠之起訴，並經被告戊○○當庭表示同意（見本院卷第117 頁），即生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣伊於96年6 月向被告甲○○及被告丙○○買受其所有之土地及建物（土地坐落龜山鄉○○○段坑底小段88-11 、88-13 、88-14 、88-16 地號，面積合計：3,481 平方公尺，下稱系爭土地；
建物門牌號碼：桃園縣龜山鄉○○○路632 號，共3 層暨屋頂突出物及地下室，建物面積合計：2,371.37平方公尺，下稱系爭建物，並與系爭土地合稱系爭不動產），雙方並約定買賣價金共9 千萬元，伊亦已支付2 千7 百萬元之金額，復於96年7 月2 日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約書）。
隨後伊為規劃及修繕廠房與規劃利用之動線，以符合工作所需，委由建築師向桃園縣政府工務局建築管理處申請建築圖、動線圖、結構圖等，依系爭建物1 樓平面圖所示，始知悉系爭土地上有道路用地及公共設施保留地乙事，面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺），之後伊為明原委亦向桃園縣政府及龜山鄉公所查詢，亦無法得知該保留地用途為何。
最後桃園縣政府於96年12月14日府工建字第0960415492號函之函示始證實該保留地應為道路用地，同時原告亦透過訴外人即代書戊○○向被告甲○○、丙○○詢問，其2 人亦稱系爭土地本來就有保留地存在，所以系爭建物才須退縮建築。
然被告於簽立買賣契約時未曾提及此事，以致伊有將近100 坪之面積無法使用，嗣伊與被告協商解決此事之過程，始知系爭不動產之圍牆亦有占用公有道路用地之情事。
原告遂於前調解程序中以聲請調解狀繕本送達代解除契約之通知（調解案號：96年度桃調字191 號），被告甲○○、丙○○因而返還伊已給付價金2 千7 百萬元中之1,350 萬元，尚扣留伊已給付之價金1,350 萬元。
㈠先位聲明部份：1.伊得依民法第88條、第92條第1項、第359條、第179條、系爭不動產買賣契約書第9條第1項、民法第227條第1項、第226條、第260條及第264條請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之價金1,350 萬元。
⑴伊得依民法第88條主張因意思表示錯誤而撤銷買受系爭不動產契約之意思表示，則本件買賣契約自始不成立，被告甲○○、丙○○應返還伊已給付價金1,350 萬元之不當得利：①伊從事者為冷氣空調專業製造、服務及銷售，常需大型卡車載貨進出，購買系爭不動產之目的係為了做為廠房之用，因此系爭不動產之動線及空間對於伊之事業十分重要，被告甲○○、丙○○並未於簽約時告知系爭土地之部分早已經桃園縣政府規劃為道路用地（即公共設施保留地），有至少100 坪土地無法利用，且系爭不動產圍牆亦占用道路，可利用之空間非系爭不動產之現況，被告佳山公司及其受僱人戊○○代書所提出系爭土地產權說明書亦未提及於此事，如渠等於簽約時告知此事，伊即不會購買不符需求之系爭不動產，蓋依伊委由建築師依據向桃園縣政府工務局建築管理課所申請之建築圖、動線圖、結構圖等而設計之動線圖，伊擬將原有之大門往右移，進貨及出貨分別為不同之進出口，形成一方型之動線，大型卡車則依進貨及出貨方向分別移動至進貨及出貨之卸貨平台處而為裝、卸貨，今系爭土地存有道路用地（即公共設施保留地）之部分約長53公尺，寬5.5 公尺，面積約為291.5 平方公尺（計算式：53公尺×5.5 平方公尺），而系爭不動產圍牆占用道路部分約為78平方公尺（計算式：39公尺×2 公尺），是伊買受之土地至少有369.5 平方公尺無法利用（至少有100 坪以上之土地，即1 坪＝3.30579 平方公尺，計算式：369.5 平方公尺÷3.30579 平方公尺＝111.773 坪），即伊等於從大門至建物間之空地根本無法運用，使得伊原本規劃之出貨動線完全無法利用，造成伊出貨及進貨必須共用1 個空間，影響大型卡車進出，亦影響伊原本進出貨動線之規劃，對伊營運影響極大，更使伊無法達到買受系爭不動產作為廠房擴大營業之目的。
本件保留地為道路用地，非合併畸零地之保留地，既不能作為容積又無法單獨興建，除未能有效利用外，尚影響土地每坪單價，這是買賣價金計算基礎，伊購買系爭不動產之目的即不達，此為交易上重要之事項。
②97年11月27日桃園縣政府府城行字第0970397192號函僅言：「二、查旨揭各筆土地非為都市土地，函詢內容係屬貴管權責，檢附台灣桃園地方法院原函影本乙份，請查明後逕復。」
等語，此函正本收文者為桃園縣政府地政處，主要內容乃請上開地政處查明後逕覆本院；
而97年12月15日桃園縣龜山鄉公所桃龜鄉工字第0970038664號函則以非屬其權責，礙難認定為由回覆，實無法證明本件之關鍵事實，均未能說明系爭土地是否存有道路保留地之關鍵事實。
97年12月4 日桃園縣政府府地徵字第0970410119號函：「二、查旨揭地號4 筆土地係屬非都市土地之山坡地保育區丁種建築用地，非屬都市土地，是以無都市○○○道路用地及公共設施保留地存在，且旨揭地號4 筆土地截至97年12月2 日止，土地登記地籍資料並無徵收註記存在，目前尚未辦理徵收。
三、…，請貴單位分別查明逕復該院。」
等語，係查系爭土地並非都市土地，是無都市○○○道路用地及公共設施保留地，惟並非表示系爭土地即無存有道路用地（即公共設施保留地）之事實，僅未有都市○○○道路用地及公共設施保留地之情事。
是系爭土地既非都市土地，自與都市計畫無關，應就系爭土地實際存有保留地之部分為調查，而依桃園縣政府府工建字第0960415492號函明白表示系爭土地確實存有道路保留地，應屬無誤。
依該函文，系爭土地係存有道路保留地，尚未被徵收，土地登記地籍資料自無徵收之註記乃屬當然。
故依97年12月4 日桃園縣政府府地徵字第0970410119號函文內容並無法證明本件之關鍵事實，即系爭土地存有道路用地（即公共設施保留地）乙事。
③退萬步言，縱使如被告所言，其不知伊係為擴建廠房而認伊乃屬動機錯誤，惟系爭不動產之價值甚高，其土地至少有100 坪無法使用乃為交易習慣上之重要事項，伊應可援依民法第88條第2項，視為意思表示之內容錯誤，而依同條第1項主張撤銷錯誤之意思表示。
況被告稱系爭不動產買賣契約書第1條之約定雙方間之買賣標的僅為「系爭建物及其基地之土地」並未包含圍牆或該圍牆所占用之鄰地顯屬強辯，從該條文義係土地及建物，根本看不出來被告所稱之買賣標的僅為「系爭建物及其基地之土地」。
其次，依經驗法則，通常建物亦包含圍牆，若不包括圍牆亦須於契約書中標明，至少被告應善盡告知義務。
再者，依一般通常知識經驗者，看到建物之現況有圍牆亦會認為買受者包括圍牆，又或至少會認為買受者為圍牆內之土地，伊至現場觀察時，被告從未提及其出售之系爭不動產未包括圍牆，縱屬伊誤認為包括圍牆，至少伊係買受圍牆內之土地，而系爭土地有至少100 坪無法使用，形同伊買受後無法行使所有權，系爭不動產圍牆占用鄰地之部分也非伊可預見，被告就此部分完全未告知，且此事項依不動產之交易上顯為重要者，伊自得依民法第88條第2項適用同法第1項撤銷錯誤之意思表示。
④又伊對此不知之情事亦無過失，伊簽定系爭不動產買賣契約書時欲申請鑑界，因被告甲○○及丙○○稱前已申請鑑界，並建議伊毋須重新鑑界，是伊聽從被告甲○○、丙○○之建議未申請鑑界，此並記入系爭不動產買賣契約書中之建物現況確認書中之第11項，且此亦由本院函詢桃園縣桃園地政事務所而由該所回函證實，被告甲○○於95年4 月19日申請鑑界，故伊就此不知之情事並無過失可言，自得主張撤銷買受系爭不動產之意思表示，並請求被告甲○○、丙○○應返還因不當得利所得之1,350 萬元價金（即2,700 萬扣除被告已返還之價金1,350 萬元），於法當無不合。
故被告甲○○、丙○○應返還伊已給付之價金1, 350萬元之不當得利，乃屬當然。
⑵伊亦得依民法第92條第1項，主張因意思表示受詐欺而撤銷買受系爭不動產契約之意思表示，則本件買賣契約自始不成立，被告甲○○、丙○○應返還伊已給付價金1,350萬元之不當得利：①被告甲○○、丙○○之工廠坐落於龜山鄉○○○段坑底小段88-15 及284-43地號，即相鄰於系爭不動產之所在，其等於91年10月間取得上開工廠土地而利用至今，應明知該區○地○道路用地（即公共設施保留地）之情事，且其等工廠圍牆比系爭不動產之圍牆明顯為退縮，其等不可能不知悉系爭不動產之圍牆占用道路之情事，退萬步言，承前述被告甲○○於95年4 月19日申請鑑界，其至少明知系爭不動產圍牆占用道路之情事，則被告甲○○、丙○○於並未於簽約時告知伊，並於系爭不動產買賣契約書之建物現況確認書中之第10項中「現況是否有占用他人土地之情形，…」竟勾寫「否」，系爭土地之部分早已經桃園縣政府規劃為道路用地（即公共設施保留地），且系爭不動產圍牆亦占用道路之情事，顯見被告甲○○、丙○○有故意隱瞞之意圖，被告佳山公司及其受僱人戊○○代書所提出系爭土地產權說明書亦未提及於此事，原告遭其等詐欺而同意此件買賣，自得主張撤銷買受系爭不動產之意思表示，並請求被告甲○○、丙○○應返還因不當得利所得之1,350 萬元價金。
②被告稱其並無故意隱匿其所出賣之土地上有道路用地及公共設施保留地存在之事實，顯屬空言：被告主張「依據當時法令或行政命令等，依法應於基地內所保留之法定空地、公共設施保留地或計畫道路保留地等，本建物依法均予建築圖說內據以載明，…，而上開建管機關所管領之『建築物、動線圖、結構圖』等資料，具屬得公開申請閱覽」。
既言該等資料具屬得公開申請閱覽，則被告即不得空言其於「拍賣公告中並未記載部分土地為道路用地及公共設施保留地，於現行土地謄本上亦無部分土地為道路用地及公共設施保留地之記載」而主張渠等並無隱匿之事實云云。
實則系爭不動產價值甚高，是否保留道路用地及公共設施保留地亦關係系爭不動產之利用，屬交易上之重要事項，被告應盡據實告知之義務，不得僅憑其等「自法院法拍所拍定取得所有權，隨即將該等建物及土地等，出售予原告」而辯稱其非故意隱匿。
次者，系爭不動產合法取得建築使用執照，亦不能證明被告無詐欺或債務不履行之事實，蓋被告未盡據實告知之義務，致使伊約有100 坪之土地無法利用，因此所受之損害，被告應屬可歸責，豈能以「不動產以現況點交」而推諉卸責。
再者，被告工廠相鄰於系爭不動產，其等於91年10月間取得上開工廠土地而利用至今，應明知該區○○地○道路用地及公共設施保留地之情事，且被告於95年4 月間經法院法拍以5,860 萬元取得系爭不動產後，即於96年7 月間以9 千萬元之價格售予伊，若非故意隱匿該道路用地及公共設施保留地之事實，何能於短期間以如此價格出售？故伊主張被告故意隱匿並非無據。
③又僅要鑑定出系爭88-11 及88-14 地號2 筆土地之範圍即可知是否有占用到道路，根本無須申請鑑定上述284-42、284-45、284-47地號土地，被告甲○○、丙○○舉被證7 作為其等未知系爭建物圍牆占用道路之證明，實為強辯：被告甲○○、丙○○舉被證七說明其等「當時只是委請代書李世容代為申請就系爭土地與西側鄰地88-21 地號、88-23 地號土地間之界址，並於其界址兩端各釘立鋼訂界標乙枚，…當時並未申請就系爭土地與北側道路用地之鄰地即284-42、284-45、284-47地號等3 筆土地申請鑑界，因此系爭圍牆自法院拍賣點交後，迄本案訴訟前，被告等人就占用鄰地一事，確未知悉。」
云云，惟依被證7 之土地複丈申請書內容觀之，被告甲○○申請鑑界之土地確實是龜山鄉○○○段坑底小段88-11 、88-13 、88-14 及88-16 地號4 筆土地，亦即伊買受之土地範圍，且依「土地複丈費及建築改良物測量費之收費標準」土地界址鑑定費用每單位（即每筆土地）以4 千元計算，而被告甲○○該次鑑界之複丈費用為1 萬6 千元，即是4 筆土地之鑑界費用，是針對該4 筆土地為鑑界，不可能不知系爭圍牆占用道路乙事，被告辯以其並未申請就系爭土地與北側道路用地之鄰地（即284-42、28 4-45 及284-47地號等3 筆土地）申請鑑界而不知系爭不動產圍牆占用鄰地乙事顯係混淆視聽之舉，蓋依被證7 中申請鑑界之4 筆土地其面積均有記載，顯見該4 筆土地之範圍均已鑑定過，否則如何計算其面積，被告甲○○、丙○○所言不實。
次者，依其等所舉之被證七觀之，於編號1 之鋼釘界標即可知系爭不動產圍牆有占用道路乙事，否則如何定出該土地之界線，是被告甲○○、丙○○所言顯係強辯。
再者，伊於訂立系爭不動產買賣契約書時曾提出要申請鑑界，其時被告甲○○、丙○○稱前已鑑界，並建議伊毋須重新鑑界，今被告甲○○、丙○○又稱其僅為確立系爭土地與西側鄰地88 -21地號及88-23 地號之界址而申請鑑界，顯係與當初向伊所言者不同，果爾，被告甲○○、丙○○具有詐欺之故意，昭然若揭。
⑶系爭土地上之部分早已規劃為道路用地（即公共設施保留地）及系爭建物之圍牆占用道路，以致原告無法為完全之規劃利用，即具有減少土地價值之瑕疵，亦有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵，是被告甲○○、丙○○應對伊負物之瑕疵擔保責任，伊自得向被告表示解除契約，請求其等返還伊已給付價金1,350 萬元之不當得利：①伊與被告甲○○、丙○○所定之契約係為了系爭土地之使用收益，今於訂定契約之前，系爭土地上之部分早已規劃為道路用地（即公共設施保留地），且系爭不動產之圍牆亦占用道路，系爭不動產至少有100 坪無法使用，顯然被告甲○○、丙○○給付之物已有減少其通常效用之瑕疵。
被告未將上情告知原告，導致伊不但須重新規劃廠房動線，亦令伊欲翻修廠房時，須將建築線向後退，以致使用空間嚴重不足，影響伊之事業甚大，故被告甲○○、丙○○給付之物亦欠缺契約預定效用之瑕疵，被告之給付對於原告實無利益可言。
基於被告對於伊之給付具有價值瑕疵及效用瑕疵，伊得依民法第359條之規定解除契約，伊亦於前調解程序中以聲請調解狀繕本送達代解除契約之通知，被告僅返還部份價金（1,350 萬元），故尚須返還剩餘價金1,350 萬元。
②系爭不動產圍牆應屬本件買賣契約標的之範圍：被告甲○○、丙○○否認系爭圍牆為本件買賣契約之標的物，惟系爭不動產買賣契約書之附件建物現況確認書中其他重要事項中已註明：「1 ﹒建物以固定附著物現況點交。」
且被告甲○○、丙○○亦一再強調系爭不動產係以「現況點交」，系爭圍牆應為固定附著物之範圍，顯見系爭不動產圍牆亦屬本件買賣契約標的之範圍，否則，如何解釋建物現況並不包括系爭不動產圍牆？故被告甲○○、丙○○否認系爭不動產圍牆為本件買賣契約之標的物之詞顯然違反一般之經驗法則而無可採。
又被告佳山公司之訴訟代理人亦認為系爭不動產圍牆亦屬本件買賣契約標的之範圍，亦顯見系爭圍牆為本件買賣契約標的之範圍，土地上有道路用地及公共設施無誤。
③被告甲○○、丙○○稱「原告大可自行將系爭固定式圍牆改設為活動式圍牆，自可達成其原先購買系爭房地之動機或目的，原告捨此不為，顯有權利濫用之嫌。」
云云，惟伊以總價9 千萬元購買系爭不動產，土地部分係以平均每坪8 萬5 千元之價格購得，今有至少100 坪之土地無法使用，伊至少受有850 萬元之損失，此乃被告甲○○、丙○○出售之標的物具有土地坪數短少瑕疵之問題，豈是更改為活動式之圍牆即可解決？被告甲○○、丙○○至少應為系爭土地坪數短少之問題負責。
⑷伊得依系爭不動產買賣契約書第9條第1項請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付價金1,350 萬元：「（一）賣方擔保本標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事，如有出租、設定他項權利或債務糾紛等情事，賣方應於完稅款交付前負責理清，但本契約另有約定者，從其約定。」
、「（一）賣方違反前條第一項約定，致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已付之房地價款並附加法定利息全部退還買方外，並應按房地總價款百分之十五支付違約金。
但該賠償之金額超過已付價款者，則以已付價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」
系爭不動產買賣契約書第8條第1項及第9條第1項定有明文。
系爭建物之圍牆占用到道路已由本院囑託桃園縣桃園地政事務所於97年6 月17日至現場測量所證實，被告不可能不知系爭不動產占用到道路之情事，顯見被告已違反系爭不動產買賣契約管書第8條第1項之擔保責任，依上開契約書第9條第1項，伊自得請求被告甲○○、丙○○將伊已付價款1,350 萬元並附加法定利息全部返還予伊。
⑸伊早在被告甲○○、丙○○委由律師發出被證4 之律師函前，即以律師函就未給付之剩餘價金主張民法第264條之同時履行抗辯權，且系爭不動產買賣契約書亦由伊通知而為解除，伊亦無先為給付之義務，故伊未給付剩餘價金並無違約之處，被告甲○○、丙○○扣留伊已付價金1,350萬元作為違約金之舉，顯無理由。
且伊已於96年9 月13日之96德律字第5829號律師函明白表示：「甲○○先生及丙○○小姐應對本公司負物之瑕疵擔保責任，本公司亦得解除契約請求返還價金。」
顯見伊主張解約之時間遠在於被告甲○○、丙○○所發被證4 律師函之前，是伊並無先為給付剩餘價金之義務。
次者，被告甲○○、丙○○所提被證6 之存證信函已明白表示：「頃獲台灣桃園地方法院桃園簡易庭轉來鼎朔機電有限公司之96年11月26日民事調解聲請狀繕本乙份，據該繕本第3 頁倒數第2 行明載『並以起訴狀繕本送達以代解除契約之通知』等語，足證雙方系爭不動產買賣契約業經鼎朔機電有限公司通知解除在案。
」顯見被告甲○○、丙○○亦自認系爭不動產買賣契約係由伊於調解聲請狀繕本送達代解除契約之通知而為解除，故伊並無先為給付剩餘價金之義務。
⑹伊得依民法第227條第1項準用第226條第2項，拒絕被告甲○○及丙○○之給付，主張全部不履行之損害賠償，請求被告甲○○及丙○○返還原告已給付之價金1,350 萬元：系爭土地存有道路用地（即公共設施保留地）及系爭圍牆占用道路，以致於有至少100 坪之土地無法利用，被告甲○○、丙○○對伊已構成不完全給付，且此不完全給付為瑕疵不能補正之情形，又若被告甲○○、丙○○於事先告知伊，伊即可不買受，即不生不完全給付之情事，是此不完全給付之情形應可歸於被告甲○○、丙○○，伊自得爰依上開法文，拒絕被告甲○○、丙○○之給付，主張全部不履行之損害賠償，請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之1,350 萬元。
⑺退步言之，被告甲○○、丙○○以自始客觀不能之給付為系爭不動產買賣契約之標的而與伊訂定之系爭不動產買賣契約應為無效，伊亦得依民法第179條請求被告甲○○、丙○○返還已給付之價金1,350 萬元：系爭不動產有至少100 坪之土地無法利用，已如前述，就此部分被告甲○○、丙○○對伊已陷於給付不能，且此事實發生在原、被告訂定系爭不動產買賣契約書之前，且此給付不能之情事於任何人都無法排除之，應屬客觀上自始不能之情形，被告甲○○、丙○○以此不能之給付為契約標的而與伊所訂定之系爭不動產買賣契約書應為無效，伊自得爰依上開法文，主張系爭不動產買賣契約無效，而依不當得利之法則請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之價金。
⒉伊得請求被告甲○○、丙○○給付1 千萬元之損害賠償：⑴被告甲○○、丙○○亦應依系爭不動產契約書第9條第1項之約定支付伊違約金：「（一）賣方擔保本標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事，如有出租、設定他項權利或債務糾紛等情事，賣方應於完稅款交付前負責理清，但本契約另有約定者，從其約定。」
、「（一）賣方違反前條第一項約定，致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已付之房地價款並附加法定利息全部退還買方外，並應按房地總價款百分之十五支付違約金。
但該賠償之金額超過已付價款者，則以已付價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」
伊與被告簽訂之系爭不動產買賣契約書第8條第1項及第9條第1項定有明文。
被告甲○○、丙○○出賣系爭不動產前已申請鑑界，不可能不知系爭不動產占用到道路之情事，顯見被告已違反系爭不動產買賣契約書第8條第1項之擔保責任，爰依上開契約書第9條第1項，伊除得請求被告將已付價款並附加法定利息全部返還外，尚得請求按房地總價款百分之十五之違約金，亦即為1,350 萬元（即9千萬元×15%） ，惟伊就違約金部分僅請求1 千萬元，尚不為過。
⑵被告甲○○、丙○○應對伊負不完全給付之損害賠償責任：因被告甲○○、丙○○之不完全給付，致伊無法順利搬遷廠房所需額外支出之廠房租金1 年至少282 萬元，自96年7 月迄今租金至少需多付352 萬5 千元（即月租金235,000 （元）×15（個月）＝3,525,000 元），而致伊無法順利搬遷廠房擴大營業及商譽受損部分至少200 萬元；
伊為訂定系爭不動產買賣契約而給付被告佳山公司90萬元之服務費用，此亦為伊之損失；
再加上被告甲○○、丙○○無理由扣留伊之1,350 萬元之利息損失，即自96年8 月2日起迄今1,350 萬元×0.2%（月息）×14（個月）＝378萬元，故伊請求被告甲○○、丙○○對伊負1 千萬元之損害賠償，應屬適當。
⒊伊得依民法第179條請求被告佳山公司返還伊給付之仲介費用90萬元：伊係透過被告佳山公司之媒介始與被告甲○○、丙○○訂定系爭不動產買賣契約書，伊並給付被告佳山公司90萬元之服務費作為媒介訂約之報酬，今系爭不動產買賣契約書已因前述之原因而解除，被告佳山公司收受該筆服務費即屬雖有法律上原因，而其後已不存在者，則被告佳山不動產公司受有就該90萬元之利益，致伊受有90萬元之損害，二者間具有直接因果關係，是被告佳山公司即受有90萬元之不當得利，伊自得請求返還之。
況被告佳山不動產公司乃不動產仲介經紀專業，提出之系爭土地產權說明書並未提及系爭不動產存有上開瑕疵，難謂無過失，縱然伊與被告佳山公司訂立之「委買意願書」和伊與被告甲○○、丙○○所訂立之系爭不動產買賣契約書係為2 個獨立之契約，惟伊與被告佳山公司訂立之「委買意願書」其契約目的乃為買受系爭不動產，今伊與被告甲○○、丙○○因故解除系爭不動產買賣契約書，是伊與被告佳山公司訂立之上開契約目的已確定無法達成，被告佳山公司受有該90萬元之服務費即屬不當得利，故伊請求被告佳山公司返還90萬元非無理由。
⒋並聲明：⑴被告甲○○、丙○○應給付原告2,350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵被告佳山公司應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶原告願供相當之擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：⒈如認伊上開解除契約均無理由而仍須給付違約金，惟被告甲○○、丙○○並未受有任何損害，請依職權將違約金酌減至零。
2.被告佳山公司為專業之不動產經紀公司，事涉房地買賣專業知識，依伊與被告佳山公司簽定之不動產買賣要約書約定，伊應給付被告佳山公司之服務費用高達購買總價之百分之二，伊之所以願付高額酬勞之原因，自亦係信賴被告佳山公司對房地買賣之專業，此由佳山不動產產權說明書封面特別註明「專業土地廠房買賣過戶」可稽，故被告佳山公司自應就渠所從事之業務善盡危險調查之義務，今伊經由被告佳山公司介紹而買受之不動產存有至少100 坪無法利用及占用道路之瑕疵，被告佳山公司難謂無過失，伊因系爭不動產買賣所產生之損害，包括向被告甲○○、丙○○行使權利之一切費用，自亦得依不動產經紀業管理條例第26條第2項、民法第227條第1項準用第226條第2項，向被告佳山公司請求之，故伊僅向被告佳山公司請求返還已給付之服務費用90萬元，尚屬合理。
⒊並聲明：⑴被告甲○○、丙○○應給付原告1,350 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑵被告佳山公司應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⑶原告願供相當之擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠被告甲○○、丙○○部分：⒈緣被告甲○○、丙○○於95年3 月7 日向法院拍得系爭不動產，並於95年4 月14日完成所有權登記，被告甲○○、丙○○應有部分各二分之一。
96年7 月2 日原告以總價9 千萬元，向其2 人購買系爭不動產，依兩造簽立之系爭不動產買賣契約書第10條第3項第2款，雙方約定「不動產以現況點交」。
⒉本件系爭不動產，係被告2 人自法院法拍所拍定取得所有權，隨即將該建物及土地等，出售予原告，並無原告所稱故意隱匿之事實。
又系爭不動產買賣標的之一的建物部分，確依建築法規依法建造，並合法取得建築使用執照（桃縣建管使字第工0221號）在案，上開建物申請建築執照時，依據當時法令或行政命令等，依法應於基地內所保留之法定空地、公共設施保留地或計畫道路保留地等，本建物依法均予建築圖說內據以載明，此觀原告上開「向桃園縣政府工務局建築管理處申請建築圖、動線圖、結構圖等，始知悉系爭土地上有道路用地及公共設施保留地」等語即明，而上開建管機關所管領之「建築圖、動線圖、結構圖」等資料，俱屬得公開申請閱覽，原告空言被告故意隱匿，顯與事實不符。
被告等自無詐欺或債務不履行之責任，況且依系爭買賣契約書第10條第3項第2款，雙方約定「不動產以現況點交」，原告空言伊於事先即有如何使用之目的，除與事實不符外，更非系爭買賣契約書之約定內容。
⒊系爭土地已經主管機關桃園縣龜山鄉公所96年11月2 日桃龜鄉城字第0960032621號文回覆證明「並無作為公共設施保留地之用」，足證原告之主張為無理由。
⒋原告舉原證12之地政事務所回函暨所附土地複丈申請書及成果圖，主張被告等於出賣系爭房地之前，即已因申請土地鑑界，而知悉系爭圍牆占用鄰地乙事，此一主張顯非事實，概依隨狀被告檢附95年4 月19日申請鑑界之文件及複丈成果圖可證，被告等當時只是委請訴外人即代書李世容代為申請就系爭土地與西側鄰地88-21 地號、88-23 地號土地間之界址鑑界，並於其界址兩端各釘立鋼釘界標乙枚，此觀該等彩色之複丈成果圖即明，當時並未申請就系爭土地與北側道路用地之鄰地及284-42、284-45、284-47地號等3 筆土地申請鑑界，且鑑界只是依照地籍圖複製出複丈成果圖，並在現場標出界址，並不會在成果圖上呈現有無占用他人土地之情形，因此系爭圍牆自法院拍賣點交後，迄自本件訴訟前，被告就有占有鄰地乙事，確未知悉。
⒌原告主張系爭圍牆占用鄰地，被告應負瑕疵給付責任，更聲稱事後知悉有圍牆占用鄰地乙事，主張減少可利用之空地（大型車無法迴轉），以致其購買系爭房地之本意無法達到，主張被告等人應負瑕疵給付責任，然：⑴依兩造系爭房地買賣契約書第1條之約定，雙方間之買賣標的僅為「系爭建物及其基地之土地」，並未包含圍牆或該圍牆所占用之鄰地，原告所為前述其瑕疵給付之說詞，業已不攻自破。
⑵依兩造系爭不動產買賣契約書第10條第3項第1款約定「不動產以現況點交」，而系爭不動產圍牆之現況，與被告自法院拍定點交時之情況相符，被告亦無違約之情形。
⑶既然原告主張系爭不動產圍牆占用鄰地，且因大型車無法迴轉，以致其購買系爭不動產之本意無法達到，則原告大可自行將系爭固定圍牆改設為活動式圍牆，自可達成伊原先購買系爭不動產之動機或目的，原告捨此不為，顯有權利濫用之嫌。
⒍本件不動產買賣契約書第9條第2項，雙方約定：「買方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，買方應按逾期款部分附加法定利息於補付期款時一併支付賣方，如逾期一個月不付期款或利息，經賣方以存證信函或其他書面催告，經送達七日內仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價百分之十五為限，賣方不得另行請求損害賠償」等語，經被告2 人共同委託律師發函催告原告應於96年8 月16日支付尾款6 千3 百萬元，竟亦置之不理，此觀原告委託律師96年9月21日之回函即明，為此被告2 人共同委託律師，發函通知原告，依不動產買賣契約書第9條第2項解除買賣契約之意旨，依約催告原告在7 日內繳尾款，逾期即解除契約，據此足證，原告請求酌減違約金為無理由，又雖原告否認爭執收受該律師函，但其自承有於96年9 月20日收受其催告函，是以本件系爭不動產買賣契約書，業於96年9 月28日起發生解除效力。
另據原告主張：「被告甲○○及丙○○自應對原告負不完全給付之1 千萬元損害賠償責任」等語，則單是不完全給付之損害賠償金額原告已主張應為1 千萬元，以此推論，本件債務不履行之損害賠償金額，自應在1 千萬元以上，是以系爭不動產買賣契約約定損害賠償金訂為總價百分之十五即1,350 萬元，應屬妥適。
⒎本件系爭不動產買賣，業經雙方確認解約在案，前經本院諭知原告偕同被告配合辦理撤銷土地增值稅之申報一事，原告迄今陽奉陰違，私下向承辦代書悍然表示拒絕，以致迄今被告無法另覓買主出售，況且，眾所周知，房地產市場現時已有下跌趨勢，足認被告之損害勢將與日俱增。
且因原告違約致被告已受及將受之損失：⑴仲介服務費損失：原告違約不買，導致必須委託另覓買主，造成多支出乙筆服務費之損害，依內政部頒訂之「不動產委託銷售契約書範本」第5條及「不動產委託銷售契約書簽訂注意事項」第4 點規定，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣一方收取報酬總額合計不得超過實際成交價百分之六，則被告將因此多支付服務費（成交價百分之六）而受有損害。
⑵利息損失：因原告不買，致被告損失自出售系爭土地予原告起算之利息。
⑶被告所失利益：參考財政部核定92年度公布之「91年度營利事業各業同業利潤標準表」所載，不動產買賣業依毛利率減去費用率之淨利率為百分之十七，而該標準之定係參照各國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，要及中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位共同研商擬定，可謂依統計及經驗所定標準，涵蓋客觀事實、社會經濟情況在內，則該利潤即應為本件契約如能履行時，被告所可得預期之利益，但現因原告之違約，至被告無法獲得上開利益及總價之百分之十七，應為被告所失利益。
再者，依內政部及消費者保護委員會公告頒行之「成屋買賣契約書範本」第10條第2項規定，賣方得沒收依房地總價款百分之十五計算之金額。
另外，被告主張上開依房地總價款百分之十五計算之金額為懲罰性違約金等語，並請求：如主文所示，並陳明如受不利益判決，願供擔保請免假執行。
㈡被告佳山公司部分：1.原告前經被告佳山公司居間仲介購買系爭不動產，買賣雙方喜悅同意簽立買賣契約書，依買賣作業流程已完成3 次付款，並已完成買賣稅捐申報，該買賣事實自簽立買賣契約書同時已確立發生，仲介公司已完成買賣仲介之責任，依原告與被告佳山公司所立不動產購買要約書所載，買賣成立時，仲介公司完成應盡義務，買方支付服務報酬為買賣總價百分之二，故於買賣契約簽立完成後，原告依約定支付本公司買賣總價百分之一以為部分服務報酬，即已肯定仲介為買賣成交所做努力與辛苦，原告並言明不動產點交同時再支付另外的百分之一，後因雙方對該買賣另有爭議致訴訟，雙方拒買賣已發生的事實互為請求賠償，其互為請求結果亦無關仲介利益所得，足見原告與仲介所簽立「委買意願書」與買賣雙方所成立「買賣契約書」係為兩個個別獨立契約。
⒉原告於買賣事實發生成立後，以桃園縣政府工務局之建築圖說，主張內有保留用地而要求撤銷買賣，並以此主張仲介未盡告知責任，因該建築圖說係建築專業領域，實非土地代書與仲介經紀人所能知道，且土地代書及仲介經紀人之特考專業課目也無任何有關建築專業課目，仲介向原告介紹該不動產時亦以地籍謄本等專業資料，再依現有使用狀況介紹，事前不知也無法得知有該建築專業問題，原告也未曾就此問題向仲介提出，被告仲介公司實已盡仲介應盡義務。
⒊被告佳山公司為維護永續經營之商譽及表現服務熱忱，於買賣爭議後多次協調雙方和解解決，現買賣雙方陷訴訟之苦致本件買賣無法圓滿完點交，實非仲介所願看到，被告佳山公司為表現誠意，前已致意原告，倘本案不動產無法圓滿完成點交，願放棄尚未收回之約定報酬，但原告已支付之部分報酬實仲介辛苦應得等語，並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產係由被告甲○○、丙○○於本院民事執行處94年度執字第8991號拍賣抵押物強制執行事件之公開拍賣程序所拍得，並經發給本院95年3 月7 日桃院木執94年執金字第8991號不動產權利移轉證書，嗣於95年4 月14日辦理所有權移轉登記，被告甲○○、丙○○各取得應有部分二分之一之所有權。
㈡原告以買賣價金9 千萬元，向被告甲○○、丙○○等購買系爭不動產，雙方並於96年7 月2 日定有系爭不動產買賣契約書，原告並已依約交付簽約款、備證款及完稅款各9 百萬元，合計2 千7 百萬元，尚有尾款6 千3 百萬元未付。
㈢系爭不動產之買賣，係經由被告佳山公司擔任仲介，原告並已依約給付依總買賣價金百分之一計算之90萬元服務報酬予被告佳山公司，另百分之一部分原約定於系爭不動產點交同時再為給付，惟原告迄未給付之。
㈣被告甲○○、丙○○以違約金名義，沒收原告給付之部分買賣價金1,350 萬元，即總價款之百分之十五，其餘1,350 萬元則已返還予原告。
四、原告以先位之訴主張：伊所從事者為冷氣空調專業製造、服務及銷售，常需大型卡車載貨進出，購買系爭不動產之目的係為廠房擴大營業之用，因此系爭不動產之動線及空間對於伊之事業十分重要，被告甲○○、丙○○並未於簽約時告知系爭土地之部分早已經桃園縣政府規劃為道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺），該部分土地無法利用，且系爭不動產圍牆亦占用道路，可利用之空間非系爭不動產之現況；
被告佳山公司及其受僱人戊○○代書所提出系爭土地產權說明書亦未提及於此事，伊爰依民法第88條、第92條第1項、第359條、第179條、系爭不動產買賣契約書第9條第1項、民法第227條第1項、第226條、第260條及第264條等之規定，請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之價金1,350 萬元，並請求1 千萬元之損害賠償，又系爭不動產買賣契約書既經解除，伊與被告佳山公司間之居間契約，目的已無法達成，伊給付予被告佳山公司之90萬元，其法律上之原因已於事後不存在，伊亦得依不當得利之法律關係，請求被告佳山公司返還90萬元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。
㈡原告主張：系爭土地因早已經桃園縣政府規劃為道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺），致伊無法利用該部分土地乙節，無非係以桃園縣政府96年12月14日府工建字第0960415492號函為其依據（見本院卷第82頁），惟依該函說明二、所載：「經調閱（77）桃縣建管執照字第工86號建造執照得知，本案建築基地自面前道路東萬壽路退縮5 公尺後始建築，退縮部分圖面標示為保留地，依道路管理機關公路總局函示計畫道路用地寬度為40公尺，大於現有道路寬度，推測該保留地應為將來道路拓寬範圍內，惟仍以道路管理機關徵收計畫為準據。」
等語，可知系爭建物之建造執照固有標明退縮5 公尺建築部分為保留地，而桃園縣政上開函係以「依道路管理機關公路總局函示計畫道路用地寬度為40公尺，大於現有道路寬度」為由，而「推測」該保留地應為將來道路拓寬範圍內，依此一則可知該部分保留地非經桃園縣規畫留設，始有推測之語，二則可知桃園縣政府於發函時並未能確認上情，始於推測外，另有於最後加載「惟仍以道路管理機關徵收計畫為準據」等語之舉，是原告以之為上述主張之依據，應認尚不足以證之。
況按，本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。
前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。
建築法第11條第1項、第3項定有明文。
本件上述保留地係存在於系爭土地面前道路向後退縮建築部分，核其保留與上開建築法之規定大致相符，是被告甲○○、丙○○辯稱該部分係屬建築時依法留設之法定空地等語，並非無稽。
嗣經本院於97年11月20日發函就上情向桃園縣政府詢問（見本院卷第229 頁），經桃園縣政府於97年12月4 日以府地徵字第0970410119號函覆稱：「…二、查旨揭地號等4 筆土地（即系爭土地）係屬非都市土地之山坡地保育區丁種建築用地，非屬都市土地，是以無都市○○○道路用地及公共設施保留地存在，且旨揭地號等4 筆土地截至97年12月2 日止，土地登記地籍資料並無徵收註記存在，目前尚未辦理徵收。
…」等語，復經桃園縣龜山鄉公所以97年12月15日桃龜鄉工字第0970038664號函稱：「…二、經查上開地段地號（即系爭土地）位於於本鄉○○路○ 段551 巷內，為工業區自行開發用地，非屬都市○○道路用地，目前尚無開設道路計畫，有關可否於上開土地上建築地上物已（乙）項，因係屬桃園縣政府權責，本所礙難認定。」
等語明確（見本院卷第233 、234 頁），依上開函文已足認定系爭土地未經桃園縣政府規畫任何道路用地及公共設施保留地，是原告再聲請調查證人即桃園縣政府承辦人卓聰洲以證明系爭土地確實存有道路用地（即公共設施保留地）之事實，本院認已無必要。
基上，原告主張：系爭土地上早已經桃園縣政府規劃為道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺）云云，與事實不符，不足信採。
㈢關於原告主張系爭不動產圍牆占用道路乙節，經本院依職權履勘現場，並囑託桃園縣桃園地政事務所測量人員測量結果，系爭不動產圍牆確有占用同地段284-42、284-45地號土地，面積合計23平方公尺，該土地所有權人為中華民國，土地使用類別為交通用地，有本院97年6 月17日勘驗筆錄、桃園縣桃園地政事務所複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第128-133 頁），堪信原告此部分之主張屬實。
㈣次查，依系爭不動產買賣契約書第2條之約定，本件買賣之尾款6 千3 百萬元應於銀行貸款撥款時（約於96年8 月16日）付款（見本院卷第10頁），惟原告於96年9 月13日委請律師發函被告甲○○、丙○○，以系爭土地上有道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺），而未據被告告知為由，主張：伊係受詐欺而為買受系爭不動產之意思表示、系爭土地係有瑕疵、係可歸責於被告甲○○、丙○○之不完全給付（給付不能），而為撤銷上述受詐欺所為之意思表示、解除契約之意思表示，並請求被告甲○○、丙○○出面協調返還價金及賠償事宜，有原告提出之律師函乙件在卷可考（見本院卷第149-153 頁），顯已明示拒絕尾款之給付。
而系爭土地並無原告所主張存有道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺）之事實，已如前述，是原告以此為由所為撤銷意思表示、解除契約，均無理由，並不合法，自不能生撤銷意思表示、解除契約之效力，更不足為拒絕給付尾款之合法事由。
而依系爭不動產買賣契約書第9條第2項約定：「買方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，買方應按逾期款部分附加法定利息於補付期款時一併支付賣方，如逾期一個月不付期款或利息，經賣方以存證信函或其他書面催告，經送達七日內仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價百分之十五為限，賣方不得另行請求損害賠償」（見本院卷第12、13頁），被告甲○○、丙○○乃以存證信函催告原告應於7 日內支付尾款6 千3 百萬元，逾期即依約解除契約並沒收價金，原告已於96年9 月20日收受該存證信函，有原告於96年9 月21日發予被告甲○○、丙○○之律師函在卷可按（見本院卷第52-56 頁），而被告甲○○、丙○○為上開催告時，原告應為上述尾款之給付逾約定之96年8 月16日已超過1 個月，且經明示拒絕給付，上開催告自屬合法。
原告雖復以該96年9 月21日律師函重申因有上述道路用地及公共設施保留地情事，主張伊得撤銷受詐欺之意思表示、為解除契約之意思表示、行使民法第264條之同時履行抗辯權等語，惟原告此部分之主張不足為採，詳述如前，是原告以該律師函所為之各項主張均無可採，而原告於受上述存證信函催告後7 日內，仍未給付尾款，依兩造上開約定，系爭不動產買賣契約書於原告收受上述存證信函之96年9 月20日後7 日之催告期間屆滿後，被告甲○○、丙○○解除系爭不動產買賣契約書之意思表示即合法生效，是原告與被告甲○○、丙○○間之系爭不動產買賣契約書業於96年9 月28日據被告甲○○、丙○○依法解除，要可認定。
準此以言，於上開期日後，因系爭不動產買賣契約書業據解除之故，原告自無從再為撤銷意思表示、解除契約之主張，是故，原告主張系爭不動產圍牆無權占有他人土地乙節雖然屬實，惟亦無從基此而為撤銷意思表示或解除契約之意思表示，亦可認定。
㈤再查，有關系爭不動產圍牆無權占有他人土地之節，遲至原告本件97年1 月10日起訴時，仍未據伊主張之（見本院卷第2-9 頁），依卷存事證，原告係遲至97年4 月2 日本院行言詞辯論時，始首次主張（見本院卷第90頁），先予敘明。
而依系爭不動產買賣契約書第8條第1項：「（一）賣方擔保本標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事，如有出租、設定他項權利或債務糾紛等情事，賣方應於完稅款交付前負責理清，但本契約另有約定者，從其約定。」
、第9條第1項：「（一）賣方違反前條第一項約定，致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，逾期仍未解決者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已付之房地價款並附加法定利息全部退還買方外，並應按房地總價款百分之十五支付違約金。
但該賠償之金額超過已付價款者，則以已付價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」
之約定，亦須買方即原告先定期催告賣方即被告甲○○、丙○○解決而不解決後，始得解除契約，並請求返還已付之價金，惟系爭不動產買賣契約書早據被告甲○○、丙○○於96年9 月28日依法解除，原告自無從再依上開規定，於催告被告甲○○、丙○○後解除系爭不動產買賣契約書，並依此請求返還已付之價金。
況查，依系爭不動產買賣契約書第1條有關買賣標的之記載，土地標示部分為龜山鄉○○○段坑底小段88-11 、88-13 、88-14 、88-16 地號，並分別記載其面積及權利範圍；
建物部分則記載為建物門牌號碼：桃園縣龜山鄉○○○路632 號，建號2933號，並分別記載1至3 層及屋頂突出物、地下層及附屬建物之面積，經核上開有關系爭不動產之記載方式，均與前述之本院不動產權利移轉證書及系爭不動產之登記謄本之記載相同（見本院卷第10、48、49、71-75 頁），再對照系爭不動產買賣契約書第10條㈢特約事項⒈所載：「不動產以現況點交」等語，及廠房產權說明表及帶看簽名表約定事項⒈所載：「買賣面積以地政機關登記簿面積為準，不動產以現況交付」等語（見本院卷第13、21頁），依其記載方式，可知上述所謂「不動產」依現況點交，並不涉及買賣標的之面積多寡，有關面積部分，悉以登記為準。
因此，原告得依系爭不動產買賣契約書所取得之系爭土地面積，即為依土地登記謄本所載之面積，而上開系爭不動產圍牆係立於鄰地，已如前述，則其無權占有鄰地之事實，顯與原告依系爭不動產買賣契約書所應取得之系爭土地面積是否短少無關，兩者間並無因果關係，僅涉及日後該圍牆是否遭鄰地土地所有權人訴請拆除並返還該圍牆所占用之土地爾，是原告主張系爭土地亦因上情，而致伊所買之系爭土地有部分土地無法利用，無法達成伊買受系爭不動產為廠房使用之目的，自得依前述規定撤銷買賣之意思表示或解除契約云云，亦無可採。
復以，系爭不動產圍牆占用鄰地土地僅23平方公尺，相較於原告所購買系爭土地面積達3,481 平方公尺之數，僅約為其千分之六，其數甚微，況且，原告所可能受有之損害，亦僅為遭鄰地所有權人請求拆除並返還占用土地，核與原告所述無法達廠房之使用目的無關，且此部分之損害之微小亦與本件買賣價金顯然不成比例，縱認系爭不動產圍牆亦屬系爭不動產買賣契約書之買賣標的之一，亦應認買受人即原告不得依此事由主張解除契約，否則即有顯失公平之情。
㈥綜上，系爭土地並無存有道路用地及公共設施保留地面積約為100 坪（長53公尺，寬5.5 公尺）之事實，而系爭不動產圍牆係立於系爭土地外，其無權占用鄰地之情與原告主張無法達成購買系爭不動產目的之節無關，且原告因此可能發生之損害甚微，又此部分事實之主張係於系爭不動產買賣契約書經被告甲○○、丙○○合法解除後所為，因此，原告以上開兩項事由，主張依民法第88條、第92條第1項、第359條、第179條、系爭不動產買賣契約書第9條第1項、民法第227條第1項、第226條、第260條及第264條等之規定，請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之價金1,350 萬元，並請求1 千萬元之損害賠償，均屬無據。
又系爭不動產買賣契約書既係因原告違約而遭被告甲○○、丙○○依法解除，則原告另主張經被告佳山公司居間而成立系爭不動產買賣契約書，業經伊撤銷意思表示或為解除契約之意思表示，故被告佳山公司受領90萬元之居間報酬，其後已無法律上之原因，依不當得利之法律關係，伊自得請求被告佳山公司返還90萬元云云，亦屬無據。
五、原告復以備位之訴主張：如認伊上開解除契約均無理由而仍須給付違約金，惟被告甲○○、丙○○並未受有任何損害，請依職權將違約金酌減至零。
另被告佳山公司為專業之不動產經紀公司，應就渠所從事之業務善盡危險調查之義務，今伊經由被告佳山公司介紹而買受之不動產存有至少100 坪無法利用及占用道路之瑕疵，被告佳山公司難謂無過失，伊因系爭不動產買賣所產生之損害，包括向被告甲○○、丙○○行使權利之一切費用，伊自得依不動產經紀業管理條例第26條第2項及民法第227條第1項準用第226條第2項之規定向被告佳山公司請求90萬元之損害賠償等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：㈠依系爭不動產買賣契約書第9條第2項約定：「買方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，買方應按逾期款部分附加法定利息於補付期款時一併支付賣方，如逾期一個月不付期款或利息，經賣方以存證信函或其他書面催告，經送達七日內仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價百分之十五為限，賣方不得另行請求損害賠償」，而本件系爭不動產買賣契約書已因原告違約不遵期支付尾款，而據被告甲○○、丙○○合法解除契約，已如前述，被告甲○○、丙○○所沒收之原告已付價款為1,350 萬元，為系爭不動產買賣總價9 千萬元之百分之十五，則被告甲○○、丙○○本件所沒收之1,350 萬元，係符合兩造上開約定，合先敘明。
㈡又按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號判決意旨足資參照。
本院審酌原告僅泛指被告甲○○、丙○○仍將系爭不動產租與他人使用，得收取租金，又以扣得伊之1,350 萬元可資運用，均可獲利，而被告甲○○、丙○○所受損害均係因其等之違約行為所致，伊無責任等語，而未就上述違約金約定之數額過高而顯失公平，進一步舉證以實其說；
復依上開約定，係以總買賣價金之百分十五計算，難認過高；
且被告甲○○、丙○○辯稱：房地產市場現時已有下跌趨勢等語，依目前全球面臨金融海嘯之現況，並非全然無據，又其等主張將來另行出售系爭不動產將受有仲介服務費損失、原可於96年8 月16日取得6 千3 百萬元尾款迄今之利息損失及出售系爭不動產原應取得之利潤，依其所據之「不動產委託銷售契約書簽訂注意事項」、「91年度營利事業各業同業利潤標準表」，亦非無稽，本件實難遽認上開約定之違約金額即有過高而顯失公平之情事，核與民法第252條之要件尚有未合，是原告主張：本院應依職權將本件違約金酌減至零云云，亦無可採。
㈢關於原告請求被告佳山公司賠償損害90萬元部分，原告所據之理由為：渠為專業之不動產經紀公司，惟伊經由被告佳山公司介紹而買受之不動產存有至少100 坪無法利用及占用道路之瑕疵，被告佳山公司難謂無過失，伊因系爭不動產買賣所產生之損害，自得請求被告佳山公司賠償等語。
然查，本件系爭土地並無上述至少100 坪土地無法利用之事實，至於系爭不動產圍牆占用鄰地之事實，亦與原告於本件所主張之損害間，並無因果關係，又本件系爭不動產買賣契約書之解除、1,350 萬元已付價金之被沒收，係因原告違約未給付尾款所致，均如前述，則原告依上開事由，請求被告佳山公司賠償伊之損害90萬元，顯屬無據，不足為採。
六、從而，原告以先位之訴，依民法第88條、第92條第1項、第359條、第179條、系爭不動產買賣契約書第9條第1項、民法第227條第1項、第226條、第260條及第264條等之規定，請求被告甲○○、丙○○返還伊已給付之價金1,350萬元，並請求1 千萬元之損害賠償，及依不當得利之法律關係，請求被告佳山公司給付90萬元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告另以備位之訴，請求本院依職權酌減本件違約金至零，而命被告返還1,350 萬元，併依不動產經紀業管理條例第26條第2項及民法第227條第1項準用第226條第2項之規定，請求被告佳山公司給付90萬元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。
再原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
民事第一庭 法 官 范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
書記官 張豐松
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